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ISONOMÍA No. 16 / Abril 2002
FORMAS DE
(NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN
ANÁLISIS METATEÓRICO*
Paolo Comanducci**
0. Introducción
e parece oportuno subrayar desde el inicio, a fin de evitar ambi-
güedades en el análisis que me propongo cumplir, el doble signi-
ficado vehiculado por los términos “constitucionalismo” y “neoconstitu-
cionalismo”. Designan, en una primera acepción, una teoría y/o una
ideología y/o un método de análisis del derecho. En una segunda acep-
ción, designan en cambio algunos elementos estructurales de un siste-
ma jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo)cons-
titucionalismo como teoría, o que satisfacen los requisitos del
(neo)constituciona-lismo como ideología. En esta segunda acepción,
“constitucionalismo” y “neoconstitucionalismo” designan un modelo
constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institu-
cionales, realizados en un sistema jurídico-político históricamente de-
terminado, que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos
fundamentales.
En el primer parágrafo ilustraré –en sus rasgos esenciales y tomán-
dolo en consideración solamente como ideología jurídica– el constitu-
cionalismo moderno que se afirma, en la Europa continental, entre el
final del siglo
XVIII y los inicios del siglo XIX, y cuya definitiva decadencia
coincide grosso modo con la promulgación de las Constituciones post-
bélicas.
Realizaré luego, en el segundo parágrafo, una esquemática recons-
trucción histórica de las vicisitudes del modelo constitucional italiano
(análogas, al menos en parte, a las de los otros modelos constituciona-
les de la Europa continental).
* Traducción del italiano por Miguel Carbonell
** Universidad de Génova.
M
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PAOLO C OMANDUCCI
En el tercer parágrafo, intentaré un acercamiento entre los varios
tipos de neoconstitucionalismo, presentes en el debate jus-teórico con-
temporáneo, y los tres sentidos en los que, según Bobbio, se puede hablar
de positivismo jurídico. Distinguiré por tanto un neoconstitucionalismo
como teoría del derecho, un neoconstitucionalismo como ideología del
derecho y un neoconstitucionalismo como método de análisis del dere-
cho, poniendo algún breve ejemplo de cada uno de ellos.
En el cuarto parágrafo criticaré una variante del neoconstituciona-
lismo teórico (representada, por un lado, por Ferrajoli y, por otro, por
Zagrebelsky); avanzaré luego algunas dudas respecto a la ideología neo-
constitucionalista; y, finalmente, atacaré frontalmente el neoconstitu-
cionalismo metodológico (que me parece además indistinguible, en su
núcleo central, del iusnaturalismo).
Ya que mi tarea es sobre todo la de esbozar las diversas “formas” de
neoconstitucionalismo, no me detendré, si no marginalmente, a ilustrar
las tesis específicas de los autores de los que me he servido para recons-
truir tales formas.
1. El constitucionalismo moderno
Presentaré, en primer lugar, bajo la forma de tres tricotomías, una
especie de esquemática tipología del constitucionalismo moderno
1
, en-
tendido como ideología jurídica.
La primera tipología tiene que ver con los objetos y las pretensiones
del constitucionalismo. La segunda tiene que ver con los medios
institucionales mediante los cuales se quieren realizar los fines del
constitucionalismo. La tercera tiene que ver con los medios políticos
mediante los cuales se quieren realizar tales fines.
a) La primera dicotomía puede ser presentada en dos modos diversos.
Desde un primer punto de vista, podemos distinguir entre constitucio-
1
Sobre la ideología constitucionalista veáse al menos: B. Bailyn, The Ideological Origins of
the American Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1967;
A. Barbera (editor), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari, 1997; M.
Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne, I. Le libertà: presupposti culturali e
modelli storici, Giappichelli, Turín, 1991; M. Fioravanti, Constitución. De la antigüedad a nues-
tros días, Trotta, Madrid, 2001; G. G. Floridia, La costituzione dei moderni. Profili tecnici di storia
costituzionale. I. Dal medioevo inglese al 1791, Giappichelli, Turín, 1991.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
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nalismo en sentido amplio y constitucionalismo en sentido restrin-
gido.
El constitucionalismo en sentido amplio es la ideología que requiere
la creación de una –cualquiera– constitución, a fin de limitar el poder y
prevenir el despotismo. El constitucionalismo en sentido restringido es
la ideología que requiere la creación de un específico tipo de constitu-
ción a fin de limitar el poder, y de prevenir el despotismo.
Desde otro punto de vista, podemos distinguir entre constitucionalis-
mo débil y constitucionalismo fuerte.
El constitucionalismo débil es la ideología que requiere una consti-
tución solamente para limitar el poder existente, sin prever una especí-
fica defensa de los derechos fundamentales. El constitucionalismo fuerte
(o liberal) es la ideología que requiere una constitución para garantizar
los derechos y las libertades fundamentales frente al poder estatal
2
.
Adoptaré en lo que sigue este segundo punto de vista, que me parece
más adecuado para mis propósitos.
b) La segunda dicotomía es la que existe entre constitucionalismo de
los contrapoderes y constitucionalismo de las reglas. Hago aquí refe-
rencia a, y adopto, la distinción formulada por Bernard Manin
3
.
El constitucionalismo de los contrapoderes es la ideología que, a fin
de limitar el poder y/o de garantizar los derechos fundamentales, pro-
pone un sistema institucional de checks and balances. La teoría de
Montesquieu es obviamente la principal fuente doctrinal de este tipo de
constitucionalismo.
2
Sobre los derechos fundamentales, en clave de reconstrucción histórica y conceptual, cfr. G.
Peces-Barba et al., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III,
BOE, Madrid, 1995; G. Peces-Barba y E. Fernández (directores), Historia de los derechos fun-
damentales. Tomo I. Tránsito a la modernidad- Siglos XVI y XVII, Dykinson, Madrid, 1998.
3
Cfr. B. Manin, “Les deux libéralismes: marché et contre-pouvoirs”, Interventions, 9, 1984,
pp. 10-24. Veáse también B. Manin, “Les deux libéralismes: la régle et la balance” en I. Théry y
C. Biet (directores), La famille, la loi, l’Etat: de la Révolution au Code Civil, Imprimerie Nationale-
Centre Georges Pompidou, París, 1989, pp. 372-389; B. Manin, “Freni, contrappesi e confini: la
separazione dei poteri nel dibattito costituzionale del 1787”, en Paolo Comanducci y Riccardo
Guastini (editores), Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli,
Turín, 1994, 211-252.
