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El ámbito penal de la jurisdicción plena de los pueblos originarios: elementos para su análisis desde el marco del constitucionalismo garantista

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Abstract

Las demandas de los pueblos originarios por el respeto pleno a su identidad cultural, en la que se encuentra la jurisdicción penal, son uno de los litigios que enfrenta el Estado de Derecho contemporáneo como modelo político jurídico. Es necesario el cambio de paradigma constitucional para impulsar una política de respeto pleno a los derechos de todos, para resolver racionalmente estas controversias se requiere, inicialmente que el proyecto político y el modelo teórico del Estado mexicano se adecuen al constitucionalismo garantista y secundariamente el alineamiento de la legislación y de la operación jurídica a los principios de éste.
Cienci a Jurídica
Universidad de Guanajuato
División de Derecho, Política y Gobierno
Departamento de Derecho
Año 4, núm. 7
P. 91
Fecha de recepción: 1 de marzo 2015
Fecha de aprobación: 23 de marzo 2015
EL ÁMBITO PENAL DE LA JURISDICCIÓN PLENA DE LOS PUEBLOS
ORIGINARIOS: ELEMENTOS PARA SU ANALISIS DESDE EL MARCO DEL
CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA
e full scope of criminal jurisdiction of native people:
Elements for analysis from under the guarantor constitutionalism
Julio Cesar KALA1
Isis Nevai ALBARRÁN GARCÍA*
Martha Paola FERNÁNDEZ LOZANO**
Sumario:
I. Derecho de autodeterminación de los pueblos originarios. II. La necesidad de reestructurar el
pacto federal fundado en un modelo garantista. III. Orientación de la política criminal en México.
IV. Hacia una política criminal garantista. V. Discusión. VI. Fuentes de consulta.
Resumen:Las demandas de los pueblos originarios por el respeto pleno a su identidad cultural,
en la que se encuentra la jurisdicción penal, son uno de los litigios que enfrenta el Estado de
Derecho contemporáneo como modelo político jurídico. Es necesario el cambio de paradigma
constitucional para impulsar una política de respeto pleno a los derechos de todos, para resolver
racionalmente estas controversias se requiere, inicialmente que el proyecto político y el modelo
teórico del Estado mexicano se adecuen al constitucionalismo garantista y secundariamente el
alineamiento de la legislación y de la operación jurídica a los principios de éste.
Palabras Clave: Derechos Humanos, pluriculturalidad, pueblos originarios, jurisdicción penal,
Pacto Federal, política criminal
Abstract: e demands of the indigenous people for the full respect of their cultural identity, in
which the criminal jurisdiction is included, is one of the disputes contemporary Rule of Law is
facing now as a legal political model. e change of the Constitutional Paradigm is needed to
promote a full respect policy of all people´s rights. To rationally solve these disputes, is required
1 Dr. en Ciencias penales por el Instituto Nacional de ciencias Penales, México; profesor titular “B”, por opo-
sición, de la Universidad de Guanajuato adscrito al Departamento de Derecho; miembro del Sistema Na-
cional de Investigadores; responsable del Cuerpo Académico Ciencia penal, Estado de derecho y Derechos
humanos; Secretario Técnico del Doctorado Interinstitucional de Derecho de la región centro-occidente del
ANUIES; Líder del proyecto de investigación Jurisdicción Plena de los Pueblos Originarios en el Ámbito de
la Política Criminal.
* Mtra. en Administración y Procuración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua; Especialista
en Derecho Procesal Civil por la Universidad de la Salle Bajío; Directora del Centro Multidisciplinario de
Atención Integral a la Violencia, Sistema DIF, León; Integrante del proyecto de investigación Jurisdicción
Plena de los Pueblos Originarios en el Ámbito de la Política Criminal.
**Alumna de la Licenciatura en Derecho de la Universidad de Guanajuato; Miembro del Programa Estudiantil
de Investigaciones Jurídicas de la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato;
Integrante del proyecto de investigación Jurisdicción Plena de los Pueblos Originarios en el Ámbito de la
Política Criminal.
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Isis Nevai Albarrán García
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rst that the Mexican Rule of Law´s theorical model and political project t the guarantor
constitutional model; and secondly, the alignment of the legislation and legal operation to the
principles of this.
Keywords: Human rights, multiculturalism, Indigenous peoples, criminal jurisdiction, Federal
Pact, criminal policy.
i. Derecho de Autodeterminación de los pueblos originarios
El Estado contemporáneo atraviesa una profunda crisis estructural. Por un lado, entre los
procesos de integración global, la autonomización regional y la identidad nacional, así como
la violencia internacional ejercida por las instancias de poder supranacionales del mer-
cado que amenazan la esfera política jurídica de los estados, particularmente de los más
vulnerables;2 por otro, la añeja idea de Estado nación y la consecuente confrontación con la
conformación multicultural de países en los que las minorías étnicas aclaman su derecho al
reconocimiento de su identidad cultural.3
En países colonizados, como el nuestro, en el que la política colonizadora no se orientó
hacia el exterminio de los pueblos originarios, el mosaico poliétnico y multicultural de la
población actual marca los retos de los Estados con anhelos constitucionales. Esta confor-
mación en la que las minorías étnicas reclaman el derecho al ejercicio pleno de su identidad
cultural ha generado tensiones con el Estado de derecho, particularmente en el ámbito pe-
nal, ya que en ocasiones se confrontan los sistemas jurídicos de los pueblos originarios con
el derecho positivo mexicano.
Lo indígena como categoría nace con la colonia, antes del encuentro entre el viejo y nuevo
mundo, no existían indios,4 los autóctonos contaban con medios de impartición de justicia
propios, con la colonización surge la diferenciación y su subordinación a los sistemas jurí-
dicos de los colonizadores.
A raíz de la conquista la población indígena del continente americano fue segregada y
devaluada, quedando en una posición de desigualdad frente a sus conquistadores y solo con
la evolución los derechos humanos se le ha ido reconociendo sus derechos, entre ellos el de
su identidad nacional. Éste, puede considerarse como el antecedente del derecho a la auto-
nomía de los pueblos originarios, y por tanto de la jurisdicción plena como atributo de la
soberanía.5 Sin embargo, en la mayoría de los países latinoamericanos los pueblos indígenas
no han materializado cabalmente este derecho.
En América latina el proceso de inclusión en las constituciones ha sido lento, sólo se ha
reconocido la diversidad cultural desvinculada del ejercicio del propio derecho, limitando
así la jurisdicción plena. Entre los problemas a los que se enfrentan los pueblos originarios
2 FERRAJOLI, Luigi (2011), Principia Iuris. Teoría del Derecho y de la Democracia, Tomo 2 Teoría de la Demo-
cracia, Trotta, Madrid, España, p. 540.
3 CARBONEL, Miguel (2001), “Estudio introductorio” en Cosmopolitismo, estado–nación y nacionalismo de
las minorías. Un análisis crítico de la literatura reciente, KYMLICKA, Will y STRAEHLE, Christine, Uni-
versidad Nacional Autónoma de México, México, p. 20.
4 CEBALLOS BEDOYA, Nicolás (2011), “Usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada, resistencia
y pluralismo jurídico en el derecho colonial. 17501810” en Revista Estudios Socio – Jurídicos, 13 (2), p. 227.
5 Como autodeterminación nacional reconocida en el espectro poliétnico y multicultural de Estados como el
mexicano. Que tendría que denominarse como Estados multinacionales, por la integración de los pueblos
originarios.
