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Revista Mexicana de Derecho Constitucional
Núm. 35, julio-diciembre 2016
R
esumen
: El discurso del odio, en términos
generales, engloba todas aquellas “expresio-
nes peligrosas” para la estabilidad del sistema
democrático, entre las que encontramos ofensas,
insultos y expresiones que discriminan a colecti-
vos por condición de clase, género, color de piel,
orientación sexual o etnia. La protección de
dichas expresiones sigue generando interesantes
debates en diversos tribunales constitucionales
y supranacionales. Es por esto que el presente
artículo pretende dar cuenta de algunos de los
principales criterios jurisprudenciales que ha
adoptado el TEDH en torno al discurso del odio.
Palabras clave: discurso del odio, libertad de
expresión, incitación pública a la violencia,
discriminación racial, negación del Holocausto.
* Doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid.
A
bstrAct
: In general terms hate speech encom-
pass all those expressions considered dangerous
for the stability of democratic systems. Among
them we can nd hatred offenses based on
social class, gender, skin color, sexual orienta-
tion or ethnicity. The legal protection of these
expressions continues to generate interesting
discussions among several constitutional and
supranational courts. It is for that reason that our
article seeks to explain some of the main legal
criteria that ECHR has adopted about this topic.
Descriptors: hate speech, freedom of speech,
public incitement to violence, racial discrimi-
nation, holocaust denial.
EL DISCURSO DEL ODIO EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
HATE SPEECH IN THE JURISPRUDENCE OF THE EUROPEAN
COURT OF HUMAN RIGHTS
Yéssica
esquIveL aLonso*
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YÉSSICA ESQUIVEL ALONSO
4
I.
aproxImacIón conceptuaL deL dIscurso deL odIo
El discurso del odio o hate speech encierra la deliberada intención de pro-
vocar una afectación en la dignidad de un grupo de personas a través de
“expresiones hirientes”. Dichas manifestaciones suelen referirse a expre-
siones racistas, xenófobas, discriminatorias, machistas, homófobas, entre
otras.1
Como su nombre lo indica, el discurso del odio pretende difundir ani-
madversión hacia un grupo determinado, por lo que no se consideran las
ofensas individuales (difamación, injurias, calumnias, etcétera) como propias
del hate speech. Las expresiones de odio intentan esencialmente provocar
una especie de “dolor lingüístico” a un sector poblacional determinado.
2
La
Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo de Europa, de 28 de noviembre
de 2008, señala que el concepto del “odio” se reere al odio basado en la
raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico.3
1
Sobre el discurso extremo, véase Revenga Sánchez, Miguel (dir.), Libertad de ex-
presión y discurso del odio, Madrid, Universidad de Alcalá, 2015; Alcácer Guirao, Rafa-
el, “Víctimas y disidentes. El ‘discurso del odio’ en EE. UU. y Europa”, Revista Española
de Derecho Constitucional, núm. 103, 2015, pp. 45-86; Marciani Burgos, Betzabé, “El
lenguaje sexista y el hate speech: un pretexto para discutir sobre los límites de la libertad
de expresión y de la tolerancia liberal”, Revista Derecho del Estado, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, núm. 30, 2013, pp. 157-198; Waldron, Jeremy, The Harm in
Hate Speech, Cambridge, Harvard University Press, 2012; Rodríguez Montañés, Teresa,
Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la Consti-
tución a las fronteras del derecho penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 273-362;
Levin, Abigail, The Cost of Free Speech: Pornography, Hate Speech, and their Challenge
to Liberalism, Nueva York, Palgrave Macmillan, 2010, pp. 176-195; Pérez de la Fuente,
Óscar, “Libertad de expresión y el caso de lenguaje del odio. Una aproximación desde
la perspectiva norteamericana y la perspectiva alemana”, Cuadernos Electrónicos de Fi-
losofía del Derecho, Valencia, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Va-
lencia, núm. 21, diciembre de 2010, pp. 67-104; y Weber, Anne, Manual on Hate Speech,
Estrasburgo, Council of Europe Publishing, 2009, pp. 28-63; entre otros.