92
PAOLO C OMANDUCCI
El constitucionalismo de las reglas es la ideología que, a fin de limi-
tar el poder y de garantizar los derechos fundamentales, propone reco-
nocer la prioridad cronológica y sobre todo axiológica de una esfera de
libertades individuales respecto a la acción del Estado. Un conjunto de
reglas fundamentales (una constitución o una carta de los derechos) de-
ben impedir la intrusión del Estado al interior de esa esfera. El constitu-
cionalismo de las reglas podría también ser llamado, como propone
Manin, constitucionalismo del mercado, si quisiéramos subrayar la pre-
eminente importancia asignada por el constitucionalismo liberal de ini-
cios del siglo
XIX al derecho de propiedad y a la libertad contractual. La
principal fuente cultural de este tipo de constitucionalismo es, desde mi
punto de vista, el iusnaturalismo voluntarista y racionalista del siglo
XVIII.
c) La tercera dicotomía es la que existe entre constitucionalismo refor-
mista y constitucionalismo revolucionario.
El constitucionalismo reformista es la ideología que requiere al po-
der existente conceder, o pactar la promulgación de, una constitución.
El constitucionalismo revolucionario es la ideología que propone des-
truir el poder existente y/o requiere al nuevo poder revolucionario otor-
garse una constitución.
Se pueden formular las siguientes relaciones entre los elementos que
componen estas tres dicotomías:
El constitucionalismo reformador y el revolucionario son mutuamente
incompatibles;
El constitucionalismo en sentido amplio comprende, obviamente, el
constitucionalismo en sentido restringido, pero
El constitucionalismo débil y el fuerte son entre ellos incompatibles;
El constitucionalismo de las reglas es incompatible con el constitu-
cionalismo débil;
El constitucionalismo de los contrapoderes y el de las reglas son
instrumentales respecto al constitucionalismo fuerte.
Más difícil es delinear las relaciones entre constitucionalismo de los
contrapoderes y constitucionalismo de las reglas. Parecen ser o comple-
mentarios o incompatibles. Desde mi punto de vista, esta sorprendente
afirmación puede ser explicada si se presta suficiente atención al hecho
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
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de que el constitucionalismo de las reglas está siempre asociado a la idea
del origen popular de la soberanía, mientras no siempre sucede esto con
el constitucionalismo de los contrapoderes. De esta forma, los dos consti-
tucionalismos son complementarios si ambos presuponen la soberanía
popular; son incompatibles si esto no sucede.
En el primer caso, el constitucionalismo de los contrapoderes es con-
cebido como una ideología que requiere un tipo complejo de separación
de poderes. Los poderes estatales son delegados, divididos y se limitan
entre ellos, con el fin de garantizar los derechos individuales fundamen-
tales del pueblo soberano. Los poderes son aquí meras funciones del
Estado: están legitimados porque representan al entero pueblo y/o por-
que actúan en nombre del pueblo.
En el segundo caso, el constitucionalismo de los contrapoderes es
concebido exactamente como en la doctrina de Montesquieu relativa al
gobierno monárquico. Los frenos y contrapesos son establecidos entre
órganos que representan los diferentes intereses de los distintos grupos
o clases sociales: la corte, la aristocracia, el clero, la burguesía, etcéte-
ra. La soberanía pertenece al Estado en la persona del rey; el equilibrio
institucional refleja un equilibrio social y político, y garantiza algunas
limitadas libertades individuales. La función principal de la constitución
no es la de asegurar los derechos individuales y universales, sino la de
ofrecer sanción jurídica a un compromiso político estipulado por fac-
ciones que luchan para mantener o para conquistar el poder.
2. El modelo constitucional italiano desde los orígenes hasta la
Constitución de 1948
He delineado una estructura conceptual que, desde mi punto de vis-
ta, debería permitir, por un lado, distinguir el constitucionalismo de los
siglos XVIII y XIX del neoconstitucionalismo, y, por otro, conducir un
análisis detallado del constitucionalismo italiano –en el sentido de “mo-
delo constitucional” italiano–, desde finales del siglo XVIII hasta la pri-
mera mitad del siglo XX. Pero no desarrollaré aquí este último tipo de
investigación. Me limitaré a presentar un breve esquema de las cons-
tituciones de ese periodo, que son, desde un punto de vista cultural, los
productos del constitucionalismo italiano, entendido como ideología.
En una esquemática periodización de la primera historia constitucio-
nal italiana pueden individualizarse tres fases:
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PAOLO C OMANDUCCI
1) En la primera fase se asiste a la promulgación de las Constituciones
jacobinas (entre 1796 y 1799);
2) En la segunda a la promulgación de las Constituciones napoleónicas
(entre 1802 y 1810);
3) En la tercera se asiste tanto a la promulgación de algunas constitu-
ciones propias de la Restauración como a la de algunas constitucio-
nes revolucionarias (entre 1815 y 1849):
Todas estas –numerosas– constituciones (se cuentan más de treinta)
tuvieron una vida muy breve, y algunas ni siquiera entraron en vigor.
Solo el Estatuto Albertino (una constitución octroyée, flexible, promul-
gada por el rey de Cerdeña, Carlos Alberto, en 1848) tuvo una vida lar-
ga: permanece formalmente en vigor por un siglo, hasta 1947.
Estas constituciones no son por lo general muy originales, ya que es-
taban modeladas particularmente sobre las constituciones francesas (en
particular sobre la Constitución de 1795, sobre las diversas constitucio-
nes napoleónicas, sobre las Constituciones de 1814 y 1830), y menos
sobre la Constitución española de 1812 y la belga de 1831. Existen sin
embargo algunos elementos peculiares, cuyo origen se encuentra en la
adaptación de las Constituciones francesas a la específica situación ita-
liana. Existen también algunas instituciones desconocidas para el cons-
titucionalismo francés. La más importante quizá es la institución de los
Eforos, prevista en el proyecto constitucional napolitano de 1799
4
. Un
proyecto escrito por un gran jurista de la ilustración italiana, Francesco
Mario Pagano. Los Eforos son los guardianes de la Constitución, pero
su poder es visto con sospecha por Pagano. De hecho, él propone: que
los Eforos no deben ejercer ni el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni el
judicial; que la pertenencia a ese cuerpo sea incompatible con la perte-
nencia a cualquier otra función pública; que sus miembros permanez-
can en el cargo solamente por un año, y que no sean inmediatamente
reelegibles; que tal órgano pueda reunirse solamente cada quince días,
y así por el estilo. Las principales funciones de los Eforos eran la de
obligar a los otros poderes a observar la Constitución, la de anular los
4
Cfr. el Título XIII (“Custodia de la Constitución”) de la Constitución de la República
Partenopea del año 1799 en Raccolta di Costituzioni Italiane, vol. II, Tipografia Economica, Turín,
1852, pp. 108 y ss.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
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actos de un poder realizados más allá de su competencia, y la de pro-
poner al poder legislativo la abrogación de las leyes inconstitucionales.