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para su análisis desde el marco del constitucionalismo garantista
se encuentra la inexistencia del reconocimiento de sus derechos culturales en las constitu-
ciones, o en su caso, la inadecuada redacción de los mismos. El desconocimiento de la teoría
constitucional funge un papel muy importante ya que la redacción de la Carta Magna y su
posterior aplicación práctica exige una técnica y [una] metodología especícas. Las caren-
cias en este sentido generan inecacia e inseguridad.6
México es un país poliétnico y multicultural como se reconoce en el artículo 2° Constitu-
cional. En el año 2000 según elInstituto Nacional de Estadística y Geografíae Informática
(INEGI) la población indígena en nuestro país ascendía aproximadamente al seis por ciento
del total, mientras que para laComisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indí-
genas7existía una población de entre el 10% y el 14%; en el sitio web de esta dependencia se
contemplan 10´220,000 indígenas en el país, lo que constituiría cerca del 11% por ciento de
la población mexicana, en esta población se consideran 65 grupos étnicos, la mayor parte
asentados en los estados de Chiapas, Guerrero, Oaxaca, Yucatán y Quintana Roo.
Entre los eventos jurídicos más importante de la historia de México que han marcado a
nuestros pueblos originarios, se encuentran: la política indigenista surgida en la Revolución,
el reconocimiento en el artículo 4° constitucional de la pluriculturalidad del estado en 1992;8
la reforma al artículo 2º respecto a la libre determinación y autonomía para las comunidades
y pueblos indígenas del 2001,9 la reforma de derechos humanos con la introducción del prin-
cipio pro persona del 201110 y nalmente, la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en la que resolvía que los tratados internacionales, suscritos por México, quedaban
restringidos cuando fueran contrarios a la Carta Magna.11
Simultáneamente los movimientos indígenas, demandan acceso a la justicia y el reconoci-
miento pleno a su identidad cultural: jurisdicción plena en todos los ámbitos de sus sistemas
jurídicos, autonomía y siguiendo al ex relator de las Naciones Unidas, James Anaya, a que
se rijan económica, social y culturalmente plenamente en el ejercicio de sus derechos histó-
ricos.
A contrapelo, en estos escenarios se ha identicado la autonomía de los pueblos origi-
narios con la separación normativa, se ha difundido la idea de que el respeto pleno de los
sistemas normativos de los pueblos originarios se contrapone con la Constitución y que sus
demandas discrepan con la soberanía y menguan la unidad del Estado Mexicano, como si
fuera posible suponer la existencia de un conicto entre derechos;12 ante esto es importante
plantearnos lo siguiente:
6 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio y ARGUELLO LEMUS, Jacqueline (2012),Aspectos constitucio-
nales del multiculturalismo en América Latina: el caso de los pueblos indígenas”, en Revista Pensamiento
Constitucional, No. 16, p. 124.
7 Antes Instituto Nacional Indigenista (INI).
8 Diario Ocial de la Federación de fecha 28 de enero de 1992.
9 Diario ocial de la federación de fecha 14 de agosto del 2001.
10 Diario Ocial de la Federación de fecha 10 de junio de 2011.
11 DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNA-
CIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIO-
NAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO
DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. Contradic-
ción de Tesis. P./J. 20/2014. Publicación: viernes 25 de abril de 2014.
12 En las democracias es inexistente un conicto entre derechos, la ampliación de la esfera de derechos de una
persona implica indefectiblemente la ampliación de los derechos de todos los demás. Por ejemplo, suponer
que existe conicto entre el derecho a la libre manifestación respecto del libre tránsito y argumentar que uno
prevalece sobre otro en una circunstancia dada, como lo planteó la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
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[L]a autonomía en cualquier escala, como ejercicio de la autodeterminación, supone al
menos cuatro elementos esenciales; 1) una base «político-territorial»; 2) una «jurisdic-
ción» propia, correspondiente al ámbito territorial indicado, en término de la cual se ejer-
ce gobierno y justicia; 3) un «autogobierno» (gobierno autónomo), denido como un
orden de autoridad especíca y constituido del sistema de poderes verticales que confor-
ma la organización del Estado; 4) unas «competencias» o facultades propias, exclusivas o
compartidas con otras instancias de gobierno, que conguran la descentralización políti-
ca consustancial a cualquier régimen autonómico. Todo ello consagrado constitucional y
legalmente como parte del régimen jurídico del Estado.13
Ferrajoli reere que los derechos sociales imponen deberes de hacer; en México se ha
negado de facto lo que en el discurso se acepta; se han desarrollado sin ningún proyecto
garantista por medio de una caótica acumulación de leyes, aparatos y prácticas político-
administrativas;14 en lugar de crear los instrumentos adecuados para dar solución ha ignora-
do las lagunas de garantía y remarcado los aparentes conictos entre derechos.
A los pueblos originarios se les ha negado personalidad para ser partícipes del pacto, no
han sido considerados como sujetos de derecho público y por esto no tienen la capacidad de
ser sujetos colectivos de derechos y obligaciones. La sociedad se encuentra inmovilizada por
la camisa de fuerza que fue tejiendo el gobierno […], esta plataforma constitucional y legal
[impide] cualquier intento de establecer un régimen de autonomía en México.15
En nuestro país existe una fuerte tendencia a legislar a favor de los derechos humanos
pero con una intensa práctica de incumplimiento de los mismos.16
El Estado constitucional debe ser promotor y garante de los principios del modelo teórico
y de las prácticas del proyecto político en el que se funda y debe estar atento a los retrocesos
de alguno de estos dos aspectos, pues así como en algún momento se creyó que la pluricul-
turalidad plasmada en la reforma Constitucional de 1992 sería suciente, que una verdadera
trasformación vendría con la reforma del 2001, o que la reforma en materia de Derechos
los expedientes 96/2014 y 97/2014 que aún se encuentran pendientes de resolver, implica de facto reconocer
que a quienes se les conere el ejerció del derecho, en éste caso a los manifestantes, son ciudadanos de primer
nivel y a quienes se les obstaculiza su derecho en esta misma situación a los automovilistas y transeúntes son
ciudadanos de segundo nivel. Problemas tan complejos como éste son resueltos frecuentemente en socieda-
des democráticas sin mayores contratiempos por ociales de la policía quienes en el marco de sus funciones
velan por el derecho de todos y procuran al mismo tiempo el derecho a la libre manifestación y el derecho al
libre tránsito, con lo que al permitirse el derecho de uno se asegura el derecho del otro, como tiene que ser en
las democracias.
13 AZ POLANCO, Héctor (2007), La Rebelión Zapatista y la Autonomía, Siglo Veintiuno Editores, México,
p. 208.
14 Para Ferrajoli la tutela efectiva de los derechos sociales ha quedado conada al welfare, lo que implica que los
problemas suscitados se deban a la falta de mecanismos adecuados de garantía. Estos mecanismos conllevan
la máxima desburocratización de las estrategias, pues a lo que se debe atender es a la lógica universalista
de los derechos fundamentales. Véase: FERRAJOLI, Luigi (2010), Derechos y garantías: la ley del más débil,
Trotta, Madrid, España, p. 111.
15 La pregunta crucial es si este marco normativo permite el reconocimiento efectivo de la autonomía en nues-
tro sistema jurídico. AZ POLANCO, Héctor, Op. Cit., nota 12, p. 167.