2
En este sentido, Belavusau, Uladzislau, “Instrumentalisation of Freedom of Ex-
pression in Postmodern Legal Discourses”, European Journal of Legal Studies, vol. 3,
issue I, 2010, p. 149.
3
Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa
a la Lucha contra Determinadas Formas y Manifestaciones de Racismo y Xenofobia me-
diante el Derecho Penal, párrafo 9; disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:328:0055:0058:es:PDF (consultado el 15 de diciembre
de 2015).
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5
En este sentido, autores como Bertoni señalan que:
los discursos de odio pueden denirse tanto por su intención como por su
objetivo. Con respecto a la intención, el discurso de odio es aquel diseñado
para intimidar, oprimir o incitar al odio o a la violencia […] Históricamente,
los discursos de odio no han tenido límites temporales o espaciales. Fueron
utilizados por los ociales nazis en Alemania y por el Ku Klux Klan en Es-
tados Unidos, así como por una amplia gama de actores en Bosnia durante
los años noventa y en el genocidio en Ruanda en 1994.4
Por lo que hace a su objetivo, se puede identicar como un discurso de
odio confeccionado para atacar a un blanco especíco. Por ejemplo: a una
etnia, un grupo social determinado, a las mujeres, a los ancianos, etcétera.
Existen algunos instrumentos internacionales que han permitido ir blin-
dado a los Estados de las expresiones peligrosas y antidemocráticas.5 Así
tenemos, por ejemplo, el artículo V de la Convención de Naciones Unidas
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948),6 el artícu-
lo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966);7 y el
4
Bertoni, Eduardo A., Libertad de expresión en el Estado de derecho. Doctrina y
jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2007, p. 179.
5
Véase, por ejemplo, la Declaración sobre los Principios Fundamentales relativos a
la Contribución de los Medios de Comunicación de Masas al Fortalecimiento de la Paz
y la Comprensión Internacional a la Promoción de los Derechos Humanos y a la Lucha
contra el Racismo, el Apartheid y la Incitación a la Guerra, de 28 de noviembre de 1978;
disponible en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13176&URL_DO=DO_TOP-
IC& URL_SECTION=201.html (consultado el 10 de diciembre de 2015). Convención
Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de In-
tolerancia (A-68), de 5 de junio de 2013; disponible en http://www.oas.org/es/sla/ddi/
docs/tratados_multilaterales_interamericanos_A-68_racismo.pdf (consultado el 11 de
diciembre de 2015).
6
Artículo V. “Las partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación
de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sancio-
nes penales ecaces para castigar a las personas culpables de genocidio”; disponible en
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1948-conv-genocide-5tdm6h.
htm (consultado 15 de diciembre de 2015).
7
Artículo 20. “1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley. 2. To-
da apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación,
la hostilidad a la violencia está prohibida por la ley”; disponible en http://www.boe.es/
diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1977-10733 (consultado 15 de diciembre de 2015).
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artículo 4o. del Convenio Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial (1965),8 entre otros.
Las expresiones de odio pueden integrar un argumento basado en razo-
nes morales o estéticas, coherentemente formulado, en el que se apela a la
emoción más que a la razón al momento de deliberar. A nuestro parecer,
existe un discurso del odio que escapa de todo punto de equilibrio entre
las partes que deliberan. En este escenario, con frecuencia, se apela a la
retórica, la simbología y la redenición de códigos éticos entre posiciones
antagónicas, ideologías de dominio y rivalidad.
En el siglo XXI las expresiones de odio se presentan, en la gran ma-
yoría de los casos, como la capa supercial de un conicto más profundo
(diferencias religiosas, políticas o étnicas). De acuerdo con autores como
Sierra González, “el odio obtiene una cierta comprensión, cuando no una
abierta tolerancia. Podría decirse que odiar se ha convertido en un ejerci-
cio honorable relacionado con la coherencia cultural, histórica o religiosa,
por la importancia que han cobrado los fanatismos religiosos y políticos”.9
El discurso del odio puede silenciar o subordinar a ciertos grupos sociales
minoritarios o vulnerables, lo que provoca una deconstrucción de la liber-
tad de expresión. Las expresiones subversivas pueden provocar afectación
emocional intensa, personal o colectiva, provocando dolor, humillación y
violencia, afectando la dignidad de las personas contra las que se proere
dichas manifestaciones.