Pagano fue quizá influenciado por la lectura de “El Federalista”: si así
fue, se trataría de uno de los pocos casos de influencia directa ejercida
por el constitucionalismo norteamericano sobre una Constitución italia-
na, antes de la republicana de 1948.
Usando la estructura conceptual arriba delineada podemos decir que,
en el primer periodo de la historia constitucional italiana, el constitucio-
nalismo débil fue siempre asociado con el constitucionalismo de los
contrapoderes y con el reformista en las Constituciones de la Restaura-
ción. En las otras constituciones, por el contrario, el constitu-cionalismo
fuerte se asoció habitualmente con los constitucionalismos de las reglas
y revolucionario, si bien a veces se asociara también con el de los
contrapoderes y reformista.
En particular, el Estatuto Albertino, en su formulación literal, es la
típica expresión de los constitucionalismos débil, reformista y de los
contrapoderes (y aquí el constitucionalismo de los contrapoderes debe
considerarse incompatible con el constitucionalismo de las reglas). Solo
sucesivamente, en la época liberal, la obra de la doctrina jurídica y la
presión de las fuerzas políticas transformó el significado y el impacto
del Estatuto Albertino. Antes del ascenso del fascismo, el italiano fue
un constitucionalismo de los contrapoderes complementado por un mo-
derado constitucionalismo de las reglas. Mientras que el constitucionalis-
mo fuerte, de las reglas y revolucionario se ha afirmado en Italia, junto
con la separación de poderes y a un sistema de checks and balances,
solamente en 1948, cuando se promulga la actual Constitución republi-
cana.
En el ordenamiento italiano, también y sobre todo a partir de las de-
liberaciones de la Corte Constitucional, se ha producido una progresi-
va “constitucionalización” del derecho. Se trata de un proceso al térmi-
no del cual el derecho es “impregnado”, “saturado” o “embebido” por
la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una
Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia,
la doctrina y los comportamientos de los actores políticos. Se trata ade-
más de un concepto graduado: un derecho puede ser más o menos
constitucionalizado. Siguiendo a Guastini
5
, las principales condiciones
de constitucionalización son:
5
Cfr., sobre todo, R. Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”
en R. Guastini, Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001.
96
PAOLO C OMANDUCCI
1) La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos
fundamentales;
2) La garantía jurisdiccional de la Constitución;
3) La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de
normas “programáticas” sino “preceptivas”);
4) La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le interpreta
extensivamente y de ella se deducen principios implícitos);
5) La aplicación directa de las normas constitucionales, también para
regular las relaciones entre particulares;
6) La interpretación adecuadora de las leyes.
3. Neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico
Cerrado este breve y esquemático paréntesis histórico, dirijámonos
ahora al análisis del neoconstitucionalismo contemporáneo.
Es bastante conocida la distinción, formulada por Bobbio, entre los
tres tipos, o tres acepciones, de positivismo jurídico
6
: me parece opor-
tuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificación análoga
entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo –teórico, ideológi-
co, metodológico– incluso porque, de ese modo, resultará más compren-
sible y significativa la confrontación crítica entre tipos homogéneos de
positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.
7
La utilización de tal tripartición permite por otro lado evidenciar las
diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo.
El constitucionalismo, tal como se ha entendido en las páginas prece-
dentes, es fundamentalmente una ideología, dirigida a la limitación del
poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o de derechos
fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo habi-
6
Cfr. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 2ª edición, Comunità, Milán, 1988
y N. Bobbio, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993.
7
Sobre las relaciones entre positivismo jurídico, constitucionalismo y/o neoconstitucionalismo,
veáse: G. Pino, “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States”, Law and
Philosophy, 18, 1999, pp. 513-536; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico,
Giappichelli, Turín, 2001; L. Prieto, “Costituzionalismo e positivismo” en Paolo Comanducci y
Riccardo Guastini (editores), Analisi e diritto 1996. Ricerche di filosofia analitica, Giappichelli,
Turín, 1996, pp. 207-226; L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo, 2ª edición, Fontamara,
México, 1999; S. Sastre Ariza, Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo, prólogo de
L. Prieto, McGraw-Hill, Madrid, 1999.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
97
tual, aunque no necesario
8
, el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la
conexión identificativa entre derecho y moral, y, por otro lado, tiene
como adversario directo al positivismo ideológico
9
. El constitucionalis-
mo no es, sin embargo, relevante como teoría del derecho: la teoría
dominante en el siglo
XIX y en la primera mitad del siglo XX es sin duda
la positivista, y no me parece que el constitucionalismo haya nunca in-
tentado destronar tal hegemonía con una diferente propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente
como una ideología, y una correlativa metodología, sino también, y ex-
plícitamente, como una teoría concurrente con la positivista.
3.1. Neoconstitucionalismo teórico
El neoconstitucionalismo, como teoría del derecho, aspira a descri-
bir los logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso que
ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos con-
temporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del
proceso mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la recons-
trucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además que por
una constitución “invasora”, por la positivización de un catálogo de de-
rechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitución de prin-
cipios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la
aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y
a la aplicación de la ley. Como teoría, el neoconstitucionalismo repre-
senta por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradi-
cional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigación ha-
cen que ésta no refleje más la situación real de los sistemas jurídicos
contemporáneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el for-
malismo interpretativo, tres de las características destacadas del iuspo-
sitivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles.
8
No necesario, ya que han existido positivistas que, si bien se han adherido a la ideología
constitucionalista, han sin embargo rechazado lo que podríamos llamar el “constitucionalismo
metodológico”, es decir, la idea de que las constituciones, y sobre todo los principios y los dere-
chos fundamentales en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho positivo y la moral.