16 Con esto, además, Beauchot señala que si la losofía que de Derechos Humanos se hace en México es de
resistencia, es porque “nuestra realidad es una violación sistemática e impune de los derechos humanos”.
BEAUCHOT, Mauricio, Interculturalidad y Derechos Humanos (2003), Siglo Veintiuno Editores, México, p.
52.
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Humanos del 2011 conguraba un gran avance, esto no ha sido suciente para que el Estado
garantice de facto la jurisdicción plena de los pueblos originarios.
No se trata de resolver sólo un problema normativo sino de la tutela efectiva de derechos.
Resolver sobre su autonomía, sobre la jurisdicción plena de los pueblos originarios es un
asunto de reconocimiento auténtico y de interpretación correcta de la ley, al amparo de los
principios de un Estado constitucional garantista resolviendo las contradicciones y elimi-
nando las lagunas en la ley, suponer conictos entre pluriculturalidad y soberanía con el
derecho positivo implica fracturar de facto los principios del constitucionalismo garantista.
El movimiento indígena no acepta una legislación que simule el reconocimiento de los
pueblos originarios pero que en realidad lo niega, que extiende prerrogativas para impulsar-
los y a su vez los constriñe al derecho positivo en detrimento de su identidad cultural. Las
reformas, así como las políticas y los programas hasta hoy manejados y propuestos propagan
la sombra del empobrecimiento17 cuyo apoyo se sustenta en la intensa publicidad que escon-
de la estancada realidad y la fatalidad que la inoperatividad del Estado ha dejado para ellos.
II. La necesidad de reestructurar el pacto federal fundado en un modelo
garantista
El modelo de Estado-Nación mexicano, como los occidentales, es contractual, supone una
asociación de individuos unidos voluntariamente para disminuir el ejercicio de la violencia
individual y proteger la vida, la integridad y los bienes de los asociados.
Las teorías contractualistas18 clásicas reeren la uniformidad institucional y jurídica del
Estado, por ello de los justiciables y del aparato administrativo. En sus orígenes el Estado de
Derecho moderno19 impone un orden sobre la compleja diversidad de los habitantes de las
sociedades que lo componen, de manera que el Estado-nación soberano se orienta hacia la
homogeneidad como sinónimo de igualdad.20
El pacto federal en el prototipo del Estado de derecho, persigue estos mismos nes. Este
pacto no sólo se reere al corpus normativo sino también a las instituciones en general, a
la estructura básica de la que hablaba Rawls, esas instituciones que de forma dominante y
desde el inicio de toda vida humana, determina las oportunidades vitales de las personas.21
Aunque sí, esta normatividad constitucionaliza o legaliza las instituciones y tendenciosa-
17 AZ POLANCO, Héctor, Op. Cit., nota 12, p. 151.
18 HOBBES (1651), LOCKE (1662), ROUSSEAU (1762), KANT (1786), entre otros.
19 Véase: KANT, Immanuel 1786, (1968) Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, Universidad Nacional
Autónoma de México, Dirección General de Publicaciones, Col. Nuestros Clásicos, No. 33, Serie Filosofía,
México.
20 En sus orígenes en las sociedades Europeas la igualdad política-jurídica se fundaba en la igualdad cultural.
En los estados poliétnicos y multiculturales como el nuestro la igualdad política, y por ende jurídica implica
el reconocimiento y el respeto a la diversidad de la identidad cultural de las sociedades que lo integran.
21 RAW L S , John, Teoría de la Justicia (2010), trad. María Dolores Gonzáles, Fondo de Cultura Económica,
México, p. 149.
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mente pretende legitimarlas. En los Estados constitucionales conformados poliétnica y mul-
ticulturalmente es necesario asegurar el ejercicio de la soberanía de los pueblos originarios.
En el Estado moderno de derecho la soberanía es un poder legítimo sometido al imperio
de las normas jurídicas, la Constitución no puede más que expresar el resultado de un con-
venio asumido libremente por todos, orientada a preservar las decisiones de todos.22
En la conformación del Estado mexicano los indígenas no han sido partícipes, en términos
de las teorías contractualistas, del modelo teórico ni en el proyecto político. En el modelo de
Estado-Nación actual en México los indígenas no han tenido cabida, debido a la falsa idea de
que sus derechos contravienen al pacto federal, no se les reconoce de facto la personalidad
jurídica contemplada en la Constitución, han sido considerados más como sujetos de tutela
que como actores políticos. Reconocer la autonomía de los pueblos originarios termina con
la mala práctica de incorporar al indio a la cultura nacional mediante sistemas de asimila-
ción o a través de imposición de proyectos para que se incorporen a la dinámica social,23 sin
considerar que son pueblos autónomos y con derecho al ejercicio pleno de su jurisdicción.
En términos de Rawls, la estructura básica no puede construirse para un determinado
grupo de personas, que estereotipe y norme las necesidades y derechos del resto de los indi-
viduos, pues esto es incompatible con la naturaleza de los derechos humanos.24
Sin embargo para que del análisis del artículo 2º constitucional se desprenda que éste es
el fundamento legal de la pluriculturalidad y esbozo del reconocimiento de la personalidad
jurídica de los pueblos originarios se requiere reconocer la necesidad de reestructurar el
pacto federal25 en los términos de un Estado constitucional garantista.
Esta reestructuración del pacto federal deberá estar fundada en un constitucionalismo
garantista que permita a los pueblos originarios ejercer su soberanía y con ello la plena juris-
dicción, por ejemplo en materia penal, para lo cual será necesario dar un giro en las políticas
criminales que rigen nuestro país, persistiendo la necesidad de que sea una política criminal
garantista la que guíe al derecho penal.
iii. Orientación de la política criminal en México
Las consecuencias de la orientación actual de la política criminal saltan a la vista. Desde la
perspectiva democrática, la formalización del relajamiento constitucional por sí mismo pro-
picia el debilitamiento del Estado democrático. Considerar al Derecho como primera ins-
22 Aunque este acuerdo no es asumido particularmente desde el nacimiento, sí debería prospectar los princi-
pios que aceptarían todos sus individuos, a razón de que al nacer ya están determinados a las instituciones
que determinan a la sociedad de su contexto; esto no se logra si las máximas que direccionan el pacto res-
ponden a lógicas que subsumen a las minorías por decisión o bienestar de las mayorías.
23 GÓMEZ MADRIGAL, Laura Sofía (2012), La protección jurídica de los conocimientos tradicionales desarro-
llados por las comunidades indígenas en México el caso de la medicina tradicional. (Tesis doctoral inédita),
Doctorado Interinstitucional de Derecho. Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, p. 20.
24 En la Teoría de la Justicia de John Rawls, la estructura básica es el objeto de la justicia social, pues son los
efectos de esa estructura (los resultados del actuar de las instituciones) los que permiten tener una concep-
ción pública de la justicia, esta concepción pública conlleva al orden del que las teorías contractualistas
hablan. La aceptación de esas instituciones dependerá de que respondan a los principios de justicia de un
convenio justo. Para ahondar en el tema véase: RAWLS, John, Op. Cit., nota 20.
25 ESCALANTE BETANCOURT, Yuri (2002), “La reforma constitucional indígena: retomando el camino”, en
Los Derechos indígenas y la reforma constitucional en México, México, p. 79.