El hate speech suele involucrar acciones variadas basadas en la destruc-
ción del otro, a quien se identicará como “enemigo”.10 Por lo tanto, es
8
Artículo 4. “Los Estados partes condenan toda la propaganda y todas las orga-
nizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de
un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justicar
o promover el odio racial y la discriminación racial”; disponible en http://www.ohchr.org/
SP/ProfessionalInterest/Pages/CERD.aspx (consultado el 14 de diciembre de 2015).
9
Sierra González, Ángela, “Los discursos del odio”, Cuadernos del Ateneo, núm. 24,
2007, p. 5.
10
Al respecto, Sierra González señala que “los discurso del odio se caracterizan por
la circunstancia de que el enemigo encarna todos los males posibles y pensables. Se le
convierte, en muchos sentidos, en el común denominador de todos los males sociales.
Por otro lado, las características que otorgan la condición de ‘enemigo’ son inseguras,
está el enemigo interno, el extranjero, el terrorista, el degenerado, el perverso. En el dis-
curso del odio el término ‘enemigo’ encarna todos los males posibles y pensables”. Sierra
González, Ángela, op. cit., p. 12.
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usual que dicho discurso esté desprovisto de todo orden y reglas, y puede
provocar una respuesta hostil de sus interlocutores.
El latente peligro de los discursos del odio es que rápidamente pueden
detonar la violencia, por ello la postura mayoritaria ha señalado que las
condiciones (peligro real e inminente) son elementos básicos a considerar
en el análisis de las expresiones controvertidas. Así lo ha puesto de mani-
esto, por ejemplo, la Suprema Corte de Estados Unidos.11
No obstante, la doctrina estadounidense mayoritaria ha señalado que el
argumento de la defensa de la libertad de expresión “radica precisamente
en proteger los mensajes que pueden ser considerados equivocados o le-
sivos […] en el debate público debemos tolerar el discurso ofensivo e in-
cluso indignante en aras a proporcionar un adecuado espacio de actuación
[breathing space] a las libertades protegidas por la Primera Enmienda”.12
En distinto sentido, el Consejo de Europa ha denido el discurso del
odio como:
todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justi-
quen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y cualquier otra forma
de odio fundado en la intolerancia, incluida la intolerancia que se exprese
en forma de negacionismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y
hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la
inmigración.13
11
Véase las sentencias Texas contra Johnson 491, US, 397 (1989), sobre la quema
de banderas; RAV contra City of St. Paul, 505, US 377 (1992), sobre la quema de cruces;
Snyder contra Phelps, 131 S. Ct. 1207 (2011), sobre expresiones homofóbicas, entre
otros muchos.
12
Snyder contra Phelps, 131 S. Ct. 1207 (2011). La sentencia conoce de las expresio-
nes emitidas por el pastor Phelps en un funeral de un soldado estadounidense sobre que
“Dios odia los gais” y “América ha sido maldecida por Dios por su decadencia moral al
permitir la homosexualidad, especialmente dentro del ejército”. Al respeto, la Suprema
Corte señaló que las expresiones al ser proferidas en un espacio público y abordar temas
de interés público (la moral de los Estados Unidos y la homosexualidad en el ejército)
que contribuyen a la formación de la opinión pública estaban protegidas por la Primera
Enmienda.