9
La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologías me parece la principal
contraposición que subyace en el pionero trabajo de N. Matteucci, Positivismo giuridico e
costituzionalismo (1963), Il Mulino, Bolonia, 1996. Sobre ello, y sobre la discusión que siguió
entre Bobbio y Matteucci, cfr. C. Margiotta, “Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e
positivismo giuridico. Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci”, Materiali per una
storia della cultura giuridica, XXX, 2, 2000, pp. 387-425.
98
PAOLO C OMANDUCCI
Al interior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste
a la formación de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mien-
tras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es más que la
continuación, con el mismo método pero con un objeto (parcialmente)
modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las
transformaciones del objeto de investigación comportan la necesidad de
un cambio radical de metodología, y que por tanto el neoconstitucio-
nalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teó-
rico. Examinaré críticamente esta segunda tendencia en el parágrafo 4.1.
Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico –que se
caracteriza también y sobre todo por centrar su propio análisis en la es-
tructura y en el papel que, en los sistemas jurídicos contemporáneos,
asume el documento constitucional– adopta a veces, como objeto de
investigación, lo que en otro lugar he definido como el “modelo des-
criptivo de la constitución como norma”, y a veces, por el contrario, el
“modelo axiológico de la Constitución como norma”
10
.
En el primero modelo, “constitución” designa un conjunto de reglas
jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que
son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto
fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente supe-
riores a las otras reglas).
En el segundo modelo, “constitución” designa un conjunto de reglas
jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que
son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto
fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente supe-
riores a las otras reglas) –hasta aquí se recalca la definición preceden-
te–, “a condición de que tengan determinados contenidos a los que se
atribuye un especial valor”
11
. En este modelo, como afirma Dogliani,
la constitución está “cargada de un valor intrínseco: la constitución es
un valor en sí”
12
.
Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teórico (dis-
tintivos respecto a la teoría iuspositivista tradicional) es sin duda la te-
10
Cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, Giappichelli, Turín, 1998, pp. 100-102 y
106-109; P. Comanducci, “Modelos e interpretación de la Constitución” en Carbonell, Miguel
(comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, IIJ-UNAM, Porrúa, México, 2000, pp.
133-137.
11
M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Il Mulino, Bolonia, 1994, p. 14.
12
Ibidem, p. 15.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
99
sis según la cual la interpretación constitucional, como consecuencia del
proceso de constitucionalización del derecho, presenta hoy, de hecho,
algunas características peculiares respecto a la interpretación de la ley
13
.
Pero tales peculiaridades vienen diversamente configuradas según que
se adopte uno u otro modelo de constitución. Dado que a mí me parece
que, si adopta el modelo axiológico de constitución como norma, el
neoconstitucionalismo no se presenta tanto como una teoría del dere-
cho sino como una ideología, mencionaré, en el siguiente parágrafo, bajo
el título de neoconstitucionalismo ideológico, la correspondiente doc-
trina de la interpretación constitucional.
Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de cons-
titución como norma entienden que la constitución presenta al menos
una característica en común con la ley: la de ser también ella un docu-
mento normativo. Quien adopta tal modelo, en consecuencia, configu-
ra normalmente la interpretación constitucional, al igual que la inter-
pretación de la ley, como una especie del género interpretación jurídica,
siendo ésta última generalmente definida como la adscripción de signi-
ficado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la
tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la
interpretación constitucional respecto a la interpretación de la ley como
una cuestión de grado, y no como diferencias cualitativas. Al interior
de esta posición común, sin embargo, se encuentra alguna diversidad
de acentuación, que depende en buena medida del hecho de que algu-
nos autores, a diferencia de otros, dan también cuenta, desde un punto
de vista externo moderado, de la actividad interpretativa de las cortes
constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comúnmente asumir no
el modelo descriptivo sino el axiológico de constitución
14
.
3.2. Neoconstitucionalismo ideológico
Cuando se presenta (también) como una ideología, el neoconstitucio-
nalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología constituciona-
lista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitación del
13
Cfr., en general, J. J. Moreso, La indeterminación del derecho y la interpretación de la
Constitución, Madrid, CEPC, 1997.
14
Para una mayor profundización cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, cit., pp. 111-
116.
100
PAOLO C OMANDUCCI
poder estatal –que era por el contrario absolutamente central en el
constitucionalismo de los siglos
XVIII y XIX–, mientras que pone en un
primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este
cambio de acento es fácilmente explicable por el hecho de que el poder
estatal, en los ordenamientos democráticos contemporáneos, no es más
visto con temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que
más bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Esta-
do constitucional y democrático de derecho, que se ha afirmado progre-
sivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas
zonas del mundo.
El neoconstitucionalismo ideológico no se limita por tanto a descri-
bir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los valora
positivamente y propugna su defensa y ampliación. En particular, su-
braya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los
derechos fundamentales –podríamos en este sentido hablar de “neocons-
titucionalismo de los contrapoderes”– pero más todavía destaca la exi-
gencia de que las actividades del legislativo y del judicial estén direc-
tamente encaminadas a la concretización, la actuación y la garantía de
los derechos fundamentales previstos en la Constitución –podríamos en
este sentido hablar de un “neoconstitucionalismo de las reglas”–.
Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy,
Dworkin y Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos democrá-
ticos y constitucionalizados contemporáneos, se produce una conexión
necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideológico se
muestra proclive a entender que puede subsistir hoy una obligación
moral de obedecer a la Constitución y a las leyes que son conformes a
la Constitución. Y en este específico sentido, el neoconstitucionalismo
puede ser considerado como una moderna variante del positivismo ideo-
lógico del siglo
XIX, que predicaba la obligación moral de obedecer la
ley.
Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiológico de la cons-
titución como norma, el neoconstitucionalismo ideológico pone gene-
ralmente en evidencia una radical especifidad de la interpretación cons-
titucional respecto a la de la ley, y también de la aplicación de la
constitución respecto a la aplicación de la ley. Tales especificidades
derivan de la diversidad del objeto constitución respecto a la ley, y se
manifiestan sobre todo en relación a las respectivas técnicas interpre-
tativas. Muy claro y ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin,
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
101
especialmente en el trabajo titulado The Moral Reading of the
Constitucion
15
.