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tancia26 en la solución de conictos sociales, revela candidez, ignorancia o autoritarismo, ya
que no sólo no los resuelve, los potencia y genera más, amén de impedir la participación de
instituciones sociales y gubernamentales que intervienen más rápida y ecientemente. Esto,
es reconocer el fracaso gubernamental y social en la construcción de escenarios y generación
de dinámicas sociales orientados a ampliar la esfera de derechos de todos los grupos socia-
les. Asimismo, lleva a la postre a un callejón sin salida: ¿A qué recurrir? cuando el Derecho
Penal no resuelve el conicto, como hasta ahora ha sucedido, si éste es la última opción, ¿q
queda? ¿recrudecerlo aún más?
La democracia constitucional y el Estado de derecho mismo se encuentran a punto de
crisis o aún peor, de ruptura, debido principalmente a dos fenómenos, el desarrollo de la
ilegalidad en el ejercicio de los poderes públicos normativos que se maniesta en las viola-
ciones de garantías y con ello la producción de antinomias; y el defecto de la legalidad que se
expresa en la ausencia de garantías y con ello en la existencia de lagunas.
Las razones de la crisis son múltiples, la falta de introducción de las garantías a la altura
de los nuevos poderes y problemas legales, el hecho de que la política no ha aceptado su su-
jeción al derecho, la pérdida de memoria de las tragedias del pasado, la reducción del papel
del gobierno y de garantías de la esfera pública; y la crisis económica, por la abierta subordi-
nación de la política a la economía.
La crisis de la democracia en su dimensión sustancial, es decir los límites y vínculos que
deben existir para garantizar los derechos fundamentales frente a cualquier poder está indu-
ciendo a un proceso deconstituyente que se maniesta en el obsoleto principio de sujeción
a la ley, tanto de los poderes políticos como de los económicos en los diversos niveles del
derecho
En la era de la globalización el futuro de cada país depende cada vez menos de la política
interna y más de decisiones externas, adoptadas en sedes extra estatales por las grandes con-
centraciones económicas y nancieras y por las políticas de las mayores potencias, merced
a esta subcultura anti-constitucional o cuando menos a-constitucional, se ha hecho frente a
la crisis económica mediante la reducción, bajo la etiqueta de reformas, de las garantías de
los derechos sociales, con el consiguiente aumento de las desigualdades y la degradación del
espíritu público y la cohesión social.
En el derecho y las relaciones internacionales, la crisis de la capacidad regulativa del de-
recho está manifestándose sobre todo en el plano internacional, el papel garantista de las
constituciones no ha sido compensada con la construcción de una esfera pública a la altura
de los procesos de globalización.
El desarrollo de la ilegalidad es bastante rápido y catastrócas sus consecuencias, princi-
palmente en la democracia, en el área social y humanitaria, en el plano ambiental, en materia
nuclear y en el área criminal las cuales están destinadas a agravarse a no ser que se produzca
un giro radical en la economía, en la política y en el derecho.
Esta crisis de la política es la causa primera de todas las crisis mencionadas siendo sus
consecuencias la creciente inadecuación del derecho como instrumento de regulación de los
poderes, tanto públicos como privados, y de garantía de la igualdad y de los derechos funda-
mentales de las personas. La actual crisis de la democracia en todas sus formas y dimensio-
26 No sólo a la pretensión preventiva ex ante radicalizada –intervención del Derecho Penal previa a la lesión de
bienes jurídicos–, sino a la suposición de que el Derecho Penal inhiba la comisión de delitos. Véase: KALA,
Julio César (2005), “Perseverancia en los contenidos penales preventivos”, en Seguridad Pública. Voces diver-
sas en un enfoque multidisciplinario, Pedro Peñaloza (Coord.), Porrúa, México.
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nes consiste en la impotencia de la política frente a los desafíos globales, en esta perspectiva
el constitucionalismo garantista, gracias a la normatividad fuerte asociada a la mayor parte
de los principios constitucionales, se revela no sólo como un modelo teórico, sino como un
proyecto político de construcción de la democracia.
Una política criminal garantista fundada en un cambio de paradigma constitucional mo-
dicaría la estructura del Estado de derecho.
El paradigma constitucional resultante de este cambio estructural puede describirse me-
diante cuatro principios o postulados:
1. Principio de legalidad, el cual asume una nueva complejidad como principio normativo
al mismo tiempo que lógico, conforme al cual en donde quiera que exista un poder, públi-
co o privado, ejecutivo, judicial o legislativo, estatal, extra o supra estatal, deberán existir
normas primarias, no sólo formales sino también sustanciales, que regulen su ejercicio,
sometiéndolo a los límites y a los vínculos de los derechos constitucionalmente estable-
cidos.
2. Principio de plenitud deóntica, en virtud del cual donde quiera que existan derechos
o intereses establecidos por normas primarias deberán introducirse como sus garantías
primarias los poderes-deberes correspondientes, es decir la prohibición de lesionarlos y la
obligación de tutelarlos y satisfacerlos.
3. Principio de jurisdiccionalidad, impone que donde existan normas y garantías prima-
rias deberán existir normas secundarias contra sus posibles violaciones que predispongan
la intervención jurisdiccional ya que sin esta intervención resultaría vano el principio de
legalidad, y
4. Principio de accionabilidad, conforme al cual donde exista una jurisdicción deberá
estar asimismo prevista, como ulterior garantía secundaria, su activación por los titulares
de los derechos y de los intereses lesionados y con carácter complementario y subsidia-
rio, por parte de un órgano público capaz de suplir las posibles inercias o debilidades de
aquellos.
Estos cuatro principios están concatenados de modo tal, que dado un poder deben existir
normas que impongan límites y vínculos, es decir prohibiciones u obligaciones, en garantía
de intereses públicos y derechos fundamentales, cuyas violaciones suponen la existencia de
una jurisdicción, activable mediante el derecho o el poder de acción. Así pues el modelo ga-
rantista de la democracia constitucional se caracteriza por ser un sistema de límites, vínculos
y controles impuestos a cualquier poder, en garantía primaria y secundaria de los derechos
fundamentales.
En los estados constitucionales, los derechos humanos, los irrenunciables, se ubican en la
norma fundamental por el máximo rango, de máxima relevancia, por su máxima fuerza ju-
rídica, por la máxima importancia del objeto y por su máximo grado de indeterminación.27
Caracterizar a los derechos fundamentales, los irrenunciables como de máximo rango, no
sólo los ubica en la carta magna, sino que calica a las normas que los infrinja como incons-
27 Véase: ALEXY, Robert (2005), “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, en
Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (Comp.), Trotta, Madrid, España.
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El ámbito penal de la jurisdicción plena de los pueblos originarios: elementos
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titucionales, por ello no es racionalmente posible incluir en la propia constitución normas
contrarias a los derechos humanos, ya que son por denición —política, en las democra-
cias— los fundamentos irrenunciables. La máxima fuerza jurídica, que los protege, se ex-
tiende a los tres poderes, sólo así es posible salvaguardarlos y reaccionar ex ante a su posible
menoscabo. La máxima importancia del objeto, referida a las construcciones sociales más
importantes, los identica con la estructura básica de la sociedad, por ello mismo son de-
rechos fundamentales, imprescindibles. Finalmente su máximo grado de indeterminación,
es decir, no identicarlos solamente como aquéllos que explícitamente se encuentran en el
corpus de la carta magna, sino en la interpretación de todos aquellos ordenamientos que
posibiliten su identicación, cada vez más precisa.