13
Recomendación (1997) 20 del Comité de Ministros sobre el “Discurso del Odio”; dis-
ponible en http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec%281997%29020
&expmem_EN.asp (consultado 15 de diciembre de 2015). Véase también el artículo 1
de la Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo…, cit., que señala “Delitos de carácter
racista y xenófobo. 1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garan-
tizar que se castiguen las siguientes conductas intencionadas: a) la incitación pública a
la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo,
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El debate contemporáneo sobre discursos peligrosos en Europa ha hecho
mella especialmente en los inmigrantes y en los musulmanes, junto con
otros temas de mayor solera como son el discurso antisemita o el discur-
so de aversión hacia la comunidad gitana.14 Mientras que en el continente
americano los discursos de segregación enfatizan en las diferencias étnicas,
raciales, sociales o sexuales (blancos, negros, indígenas, pobres, homo-
sexuales, etcétera).15
El dilema se encuentra en limitar o no la libertad de expresión de quienes
proeran expresiones de odio. Lo que obliga a replantear la ponderación de
los valores en conicto. Ello implica por una parte, evaluar la afectación
de las susceptibilidades de un determinado grupo a causa de las expresiones
subversivas manifestadas, mientras que la posición contraría pugnaría por
la expulsión de las ideas peligrosas del debate público. Esta problemática
se traduce en la necesidad de delimitar los márgenes de lo inaceptable y de
lo intolerable en una sociedad democrática.
El ánimo inserto en cada expresión de odio puede lesionar el honor de
ciertos colectivos, afectar sensibilidades o remover heridas que parecían
denido en relación a la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o
étnico; b) la comisión de uno de los actos a que se reere la letra a) mediante la difusión
o reparto de escritos, imágenes u otros materiales; c) la apología pública, la negación o
la trivialización agrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y
crímenes de guerra tal como se denen en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, dirigida contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo
denido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional
o étnico cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra el grupo o un
miembro del mismo; d) la apología pública, la negación o la trivialización agrante de los
crímenes denidos en el artículo 6 del Estado del Tribunal Militar Internacional adjunto
al Acuerdo de Londres, de 8 de agosto de 1945, dirigido contra un grupo de personas o
un miembro de tal grupo denido en relación contra la raza, el color, la religión, la ascen-
dencia o el origen nacional o étnico cuando las conductas puedan incitar a la violencia o
al odio contra tal grupo o un miembro del mismo”.
14
Existen diversos dirigentes y partidos xenófobos que vinculan la inmigración ilegal
a la criminalidad, al trabajo irregular o al abuso de la seguridad social; por ejemplo: Jörg
Haider en Austria, Geert Wilders en Holanda, Vlaams Belang en Bélgica, Front National
en Francia y Lega Nord en Italia.
15
Una sentencia destacada del TEDH es la Vejdeland y otros contra Suiza, de 9 de
mayo de 2012. La sentencia conoce de propaganda difundida en una secundaria por un
grupo de alumnos en contra de personas homosexuales a las que se les culpaba de ser los
causantes del SIDA. Sin embargo, el Tribunal se mostró renuente a pronunciarse sobre
el concepto de discurso del odio, preriendo analizar el caso a la luz de los insultos, la
denigración pública y la humillación.
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ya estar cerradas. Identicar la intencionalidad como elemento clave que
descubra las expresiones que afectan ciertos valores sociales y exceden a
la protección que brinda la libertad de expresión, no es una tarea de fácil
despacho.16
En el mismo orden de ideas, Ferreres Comella ha señalado “si se con-
cibe al Estado, ante todo, como un enemigo potencial de la libertad, la
Constitución se centrará en regular las relaciones ente los individuos y el
Estado. Si se pone el acento, en cambio, en su papel como protector de la
libertad frente a los ataques de terceros, se acoge más fácilmente la idea
de que la Constitución debe regular las relaciones entre los particulares”.17
Por lo tanto, es deseable que cada Estado asuma la responsabilidad en la
delimitación del derecho de la libertad de expresión.