3.3. Neoconstitucionalismo metodológico
Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas
que se presentan (también) como una ideología, presuponen una toma
de posición metodológica que propongo llamar –con algo de arbitrarie-
dad, lo admito– “neoconstitucionalismo metodológico”. La referencia
es obviamente a autores como Alexy y Dworkin
16
.
Tal denominación recuerda explícitamente el, y se contrapone al,
positivismo metodológico y conceptual, que afirma la tesis según la cual
es siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distin-
guirlo por tanto del derecho como debería ser. Esta tesis tiene, como se
sabe, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del dere-
cho y la de la no conexión necesaria entre derecho y moral. Desde mi
punto de vista, la tesis positivista tiene también al menos un presupuesto:
la aceptación de la gran división entre ser y deber ser, en su formulación
lingüística, como distinción entre describir y valorar-prescribir. No tie-
ne sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-ética no-cognitivista
en el ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aún si de hecho
muchos teóricos positivistas son no-cognitivistas, y la mayoría de los
críticos del positivismo son cognitivistas.
El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario –al
menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los
principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían
un puente entre derecho y moral– la tesis de la conexión necesaria,
identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
15
Publicado por primera vez en “The New York Review of Books”, 21 de marzo de 1996, pp.
46-50; luego incluido, como introducción, en R. Dworkin, Freedom’s Law, Oxford University
Press, Oxford, 1996. Para una reconstrucción de la posición de Dworkin en materia de interpre-
tación constitucional, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, cit., pp. 116-121.
16
Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relación con el positivismo jurí-
dico, cfr. G. Bongiovanni, Teorie “costituzionalistiche” del diritto. Morale, diritto e
interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin, CLUEB, Bolonia, 2000; A. García Figueroa, Princi-
pios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y
Robert Alexy, CEPC, Madrid, 1998; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico,
cit.; L. Prieto, Constitucionalismo y positivismo, cit.
102
PAOLO C OMANDUCCI
4. Algunas consideraciones críticas
Desarrollaré, como conclusión, algunas consideraciones críticas so-
bre los tres tipos de neoconstitucionalismo presentados.
4.1. Neoconstitucionalismo teórico
Como ya he sugerido en las páginas precedentes, creo que se puede
mirar favorablemente a la teoría del derecho neoconstitucionalista, que
me parece que da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la
estructura y del funcionamiento de los sistemas jurídicos contemporá-
neos. Por otro lado, el neoconstitucionalismo teórico, si acepta la tesis
de la conexión solo contingente entre derecho y moral, no es de hecho
incompatible con el positivismo metodológico, al contrario, podríamos
decir que es su hijo legítimo. Dado que han (parcialmente) cambiado
los modelos de Estado y de derecho respecto a los típicos del siglo
XIX
y de la primera mitad del siglo XX, la teoría del derecho neoconstitu-
cionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de nuestros
días.
Las únicas críticas que presentaré se dirigen contra aquellas varian-
tes del neoconstitucionalismo teórico, como por ejemplo la de Ferrajoli
o la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstrucción del estatus y de las
tareas de la teoría del derecho desde mi punto de vista inaceptable.
Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes
17
, y no solo en su obra
mayor
18
, ha afirmado que la ciencia jurídica, hoy y en los países demo-
cráticos, es necesariamente “normativa”. En particular, Ferrajoli entien-
de que la “descripción” de la constitución es normativa respecto a los
niveles inferiores del ordenamiento. La operación de Ferrajoli me pa-
rece la siguiente: una vez interpretada la constitución como contenedora
de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesión política de
Ferrajoli, se prescribe a la ciencia jurídica denunciar la invalidez de los
materiales normativos infraconstitucionales contrastantes con esos va-
17
Cfr., entre otros, L. Ferrajoli, “Derechos fundamentales” en L. Ferrajoli, Derechos y garan-
tías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999; Id., “Los derechos fundamentales en la teoría
del derecho” en L. Ferrajoli et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Ma-
drid, 2001.
18
L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4ª edición, Trotta, Madrid, 2000.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
103
lores, prescribiendo a los órganos competentes la anulación o deroga-
ción de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que
de axiológicas devienen, en la configuración de Ferrajoli, lagunas téc-
nicas).
Un ejemplo. Ferrajoli, dada la definición teórica de “derecho subje-
tivo” como una posición de ventaja que implica la existencia de una obli-
gación correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuando
un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley que ins-
tituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una
laguna (técnica), que debería ser denunciada por la ciencia jurídica (nor-
mativa).
A mi me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesión al
neoconstitucionalismo ideológico (y no teórico) y del haber asignado
un rol normativo a la ciencia jurídica. De forma coherente con la defi-
nición teórica de “derecho subjetivo” presentada, Ferrajoli debería (con
Kelsen) concluir, a nivel teórico, que si se instituyen en un ordenamiento
concreto derechos sin las obligaciones correspondientes, estos presun-
tos derechos no son tales. No debería concluir que existe una laguna téc-
nica, sino que no existe el derecho subjetivo en cuestión. Obviamente,
desde un punto de vista de política del derecho, se puede afirmar que
estamos en presencia de una laguna axiológica, que el legislador debe-
ría intervenir para colmarla, que la técnica normativa de instituir dere-
chos sin las obligaciones correspondientes está en contraste con el mo-
delo de un legislador racional, etcétera. O bien se podría cambiar la
definición teórica, y distinguir entre derechos perfectos (que cuentan con
las correspondientes obligaciones) y derechos imperfectos (que no cuen-
tan con las correspondientes obligaciones).
Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implicación
lógica (permitido implica no prohibido) y la implicación en el interior
de una teoría (el derecho subjetivo supone una obligación correspon-
diente), por una parte, y, por otra, la tesis de política del derecho, de
iure condendo, según la cual, si existe un derecho reconocido a nivel
constitucional, debe existir una obligación correspondiente reconocida
a nivel legislativo. Se trata de dos cosas completamente diversas, y afir-
mar que de la primera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de
que un conjunto de proposiciones que prescriben como el derecho debe
ser (sin lagunas ni contradicciones) sea derivable de un conjunto de pro-
posiciones que describen como el derecho es (ordenamiento bi-dimen-
104
PAOLO C OMANDUCCI
sional, constitución rígida que enuncia derechos, etcétera). Esta tesis me
parece adscribible a la familia de los naturalismos jurídicos, y por tan-
to del todo contradictoria con las premisas divisionistas de la teoría
neoconstitucionalista de Ferrajoli.