Incluir las excepciones a las garantías en la constitución no es constitucionalizarlas, es
desvirtuar la norma fundamental, es inconstitucionalizarla.
El paradigma constitucional garantista tiene como rasgo teórico distintivo su carácter
formal, es decir, la estipulación de lo que no puede ser decidido dentro de esta esfera de
lo no decidible como la ha llamado Ferrajoli, se encuentran los derechos fundamentales,
la positivización de estos derechos somete al legislador a límites y vínculos sustanciales, así
la noción de democracia en su modelo garantista puede muy bien articularse en cuatro di-
mensiones –política, civil, liberal y social- formales las dos primeras y sustanciales las otras
dos, en virtud de las cuales ningún poder, sea público o privado, puede derogar los derechos
fundamentales y demás principios constitucionalmente establecidos.
iv. Hacia una política criminal garantista
La discusión referida al aparente conicto entre política criminal y derechos humanos se
ha centrado preponderantemente en la vulneración de éstos, Se da por sentado la vigencia
del Estado de derecho, sin embargo, desde la sociología jurídica, una parte importante de la
discusión se ha orientado a su vigencia fáctica. En este contexto pretendo apuntar algunas
consideraciones al respecto, si bien por un lado, en las democracias contemporáneas se han
logrado conquistas importantes, por otro, aún persisten grandes problemas que es necesario
atender.
Estado como formalización jurídica del pacto político surge para proteger a sus asociados
de la violencia, de otros individuos28 o grupos y para brindar el mayor bienestar posible, por
ello, la disminución de la violencia y de sus efectos es uno de sus cometidos esenciales.29
Con fundamento en el contrato que lo crea, asumió el monopolio irrestricto de la creación
y la aplicación del derecho, subsumiéndose el mismo en esta dinámica.30 Por ser una entidad
28 Los antecedentes remotos del contractualismo se encuentran en Hobbes, en el Leviatán expone la necesidad
de crear, a través del contrato social, un ente supremo con autoridad tal que pueda impedir la violencia entre
particulares. Véase: HOBBES, omas, 1651 (2003), Leviatán, Losada, Argentina.
29 Frente al criterio de autoridad hobbesiano, en el que encuentran fundamento orientaciones totalitarias, Loc-
ke subrayó los derechos, naturales, del individuo frente al Estado, por lo que éste se convierte en su garante y
su legitimidad se supedita al cumplimiento de este cometido en el marco del reconocimiento de la pluralidad
social. Sus ideas sobre la separación de poderes permitirían a Montesquieu elaborar la teoría de la separación
de poderes. Locke, John (2005), Ensayos sobre el gobierno civil, Porrúa, México.
30 […] la tensión entre regulación y emancipación social se convirtió en un objeto más de la regulación jurídica
[…], SOUSA DE, SANTOS Boaventura (2009), Sociología jurídica crítica, Trotta/ILSA, Madrid, España,
p.543.
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instituida exprofeso para proteger a sus creadores, requiere que el aparato público que le da
vida, en caso de ruptura de la norma actúe ejerciendo la violencia mínima indispensable
para reaccionar contra el infractor en el despliegue legítimo de la violencia institucional en
el ejercicio del ius puniendi.
El reforzamiento del paradigma constitucional garantista, requiere del desarrollo máximo
de la dimensión sustancial de la democracia constitucional, a través de las garantías prima-
rias y secundarias de todos los derechos fundamentales, sobre la base del modelo garantista
denido mediante los principios de legalidad, plenitud, jurisdiccionalidad y accionabilidad.
Es la expansión de cada uno de estos principios frente a cualquier poder nacional y supra-
nacional.
Precisamente la conciencia del carácter irreversible de la globalización y el peligro de
desastres irremediables provocado por los actuales poderes desregulados, puede provocar
la oportunidad de un sentido nuevo del derecho y del interés general, con una concepción
universalista del constitucionalismo y de la democracia fundada en la percepción de los de-
rechos como derechos de todos, reivindicando a escala global una expansión del paradigma
garantista de la democracia constitucional.
Para que se produzca un verdadero giro es necesario que el proyecto garantista diseñado
por las constituciones, se proponga como proyecto político capaz de rehabilitar el papel
de la política, y con ella de legislación, reforzando las garantías primarias de los derechos
constitucionalmente establecidos, mediante políticas acordes a este respeto de las garantías
constitucionales, no exibilizándolas para dar una aparente respuesta ecaz a los problemas
de impunidad e inseguridad, que en lugar de solucionar agravan esta situación.
Con la aparición del Estado de derecho31 se dio un gran paso en la construcción de la
democracia, del Estado ilustrado32 a sus conguraciones contemporáneas se ha logrado un
avance importante. Las expectativas que ofrece este modelo político de organización estatal,
por el reconocimiento de los derechos humanos y por los mecanismos creados para su pro-
tección y su ejercicio pleno para la construcción de escenarios en los que libertad y seguri-
dad sean el soporte de la vida social, lo han promovido como el modelo político-jurídico de
los estados occidentales contemporáneos.
El estadio más desarrollado de este paradigma33 se caracteriza por: i) su vinculación a
una constitución rígida y ii) las condiciones de validez normativa trascienden la fuente for-
mal de producción dependen, además, sobre todo de su congruencia con el contenido de
los principios constitucionales, los derechos fundamentales. Por ello es posible suponer la
existencia de una norma válida, consecuentemente vigente, pero sustancialmente inválida,
debido a su sentido, a su contenido, a su antagonismo con los principios constitucionales.
31 El Estado kantiano constituye la primera conceptualización de este modelo de Estado:
[…] Es menester salir del estado natural, en el que cada cual obra según su antojo y convenir con todos los de-
más (cuyo comercio es inevitable) en someterse a una limitación exterior, públicamente acordada y, por con-
siguiente entrar en un estado en que todo lo que debe reconocer como lo suyo de cada cual es determinado por
la ley y atribuido a cada uno por un poder suficiente, que no es del individuo, sino un poder exterior. En otros
términos es menester ante todo entrar en un estado civil […]. KANT, Immanuel, Op. Cit., nota 18, p. 141.
32 […] el Estado es la respuesta histórica al anhelo de conciliar con fundamento en la razón la libertad del hom-
bre expresado en un contrato […]. ROUSSEAU, Jean-Jacques 1762, (1996), El contrato social, trad. Andebeng-
Abeu Alingue, Panamericana, Santa de Bogotá, pp. 43-48. Por ello uno de los cometidos del estado es
proporcionar seguridad a los individuos, en sus bienes y en su persona, así como garantizar el más amplio
ejercicio de sus derechos.
33 Véase: KUHN, T. S. (2007), Estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura Económica, México.
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El ámbito penal de la jurisdicción plena de los pueblos originarios: elementos
para su análisis desde el marco del constitucionalismo garantista
Esta circunstancia altera la función jurisdiccional tradicional, puesto que la aplicación de la
ley requiere inicialmente la evaluación de la consistencia de la ley a la luz de los principios
constitucionales,34 sólo si es constitucionalmente válida, si es congruente con los derechos
fundamentales, por ello, la interpretación normativa y, en su caso, la solución de antinomias
o lagunas ha de estar orientada por las garantías existentes o de la proyección de aquéllas que
falten, por lo que constituyen un juicio sobre la ley misma.35
[E]n el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de
producción legislativa, sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de
contenido correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales,
cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de cons-
tatar para que sean eliminadas o corregidas […].36
Un Estado constitucional se caracteriza por cinco principios: i) fundamentales de la digni-
dad humana, ii) de la libertad, iii) de la igualdad, iv) de la estructura del Estado, v) de los
nes del Estado de social y democrático de derecho.37 Entre los principios fundamentales y
los principios relativos a la estructura y nes del Estado existe una estrecha y tensa relación.