Europa se ha enfrentado en más de una ocasión a las expresiones que
buscaban la subversión del orden democrático, por lo que se ha establecido
una cláusula en contra del abuso de derechos.18 La prohibición al abuso de
los derechos, incluido desde luego la libertad de expresión, “surge en el
contexto de la segunda guerra mundial y asume la idea de ‘defensa de la
democracia’, buscando una protección activa del orden constitucional frente
a sus enemigos, dada la muy real amenaza de los diversos totalitarismos
16
En este sentido, Bertoni señala que “la jurisprudencia del Tribunal Europeo (TE)
y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), incluyendo los tribunales interna-
cionales para Ruanda (TIR) y para la ex Yugoslavia, proveen algunos principios sobre la
incitación a la discriminación y la violencia. Estos principios pueden servir como guía
para determinar cuándo pueden limitarse los discursos de odio en el marco de la Conven-
ción Americana. Uno de los principios básicos encontrados en los sistemas legales fuera
de las Américas es el del ‘propósito’. El TIR, por ejemplo, encontró que si el propósito de
la expresión es de buena fe, no constituye incitación. Propósito de buena fue puede incluir la
búsqueda de la verdad histórica o de la diseminación de noticias e información”. Bertoni,
Eduardo A., op. cit., p. 182.
17
Ferreres Comella, Víctor, “La ecacia de los derechos constitucionales frente a los
particulares”, en varios autores, Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al
profesor Jordi Solé Tura, Madrid, 2008, p. 1175.
18
Véase Müslüm Gündüz contra Turquía, de 4 de diciembre de 2003; el TEDH debe
pronunciarse acerca de si la Sharia (incluso imponiéndole por la fuerza) constituye una
forma de discurso del odio. Tras recordar que en su decisión relativa al Partido Prosperi-
dad declaró que la Sharia es difícilmente compatible con los valores democráticos, el
TEDH sostiene que el mero hecho de defender a la Sharia, sin apelar a la violencia para
su instauración, no puede considerase un discurso incitador a la violación ni al desprecio
racial.
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10
(comunismo, fascismo, nacionalsocialismo) y de sus dolorosos efectos ya
experimentados en Europa”, señala García Roca.19
Incluso, un importante sector de la doctrina sugiere que fue precisamente
el Holocausto el mito fundacional de las democracias constitucionales tras
la Segunda Guerra Mundial.20 De ahí que exista una muy extendida idea
que señala que todo intento por trivializar o minimizar los crímenes come-
tidos en este espantoso episodio histórico, signica atentar contra las bases
morales que conguran el sistema democrático europeo.21
Desde esta misma línea argumentativa, Bustos Gisbert destaca que
cuando se habla de expresiones subversivas o potencialmente subversivas
se está haciendo referencia a las “declaraciones racistas, nazis, incitado-
ras de la violencia, etcétera, en tales casos el Tribunal ha sido, en términos
generales, bastante poco tolerante”.22 En la evaluación de las expresiones
debe tomarse en cuenta el contexto, la necesidad y proporcionalidad de la
medida limitadora.
Pero, ¿cuándo estamos frente a un discurso del odio? La respuesta es re-
lativa. En atención a los valores compartidos en determinadas comunidades,
los tribunales han ido estableciendo ciertos criterios para determinar si se
trata o no de una expresión de odio. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de
19
García Roca, Javier, “Abuso de los derechos fundamentales y defensa de la de-
mocracia (artículo 17, CEDH)”, en García Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.), La
Europa de los derechos: el Convenio Europeo de los Derechos Humanos, Madrid, CEPC,
2009, p. 737. En el mismo sentido, Revenga Sánchez, Miguel, La libertad de expresión y
sus límites. Estudios, Grijley, Perú, 2008, pp. 96-115.
20
La idea de la defensa de la Constitución es un concepto arraigado en la denominada
democracia militante cuyas características se conguraron como respuesta a la situación
de ciertas democracias durante el período de entreguerras. Para mayor abundamiento,
véase Loewenstein, Karl, “Militant Democracy and Fundamental Rights”, The American
Political Science Review, vol. 31, núm. 3, pp. 417 y ss., y núm. 4, pp. 638 y ss., ambos de
1937.
21
En este sentido, Revenga Sánchez señala en el caso español que “el TC no ha
planteado objeción alguna a la posibilidad de prohibir en términos absolutos la difusión
de ciertas ideas, algo que se corresponde precisamente con una determinada defensa del
ethos democrático, compartido en el nivel europeo y plenamente asumido por España”.