Creo que la expresión “ciencia jurídica”, tal como la usa Ferrajoli,
es ambigua, porque se refiere tanto a la teoría del derecho como a la
dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmá-
tica conviene a la teoría del derecho, y viceversa. Particularmente espi-
noso es justamente el problema de la “politicidad” de la ciencia jurídi-
ca. Estaría de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmática
es necesariamente (también) política, pero ¿porqué también debería serlo
la de la teoría del derecho, entendida como metaciencia jurídica? Y lue-
go: ¿en qué modo un modelo explicativo del Estado constitucional de
derecho es también normativo, como afirma Ferrajoli? ¿y sirve como
instrumento de control y de crítica? A mi me parece que, obviamente,
solo un modelo normativo puede servir para controlar y criticar, no desde
luego un modelo explicativo. Lo que el derecho es no puede servir para
criticar lo que el derecho es, ni para indicar lo que el derecho debe ser.
Y sin embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener. Dado
el modelo explicativo de cómo el derecho es, el teórico, según Ferrajoli,
debería criticar los alejamientos del modelo. La única explicación es que
el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo en
ello: por lo demás es un modelo que cuenta con toda mi simpatía. Pero
explicar el derecho es otra cosa, y el teórico debería hacer solamente
esto.
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoría desde el punto de vista
interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede
conocer sólo desde el interior, participando en la práctica social llama-
da “derecho” (punto de vista interno débil), y además muestra y pro-
pugna la adhesión a los valores expresados por el derecho, y sobre todo
por la constitución. Y dado que la práctica “derecho” es una combina-
ción de juicios de hecho y de valores, también la teoría resulta compuesta
del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no
una scientia iuris.
A mi me parece que el derecho, como práctica social, no presenta
características distintivas tales como para exigir un acercamiento
metodológico distinto del que tiene por objeto otras prácticas sociales,
y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
105
externo, es decir, hasta donde es posible en el campo de las ciencias
sociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada por Zagrebelsky
y por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de considerar
como imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el punto
de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y sim-
ples ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo pro-
pio. Podemos distinguir un punto de vista externo radical, compor-
tamentista o normativista, para el que solo cuentan, como objetos de
investigación, los comportamientos de los actores de la práctica o las
normas en su formulación. Y hay un punto de vista externo moderado,
para el cual, además de los precedentes, cuentan, como objeto de inves-
tigación, también las actitudes internas de los actores de la práctica, en
particular la idea de derecho que ellos presuponen.
Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento metodológico,
a aportar una teoría del derecho satisfactoria (y podría enunciar los
muchos puntos en los que pasa del describir al prescribir, proponiendo
teorías normativas de la constitución, de los principios, de la interpre-
tación, etcétera), pero su obra
19
es sumamente útil como objeto de la
teoría del derecho que asume un punto de vista externo moderado, y que
la interpreta como una doctrina jurídica y valora su potencialidad prác-
tica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes juristas
dogmáticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material pre-ela-
borado una síntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por
lo demás influyente) de juristas, sobre cuya teoría del derecho convie-
ne reflexionar.
4.2. Neoconstitucionalismo ideológico
Al neoconstitucionalismo ideológico se podrían extender todas las
críticas, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino,
frente al positivismo ideológico. Me limitaré aquí, sin embargo, a ar-
gumentar solamente contra la que me parece una consecuencia peligrosa
de tal ideología: la disminución del grado de certeza del derecho deri-
vada de la técnica de “ponderación” de los principios constitucionales
y de la interpretación “moral” de la constitución.
19
Pienso sobre todo en G. Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta,
Madrid, 1995; Id., La crucifixión y la democracia, Ariel, Barcelona, 1996.
106
PAOLO C OMANDUCCI
Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideo-
logía neoconstitucionalista, sostiene la tesis según la cual un derecho,
formado, además que por reglas, por principios fundamentales que tie-
nen su fuente en una moral objetiva, es, o puede tendencialmente lle-
gar a ser, totalmente determinado (es la famosa tesis de la única solu-
ción justa, o correcta
20
). Me parece que de esa manera Dworkin no
distingue ni entre determinación ex ante y ex post
21
, ni entre el proble-
ma teórico de la cognoscibilidad de las consecuencias jurídicas de las
acciones y el problema práctico de las justificaciones de las decisiones
judiciales.
Desde el punto de vista teórico, que es el que aquí se adopta, y de-
jando aparte la cuestión de la determinación ex post, el único problema
interesante es el de la determinación ex ante: ¿cuál es el efecto de la
configuración de los principios en la determinación/indeterminación ex
ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de Dworkin es inaceptable,
dado que la configuración de los principios, que son una species del
genus normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales,
lingüísticas y subjetivas de la parcial indeterminación del derecho. Pero
podemos preguntarnos si puede reducirlas.
Creo que la indeterminación podría quizá disminuir si se dieran al
menos estas condiciones: 1) si existiese una moral objetiva, conocida y
observada por los jueces (o, lo que es lo mismo, si existiera una moral
positiva, conocida y observada por los jueces); 2) si los jueces observa-
ran siempre las prescripciones de Dworkin (o de Alexy), y construye-
ran un sistema integrado de derecho y moral, internamente consistente,
de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran elegir para cada
caso la única solución justa, o correcta, o al menos la mejor. Bajo estas
condiciones, la creación de principios, por obra del legislador, o la con-
figuración de principios, por obra de los jueces o de la dogmática, po-
dría reducir la indeterminación ex ante del derecho.
20
Cfr. sobre todo R. Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984. Sobre la “tesis
de la única respuesta correcta” cfr., entre otros, M. Cohen (editor), Ronald Dworkin and
Contemporary Jurisprudence, Duckworth, Londres, 1984, especialmente las partes 2 y 3; R.
Guastini, “Soluzioni dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. Con un’appendice
bibliografica”, Materiali per una storia della cultura giuridica, 13, 2, 1983, pp. 449-467; A.
Schiavello, Diritto como integrità: incubo o nobile sogno? Saggio su Ronald Dworkin,
Giappichelli, Turín, 1998, pp. 228-244.