La subordinación de la ley a los principios constitucionales representa un aporte impor-
tante en la construcción permanente de la democracia contemporánea, impone límites a los
derechos constitucionales de las mayorías y conguran otras garantías de los derechos de
todos. En este esquema el Derecho alcanza su más alto desarrollo:
[…] por la sujeción a la ley, incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positi-
vación ya no sólo del ser del Derecho, es decir, de sus condiciones de «existencia», sino
34 El control difuso de constitucionalidad y el de convencionalidad constituyen su defensa más importante,
pero requiere del compromiso de los operadores jurídicos y de la vigilancia ciudadana.
35 Requisito ausente en el anterior modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho. El Estado
legal, primer producto del Estado de Derecho, se caracteriza porque la legitimación de la norma es producto
de la autoridad legislativa, de la fuente de producción, de la legalidad y de la formalidad de los actos nor-
mativos. Sin embargo, de las conquistas que en su momento representó para la consolidación de garantías:
certeza y seguridad jurídicas, igualdad ante la ley e independencia del juez, entre otras, la ley no se subordina
a los nes del contrato social, a los principios constitucionales. Esta etapa, en su manifestación más extrema,
representa una concreción del planteamiento hobbesiano que centra en la autoridad, la estructura y organi-
zación social. En esta fase, la inación legislativa afecta el principio de legalidad y la disfunción producida
por la jerga jurídica genera grandes márgenes de discrecionalidad para los jueces, con la consecuente pérdida
de certeza, de eciencia y disminución real de derechos.
36 FERRAJOLI, Luigi (2005), “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, trad. Pilar Allegue, en:
Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (Comp.), Trotta, Madrid, España.
37 Alexy, menciona seis principios contemplados en el modelo alemán, alude a la Ley fundamental referida a la
constitución alemana, pero sólo expone cinco: i) Principios fundamentales de la dignidad humana art. 1, ii)
de la libertad art. 2, iii) de la igualdad art. 3, iv) de la estructura del Estado art. 20 y v) de los nes del Estado
de social y democrático de derecho art 28.1. Un artículo que se encuentra cercano a un principio fundamen-
tal es el del 20 a, Protección de los fundamentos naturales de la vida. Alexy, Robert, Op. Cit., nota 26, pp.
31-36.
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también de su deber ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de
sus condiciones de «validez» […].38
Al margen de estas consideraciones, de facto, el papel garantista de la Constitución es afecta-
do entre otras circunstancias por: i) las peculiaridades de la democracia representativa,39 ii)
la injerencia de los centros de poder económico en las decisiones de los estados nacionales40
y iii) […] la incapacidad de los gobiernos democráticos de dominar convenientemente los
conictos de una sociedad compleja […].41
Las democracias constitucionales se caracterizan por la supremacía de los derechos hu-
manos en su ley fundamental, denida ésta, por cuatro tesis: i) máximo rango, ii) máxima
fuerza jurídica, iii) máxima importancia del objeto y iv) máximo grado de indetermina-
ción.42
La primera tesis: máximo rango de los derechos fundamentales en la estructura normati-
va del Estado se concreta al ser regulada en la Constitución y por ser ésta la ley máxima, por
medio del principio: lex superior derogat legi inferiori, se establece una relación vinculante
del derecho Constitucional con el local, conriéndole vigencia plena, por ello, cualquier nor-
ma jurídica que lo infrinja será inconstitucional y consecuentemente nula por regla general.
En este sentido y en la materia, los tratados internacionales signados por el Estado serán
norma constitucional, debido a que los derechos humanos, por antonomasia no se enuncian
limitativamente sino con pretensiones extensivas, hasta lograr el reconocimiento estatal.43
Respecto de la segunda tesis, por ser los derechos humanos vinculantes para los ámbitos
del ejercicio del poder y para los niveles de gobierno de la administración pública están do-
38 Ferrajoli, Luigi, Op. cit., nota 13, p. 19.
39 CAMOU, Antonio (1995), Gobernabilidad y democracia, Instituto Federal Electoral, Cuadernos de divulga-
ción de la cultura democrática No. 6, México; y Polimeni, Florencia, “¿Democracia representativa vs demo-
cracia participativa? La falsa disyuntiva”, en: Democracia participativa, una utopía en marcha. Reflexiones y
experiencias y un análisis del caso porteño, Ricardo Romero, Comp., Red de Ciencia Política Mariano More-
no, Argentina, 2005, disponible en: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/libros/gedep/pdf, consulta 5
de marzo de 2009.
40 FERRAJOLI, Luigi (2006), “Criminalidad y globalización”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
No. 115, enero-abril 2006, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, disponible en: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/115/inf/inf10.htm.
41 Asimismo, Bobbio identica tres circunstancias: i) sobrecargo, incremento de las demandas sociales y la
capacidad —limitada— de respuesta del sistema político, ii) conictualidad propia de las democracias, y iii)
distribución del poder. Bobbio, Norberto (1989), Liberalismo y democracia, trad. José F. Santillana, Fondo de
Cultura Económica, Breviarios No. 476, México, p. 103.
42 ALEXY, Robert, Op. Cit, nota 26, p. 10.
43 Previsto en el artículo 30 de la Ley Fundamental del Estado Alemán al señalar la prioridad del derecho fe-
deral frente a las competencias estatales, Ibidem.
Igualmente identicado en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
señala la supremacía constitucional y la jerarquía normativa de Leyes Federales y Tratados Internacionales,
así como la sujeción de las Entidades Federativas a dichas disposiciones. Las recientes reformas, del 10 de
junio del 2011, constitucionales en materia de derechos humanos en México, puntualizan aún más esto, en
el artículo 105 se reere:
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la
fecha de publicación de la norma, por: […]
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y
delDistrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aproba-
dos por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de
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El ámbito penal de la jurisdicción plena de los pueblos originarios: elementos
para su análisis desde el marco del constitucionalismo garantista
tados de la máxima fuerza jurídica. Para el legislativo ya no sólo es necesario reconocer los
derechos fundamentales en el marco de las leyes, es imprescindible cambiar el paradigma
legislativo, es menester enmarcar la ley en los derechos fundamentales,44 para el ejecutivo se
demandan líneas de actuación consistentes éstas, por ser derecho positivo y vigente; y para
el judicial, los principios constitucionales representan la guía de interpretación y aplicación
de la ley, desplegando todo su vigor en la relación de los particulares con el Estado, así como
entre los propios particulares. Así, el control se ha de encontrar puntualmente observado
por todos los tribunales, del inferior al superior; ya que con una sola disposición constitu-
cional no controlable judicialmente se abre la puerta para la pérdida de su obligatoriedad.45
Los derechos fundamentales permean al derecho en su totalidad como juicios de valor
objetivos, no obstante de las críticas de su constitucionalización garantizan la realización
plena de los nes del Estado.
La tercera tesis, la máxima importancia del objeto, está referida a la estructura básica de
las sociedades y al n del propio Estado, su relevancia estriba en la regulación de derechos
especícos considerados como fundamentales, por tanto objeto de protección y reconoci-
miento constitucional. En este mismo contexto Rawls46 concibe a la justicia como equidad,
como un modelo democrático, como un sistema de cooperación social constituido por ciu-
dadanos que se conciben como libres e iguales; parte de la idea de un acuerdo mutuo entre
participantes que interactúan bajo condiciones equitativas de orden constitucional y político
que da forma a la estructura básica de la sociedad.47 Con esta denición de justicia Rawls
enuncia dos principios: el de la libertad y de la diferencia; el primero, establece que las per-
sonas que participan o son afectadas por alguna práctica social tienen el derecho a la más
amplia libertad, compatible con una libertad similar para todos;48 el segundo, las desigual-
dades son arbitrarias, a menos que de ella pueda esperarse el benecio colectivo, siempre y
cuando éstas sean igualmente posibles para todos. Estos principios expresan la justicia como
los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las
legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas
por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal […]. D.O.F., Secretaría de gobernación, México, 10,
junio de 2011.
44 El propio modelo de Estado constitucional limita la producción legislativa en contra de los derechos funda-
mentales de todos, por ello, para evitar la tiranía de las mayorías, incluso de las unanimidades, el Tribunal
Constitucional se erige como árbitro máximo en los conictos que atenten contra los derechos humanos.
Respecto al problema de la aparente paradoja que plantea el binomio mayoría-minoría el control de un poder
no-mayoritario, sujeto exclusivamente a la constitución, es imprescindible para dotar de eficacia la subor-
dinación a las disposiciones constitucionales de los poderes mayoritariamente [incluso los unánimemente]
legitimados []. Véase: GÓMEZ ROMERO, Luis (2004), “¿Jueces guerrilleros? La interpretación judicial desde
la izquierda”, en: Juez, Cuadernos de investigación sobre la judicatura, Volumen II, No. 4, primavera 2004,
Universidad Iberoamericana, México, p. 29; y ANDRÉS IÑEZ, Perfecto (2001), Ética de la función de
juzgar. Ponencia expuesta en el seminario sobre “Ética de las profesiones jurídicas”, organizado por la Uni-
versidad de Comillas, Madrid, disponible en: http://www.cejamericas.org/doc/documentos/etica-funcion.pdf,
consulta 30 de junio de 2009.
45 El poder vinculatorio para el ejecutivo es evidente desde el Derecho positivo, el problema radica en el control
del legislador, ALEXY, Robert, Op. cit, nota 26, p.33.
46 RAWLS, John (2003), “Justicia como equidad”, en: Revista española de control externo, Vol. 5, 13, pp. 129-
158, disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1069286, consulta 16 de julio de 2010.
47 CACHUMBÉ Holgugín, Nelson (2003), “John Rawls: La justicia como equidad”, en Criterio Jurídico, San-
tiago de Cali, Colombia, 3, pp. 7-33, disponible en: http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/09_225_nel-
son_cuchumbe_jhon_rawls.pdf, Consulta 16 julio de 2010, p. 226.
48 RAW L S , John, Op. Cit., nota 45, p. 131.
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un complejo de tres ideas: libertad, igualdad y recompensa por servicios que contribuyan al
bien común […].49
La cuarta tesis, El máximo grado de indeterminación constituye una de las características
fundamentales de este modelo y de los cometidos del Estado. No es posible identicar los
derechos fundamentales sólo en la literalidad del texto de la Carta Magna,50 éstos se vislum-
bran a través de la interpretación. [L]a interpretación de la ley fundamental no s[ó]lo suscita
meditaciones serenas, sino también confrontación en la arena política. En este sentido, cabe
hablar de una lucha por la interpretación de los derechos fundamentales […].51 Los princi-
pios de la norma constitucional no se restringen al texto, son la idea general, no existe un
signicado único previo a la interpretación.52
Si bien la democracia se fortalece día a día por medio del reconocimiento de derechos
humanos y de la creación de condiciones y mecanismos que posibiliten su ejercicio pleno,
estas cuatro máximas revelan, de facto, la solidez de las pretensiones constitucionales de los
estados contemporáneos.
Por otro lado, los derechos humanos son conquistas irretroactivas, pertenecen a las de-
mocracias contemporáneas, al modelo de Estado occidental, son su fundamento y límite,
por ello, los estados nacionales que adoptan este modelo político jurídico no pueden apelar a
la soberanía, a la supremacía de la autodeterminación estatal para inclinar la balanza a favor
de la seguridad en detrimento de los derechos humanos.53
En el terreno de la política criminal, durante las últimas décadas, como se expuso en la
primera parte del texto, este modelo de Estado ha sufrido grandes perturbaciones forma-
les que han repercutido en el diseño y aplicación de la política criminal, evidenciando una
fuerte crisis del pacto social,54 por ejemplo, la instauración de una doble orientación del
sistema de justicia penal, una dirigida a la delincuencia convencional y otra a la denomina-
da delincuencia organizada en la que se han exibilizado las garantías. La lucha por el bien
común, fundamento del pacto social, parece haber perdido su signicado primigenio, la
49 Idem.
50 […] en relación con las estructuras de los catálogos no siempre resulta claro si a las diferencias terminológicas
puede vincularse una diversa posición respecto de las garantías o jerarquía en cuanto a los niveles de tutela
[…]”. ROLLA, Giancarlo (2008), “La actual problemática de los derechos fundamentales”, en: Investigaciones
Jurídicas, Revista del Departamento de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Gua-
najuato, Vols., XXII y XXIII, Nums., 80-81, Enero-Diciembre 2006, México, p. 32.
51 ALEXY, Robert, Op. cit., nota 26, p. 37. En el caso alemán es el Tribunal Constitucional Federal.
52 En torno a la interpretación in abstracto o in concreto Guastini menciona la necesaria la concurrencia de las
dos características, ser in concreto y estar vinculada con la constitución y no in abstracto e inconstitucional,
a lo que denomina interpretación adecuadora por ser armónica con el ordenamiento supremo, pero requiere
un serio y comprometido ejercicio de reexión y apego a los principios constitucionales. Guastini, Riccardo
(2005), “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en Neoconstitucionalismo(s),
Miguel Carbonell (Comp.), Trotta, Madrid, España, pp. 56 y 57.
53 Los derechos humanos ahora constituyen un régimen internacional, constituido alrededor de tres docu-
mentos y conjuntos de estándares principales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada
el 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales, vigente
desde el 3 de enero de 1976; y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, vigente desde el 23 de
marzo de 1976.
54 Santos, identica tres postulados del contrato social: i) un régimen general de valores, ii) un sistema de
medidas y, iii) un espacio tiempo privilegiado. […] Tal régimen parece hoy en día incapaz de resistir la cre-
ciente fragmentación de la sociedad, dividida en muchos <apartheids> polarizada a lo largo de muchos ejes
económicos, políticos y culturales [].SOUSA DE, SANTOS Boaventura, Op. cit., nota 29, p. 552. La política
criminal, como concreción de la orientación política del Estado ha promovido estados de exclusión.
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El ámbito penal de la jurisdicción plena de los pueblos originarios: elementos
para su análisis desde el marco del constitucionalismo garantista
polarización promovida por la política criminal obstaculiza la búsqueda de alternativas que
enfrenten racionalmente el conicto penal, con independencia de la categorización estable-
cida, actualmente: convencional-organizada.