21
Sobre tal distinción cfr. P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, cit., pp. 92-93.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
107
Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas están así
no tanto por discutidas razones metaéticas, que afirman la existencia de
una moral objetiva, sino por razones factuales. De hecho: a) suponien-
do incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida
por todos los jueces; b) no existe, en nuestras sociedades, una moral po-
sitiva compartida por todos los jueces (nuestras sociedades, cada día
más, están caracterizadas por un pluralismo ético); c) los jueces no son
coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un
sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d) los
jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (cualquiera que
sea el significado, aún el más débil, que queramos atribuirle a esta pa-
labra).
En condiciones reales, y no ideales, la configuración de principios
puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justificación ex post
para sus propias decisiones, pero parece no reducir, si no aumentar la
indeterminación ex ante del derecho. Y esto me parece ser así por tres
razones principales:
1) porque una de las características más comunes de las normas que
están configuradas como principios es su mayor vaguedad respecto
a las otras normas, y por tanto ésta característica aumenta en vez de
reducir la indeterminación ex ante;
2) porque, en consecuencia, la creación y configuración de principios,
a falta de una moral común, aumenta la discrecionalidad de los jue-
ces, que pueden decidir los casos haciendo referencia a las propias,
subjetivas, concepciones de la justicia, y también esto, naturalmen-
te, aumenta la indeterminación ex ante;
3) porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como
principios, o sea la ponderación de los principios caso por caso, a falta
de una jerarquía estable y general entre los principios, aumenta tam-
bién ella la discrecionalidad de los jueces y la indeterminación ex ante
del derecho
22
.
No quisiera que de lo dicho hasta aquí se concluyera que no existen
buenas razones para crear principios, o para configurarlos o ponderar-
los. Creo que existen buenas razones para hacerlo.
22
Cfr. R. Guastini, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial” en R. Guastini, Estu-
dios de teoría constitucional, cit.
108
PAOLO C OMANDUCCI
Pero lo que no creo es que, en la situación actual, crear o configurar
principios, o ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan
directamente (como parece creer Dworkin) el valor de la certeza del
derecho
23
. Estas actividades persiguen, me parece, otros objetivos, que
pueden ser, dependiendo del punto de vista, igual o mayormente reco-
mendables: como, por ejemplo, la adecuación del derecho a los cam-
bios sociales, tomar decisiones “al por mayor”
24
, ofrecer criterios ge-
nerales a los órganos inferiores, establecer metas de reforma social, la
delegación de poderes para determinar el contenido del derecho, es de-
cir, en general, la hetero y/o auto-atribución a los jueces de una parte
del poder normativo, etcétera.
4.3. Neoconstitucionalismo metodológico
Contra el neoconstitucionalismo metodológico (que considera los
principios constitucionales como un puente entre el derecho y la mo-
ral), me limitaré a rebatir la tesis de la no conexión justificativa entre
derecho y moral
25
.
La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisión jurídica, y en
particular la decisión judicial, está justificada si deriva, en última ins-
tancia, de una norma moral.
Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo
(“¿cuál debe ser la norma que funda o justifica la decisión judicial?”),
y por tanto la tesis misma reviste carácter normativo (“es una norma mo-
ral la que debe fundar o justificar la decisión judicial”).
Obviamente, la tesis de la conexión justificativa podría también ser
interpretada de otra forma: o como respuesta a un problema empírico
(“De hecho, ¿cuáles son las normas que, en un determinado contexto,
fundan o justifican la decisión judicial?”), o como respuesta a un pro-
23
Sobre la certeza del derecho cfr. recientemente: E. Diciotti, Verità e certezza nell’inter-
pretazione della legge, Giappichelli, Turín, 1999; C. Luzzati, L’interprete e il legislatore. Saggio
sulla certezza del diritto, Giuffrè, Milán, 1999.
24
La expresión es de M. Jori, Il formalismo giuridico, Giuffrè, Milán, 1980, p. 5.
25
Sostienen posiciones análogas a las expresadas en el texto, entre otros: M. Barberis,
“Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale”, Ragion Pratica, 14, 2000, pp.
147-162; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, cit.; L. Prieto, Constitu-
cionalismo y postivismo, cit. Para una discusión crítica de los varios tipos de conexión que se han
instituido entre derecho y moral, remito a P. Comanducci, Assaggi di metaetica due, cit., 8-13.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
109
blema teórico (“En un modelo explicativo de la decisión judicial, ¿cuáles
son las normas que fundan o justifican la decisión judicial?”). Creo que,
si la interpretáramos como descriptiva, esta respuesta sería falsa (en las
prácticas judiciales de motivación de las decisiones, en los sistemas
jurídicos contemporáneos, las decisiones son explícitamente justifica-
das ofreciendo razones que son normas jurídicas y no morales). Si la
interpretáramos como teórica, esta respuesta creo que se transformaría
en una tautología: dado que, por definición, toda justificación última,
en el dominio práctico, se asume que está constituida por una norma mo-
ral, entonces también la justificación última de una decisión judicial está
constituida por una norma moral (aunque existan justificaciones inter-
medias que pueden definirse como jurídicas).
Detengámonos por tanto solamente sobre el problema normativo, y
preguntémonos qué tipo de norma moral sería la que debería fundar o
justificar, en última instancia, una decisión judicial (asumiendo ésta úl-
tima como caso paradigmático de decisión en el ámbito jurídico).
Veo al menos cuatro soluciones posibles:
1) Que se trate de una norma moral objetiva verdadera (en el sentido
de que corresponde a “hechos” morales);
2) Que se trate de una norma moral objetiva racional (en el sentido de
aceptable por parte de un auditorio racional);
3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida;
4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada.
Las primeras dos soluciones son objetivistas, las últimas dos son
subjetivistas.
En la primera solución la norma moral es subject-independent, en las
otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas. Las
primeras dos soluciones hacen referencia a una moral crítica, la tercera
a una moral individual, la cuarta a una moral positiva.
Si asumimos el punto de vista del juez, según los defensores de la
tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral el juez
debería derivar la decisión de la controversia de una norma moral, que
fundaría por tanto su decisión. Pero, ¿”moral” en qué sentido?
La primera solución presenta problemas ontológicos (duplicación del
mundo) y epistemológicos muy serios. Sobre todo, éstos últimos deter-
minarían que el juez eligiera una norma que cree que es moral. Por tanto
la primera solución es reducible a la tercera.