La política criminal, aún en un Estado democrático, por ser una política pública, no esca-
pa a estas consideraciones, pero su diseño, implementación y evaluación han de regirse por
las directrices emanadas de los nes y cometidos del Estado;55 entre ellos los de protección de
la persona, al margen de cualquier pretensión instrumental referida a la seguridad. Inscrita
en el modelo político-jurídico que orienta el sentido de actuación del poder y del aparato
público, esta política pública, referida a lo penal, dene las conductas delictivas y los meca-
nismos de reacción institucional contra ellas a través del Sistema de Justicia Penal.
La política criminal orienta y conforma a un sistema jurídico penal, en el que se integran
las tres esferas del poder público y los tres niveles de ejercicio del mismo, en donde la crimi-
nología aparece indisolublemente ligada a ella, particularmente por su análisis, en términos
del fundamento teórico y operación de las instituciones que conforman este sistema.
[L]a dogmática está traspasada por la política criminal, pues no es más que la derivación
conceptual del instrumento formal de denición. Por eso y en forma más precisa, la dog-
mática penal no puede pensarse como algo autónomo y válido en sí mismo, sino sólo
desde la política criminal. Más aún su sentido desde la política criminal es hacer transpa-
rente y con fundamentación racional el proceso penal, en cuanto el proceso es uno de los
ámbitos básicos en que se ejecuta la política criminal […].56
Los estados con pretensiones constitucionales ncan sus relaciones con las personas en el
reconocimiento de éstas como entes autónomos, con derechos y garantías, por ello, su pro-
grama político criminal ha de estar dirigido a establecer el máximo de espacios para el ejer-
cicio de la libertad; no puede partir de la premisa del imperativo de la norma penal y de su
función motivadora, ya que esto revelaría el fracaso del contrato social y el imperio de la
violencia institucionalizada, el precepto jurídico simplemente instruye o informa sobre los
modelos de comportamiento y sus consecuencias jurídicas.57En las democracias constitu-
cionales, la política criminal no puede congurarse para limitar el ejercicio de los derechos
de una persona o eliminarlo en cuanto tal.58
El sistema penal, violento por denición, representa el talón de Aquiles de los estados
democráticos, conlleva violencia sobre las personas, por tanto, una contradicción con la
nalidad perseguida: libertad libre de violencia, por ello, la violencia que ejerza ha de ser la
mínima necesaria en sí misma, no en relación a otra, lo que excluye por supuesto la violen-
cia excesiva como: la pena de muerte, el presidio perpetuo, las penas privativas de libertad
55 Véase: ROSS, Alf (1994), Sobre el Derecho y la justicia, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina.
56 BUSTOS RAMÍREZ, Juan (2010), “Política criminal y estado”, en: Revista ciencias penales, disponible en:
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/BUSTOS12.htm, consulta 10 julio de 2010, p. 1.
57 Idem.
58 Idem . Es por eso que una política criminal referida a la seguridad pública como condición básica de libertad
no puede servir para afectarla. Baratta, Alessandro (1985), “Requisitos mínimos del respeto de los derechos
humanos en la ley penal”, en Nuevo Foro Penal. La seguridad pública no puede esgrimirse, como en la ex-
posición de motivos de las reformas constitucionales en materia penal de 2008 en México, para enfrentar
situaciones de emergencia y justicar violación a los derechos de los habitantes.
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largas y la disminución de garantías, por el contrario, hay que privilegiar formas alternativas
al control penal, no prima facie, sino ultima ratio.
Sin embargo de las aportaciones de Rawls59 que han revitalizado el contractualismo como
criterio legitimador del orden social y de las contribuciones de Ferrajoli60 al constitucio-
nalismo contemporáneo, en algunas sociedades actuales, entre ellas la mexicana, se han
asumido contingentemente sus contenidos, alejándose de los planteamientos kantianos que
fundamentaron la teoría clásica del contrato social. Entre los principios rectores de una in-
tervención penal garantista que se han vulnerado en el diseño y aplicación de la política
criminal contemporánea, resaltan entre otros: utilidad, intervención mínima, neutralización
de la víctima y mínima lesividad.
Un sistema penal, dirigido sólo por pretensiones preventivo generales y de prevención
especial negativa, tal como se perla la política criminal nacional describe un sistema penal
de terror, en donde la preocupación se centra en la ecacia, el sometimiento y obediencia
ciudadana.
Para nalizar, Estado que se suponga democrático ha de orientar la política criminal hacia
el garantismo, en términos de Ferrajoli:
Las garantías —no sólo penales— son vínculos normativos idóneos para asegurar efecti-
vidad de los derechos subjetivos y más en general a los principios axiológicos sanciona-
dos por las leyes, en el derecho penal donde tutelan la libertad del ciudadano frente a las
prohibiciones indeterminadas y a las condenas arbitrarias […] En todos los casos la ela-
boración de las garantías, es decir, de los mecanismos institucionales dirigidos a asegurar
la máxima correspondencia entre normatividad y efectividad en la tutela o en la satisfac-
ción de los derechos, constituye la tarea más importante y difícil tanto de una teoría como
de una política garantista del derecho. Se comprende que así entendido el garantismo no
tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo. Antes bien, con-
siste en la tutela de los derechos fundamentales; los cuales —de la vida a la libertad, de
las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales se subsistencia de los derechos
individuales a los colectivos— representan los valores, los bienes y los intereses, materia-
les y prepolíticos que fundan y justican la existencia de aquéllos ‘articios´ —como los
llamó Hobbes— el derecho y el Estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base
fundamental de la democracia.61
59 RAW L S , John, Op. Cit. nota 45, p. 19.
60 FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razón, teoría del garantismo penal, trad., Perfecto Andrés Ibáñez, Al-
fonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, y Rocío Cantarero Bandrés, Trotta,
Madrid; ________ (2001), El garantismo y la filosofía del Derecho, trad., Gerardo Pisarello, Alexei Julio
Estada y José Manuel Díaz Martín, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho no. 15, Universidad Exter-
nado de Colombia, Colombia; y ________ (2014), La Democracia a través de los Derechos. El constituciona-
lismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Trotta, Madrid, España.
61 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón… ibídem, pp. 28 y 29.
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El ámbito penal de la jurisdicción plena de los pueblos originarios: elementos
para su análisis desde el marco del constitucionalismo garantista
v. Discusión
De nuevo, el reconocimiento de derechos es superado con creces por la realidad, pero es
indudable la necesidad de adecuarnos a las nuevas realidades y exigencias nacionales e in-
ternacionales.
Es por esto que sostenemos que hay un trabajo de fondo que debe realizarse, que el autén-
tico reconocimiento de que los pueblos indígenas son sujetos de derecho va de la mano de
la reestructuración del pacto federal con un modelo de constitucionalismo garantista, y esto
se verá traducido en un giro trascendental de la política criminal mexicana cuyo enfoque
garantista permitirá el ejercicio de la jurisdicción plena a los pueblos autóctonos.
vi. fuentes
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1. INTRODUCCIÓN. Al plantearse la cuestión criminal desde la política, se está significando que dice relación con el poder, esto es, con la capacidad de definir dentro de la estructura social y, por tanto, consecuencialmente de dirigir y organizar. Es por eso que en ese sentido Estado y política criminal aparecen como consustanciales, si bien es evidente que puede haber muchas políticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el poder esté repartido y en cuanto haya la posibilidad de diferentes movimientos de expresión. Luego, política criminal es poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y, por tanto, de dirigir y organizar el sistema social en relación a la cuestión criminal.
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