110
PAOLO C OMANDUCCI
La segunda solución no presenta los mismos problemas ontológicos
que la primera, pero presenta también serios problemas epistemológicos:
no tanto porque no sea posible que el juez encuentre la norma moral que
funde su decisión, según las reglas procesales y sustanciales de una teoría
moral (aunque existen problemas epistemológicos dentro de cada teo-
ría: no por nada las teorías procedimentales con frecuencia no ofrecen
“códigos morales” racionales), sino porque existen varias y divergen-
tes teorías morales, entre las cuales el juez debería elegir. Y por tanto
también la segunda opción es reducible a la tercera
26
.
Aceptar la tercera solución equivaldría a proponer dejar completa-
mente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus de-
cisiones. El derecho legislativo (y constitucional) se convertiría, para
el punto de vista del juez, en superfluo: el paso justificativo que con-
siste en fundar la decisión en la ley o es inútil (porque la ley es confor-
me a la norma moral) o bien está prohibido (porque la ley es contraria
a la norma moral). La certeza del derecho quedaría confiada solamente
a la conciencia moral de cada juez: dado que debería fundar sus deci-
siones sobre normas morales universales, debería entonces utilizar co-
herentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras.
Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cada juez (siempre
que se pueda alcanzar: un juez puede reformular su propio sistema
moral, si entiende que se ha equivocado en el pasado) no parece sufi-
ciente para garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de
las acciones o de las soluciones de los conflictos (que, según una opi-
nión muy común, constituyen algunos de los objetivos más relevantes
de la organización jurídica).
Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles)
podría tener un alcance más limitado. En vez de afirmar que la justifi-
cación última de las decisiones judiciales debe estar constituida por una
norma moral, podría interpretarse en esta manera más limitada: en to-
das las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la elección entre
tesis –interpretativas o de hecho– todas ellas admisibles desde un pun-
to de vista jurídico
27
, debería escoger la opción que esté justificada por
26
Las críticas que presento a las posiciones objetivistas (y en particular a las racionalistas) no
impiden que tales posiciones puedan desarrollar un papel muy útil como críticas externas (á la
Ferrajoli) de la decisión y de la justificación judiciales.
27
En otras palabras, en tales ocasiones el fundamento último de la decisión sigue siendo una
norma jurídica, y los pasos principales de la justificación judicial continúan haciendo referencia
a normas jurídicas.
FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS...
111
una norma moral (y no por un principio metodológico, un interés per-
sonal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cul-
tura jurídica, etcétera), al menos en última instancia.
También con este alcance más limitado
28
, tal posición “moralista” del
neoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las elecciones del
juez están justificadas por sus creencias morales (y no por un principio
metodológico, un interés personal, una norma de la moral positiva, un
criterio compartido en la cultura jurídica, etcétera), nada impide que tales
creencias sean moralmente incorrectas, o contrarias a los valores mo-
rales compartidos por la comunidad, o contrarias a criterios aceptados
por la cultura jurídica, etcétera. ¿Cuál sería entonces la razón para em-
pujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones? Dado que,
ceteris paribus, la justificación de una decisión judicial basada sobre una
norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor de
indeterminación del derecho respecto a otros tipos de justificación (re-
lativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una prefe-
rencia generalizada a la justificación “moral” respecto a los otros tipos
posibles.
También elegir la cuarta solución (la del juez “sociólogo” de la mo-
ral positiva) comporta problemas epistemológicos para el juez, si bien
no tan graves como en las soluciones precedentes. Los jueces, de he-
cho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisar
cuáles son las normas de la moral de un país. Y si los obstáculos
epistemológicos son demasiados serios, entonces también la cuarta so-
lución sería reducible a la tercera.
Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar
los problemas epistemológicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de pro-
blemas:
a) el primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, o
sea normas morales compartidas (lo que es habitual en las socieda-
des contemporáneas);
b) el segundo es que las normas morales compartidas estén ya incor-
poradas en reglas o principios jurídicos.
28
Limitado, pero no demasiado: toda justificación judicial presenta opciones, y por tanto un
abanico de decisiones jurídicamente posibles.
112
PAOLO C OMANDUCCI
En el primer caso, la cuarta solución es reducible a la tercera (el juez
debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso –que pa-
rece hipotizado con frecuencia por los neoconstitucionalistas– la justi-
ficación moral es coextensiva a la justificación jurídica, y se convierte
en totalmente inútil.
En los casos en los que la justificación basada sobre una norma mo-
ral es posible y no inútil, la cuarta solución recomienda al juez que decida
y justifique su decisión basándose, en última instancia, en una norma
moral positiva. Si bien la adopción de ésta última solución no garanti-
za de hecho la corrección moral de la justificación judicial (la moral
positiva, de hecho, bien podría estar en contraste con la moral crítica, y
no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchas ocasio-
nes, en las cuales los procedimientos que permiten la “juridificación”
de las normas morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien
(dictaduras, dominio de pequeños grupos, manipulación del consenso,
etcétera). Esta solución atribuiría al juez un papel “democrático”, de
modo que pueda suplir las carencias de los mecanismos democráticos
tradicionales, y “transforme” la moral positiva en derecho.
Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democráticos de
formación de la ley funcionan más o menos bien, tal solución
29
favore-
ce una particular versión (dirigida a los jueces y no solo al legislador,
como proponen por lo demás los defensores del enforcement of morals)
de la tesis según la cual el derecho debe convertir en vinculante la mo-
ral positiva. Desde mi punto de vista moral, que podría en cierto senti-
do definirse como “liberal”, contra esta tesis valen las bien conocidas
objeciones de Hart
30
en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrar
estas objeciones se necesitaría obviamente otro ensayo
31
.
29
Aún si la tomamos en consideración en su alcance más limitado, según el cual se debe recu-
rrir a las normas morales solo para escoger entre opciones jurídicamente admisibles. Existen ade-
más casos en los que es la misma ley la que obliga al juez a fundar su decisión en normas, o
standards, tomados de la moral positiva.
30
Cfr., sobre todo, H.L.A. Hart, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press, Stanford,
1963.
31
Para un primer examen de la polémica Hart-Devlin, cfr. J. Malem, “La imposición de la moral
por el derecho. La disputa Devlin-Hart” en R. Vázquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos so-
bre un debate contemporáneo, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 59-79. Este volumen constituye una
excelente introducción crítica al debate contemporáneo sobre las relaciones entre derecho y mo-
ral, también en el ámbito del neoconstitucionalismo.