Revenga Sánchez, Miguel, “Trazando los límites de lo tolerable: libertad de expresión
y defensa del ethos democrático en la jurisprudencia española”, Cuadernos de Derecho
Público, núm. 27, 2004, p. 30.
22
Bustos Gisbert, Rafael, “Los derechos de libre comunicación en una sociedad
democrática (artículo 10, CEDH)”, en García Roca, Javier y Santolaya, Pablo (coords.),
op. cit., p. 555.
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11
Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha adoptado mayoritariamente el
criterio de incitación directa a la violencia por motivos raciales o religio-
sos.23 Más aún, si podemos identicar estos elementos con claridad, y la
sanción impuesta es proporcional, es posible que la limitación de la libertad
de expresión se encuentre justicada.
No obstante, existen otras fórmulas de interpretación que analizan distintos
factores que pueden incidir en la evaluación de la expresión controvertida.
Por ejemplo, aquel criterio que señala indispensable estudiar el contexto en
el que se proere la expresión, de tal suerte que permita calibrar el peligro
real de violencia en una comunidad especíca.
Asimismo, otro criterio señala que es necesario dejar en manos de los
Estados el análisis de la expresión para que sean las autoridades nacionales
quienes en aplicación del margen de apreciación puedan establecer qué tipo
de expresiones merecen ser expulsadas del debate democrático.24
Las expresiones de odio han sido separadas en la jurisprudencia del TEDH
en por lo menos dos tipos. Por una parte, aquellas manifestaciones genuinas
y seriamente incitadoras o extremistas, y por otra parte, ha diferenciado las
expresiones emitidas como derecho de expresión individual, es decir, puntos
de vista que pueden llegar a ser ofensivos o provocadores.25 Para ilustrar
ambos criterios podemos citar dos sentencias con soluciones distintas.
La sentencia Gündüz contra Turquía, de 13 de noviembre de 2003, puede
ejemplicar la protección de expresiones extremistas. La resolución cono-
ció de la condena (cuatro años y dos meses de prisión) a un líder de una
secta islámica quien había realizado declaraciones en televisión en contra
del régimen democrático. En ellas señaló que la democracia y el laicismo
son sistemas que van en contra de las leyes del islam porque, desde su
concepción, la administración del Estado no puede estar disociada de las
creencias del individuo. Asimismo armó que la democracia es despótica,
despiadada e hipócrita, por lo que proponía la destrucción de la democra-
cia y el establecimiento de un régimen basado en la ley Sharia. El derecho
islámico, de acuerdo con el miembro de la secta, sería instaurado a través
de convencer y persuadir a la gente en el nombre del islam.
23
Para mayor abundamiento, véase Sottiaux, Stefan, “‘Bad Tendencies’ in the ECtHR’s
‘Hate Speech’ Jurisprudence”, European Constitucional Law Review, vol. 7, núm. 1,
2011, pp. 40-63.
24
Bustos Gisbert, Rafael, op. cit., p. 506.
25
Más información disponible en http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_
speech_ENG.pdf (consultado el 15 de diciembre de 2015).
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12
Al respecto, el TEDH señaló que aunque ciertamente las expresiones
del líder islámico fueron polémicas y hacen un llamado al islam, las de-
claraciones fueron realizadas en un debate público, televisado y de interés
general, en el que además existió el derecho de réplica. En consecuencia,
dichas manifestaciones quedaban amparadas por el artículo 10 del Convenio
(libertad de expresión).26
En sentido contrario, tenemos la sentencia Rujak contra Croacia, de 2 de
octubre de 2012, que destaca por el análisis que realiza el TEDH sobre el
lenguaje vulgar y ofensivo. La resolución conoce de la condena a pena de
prisión de un soldado del ejército de Croacia por emitir expresiones deni-
grantes en contra de sus compañeros de armas y de sus superiores, lo que de
acuerdo con los jueces nacionales empañaba la reputación de la República.
Al respecto, el TEDH señaló que del discurso del soldado se despren-
den frases lascivas y obscenas, desconectadas del argumento central y que
fueron utilizadas sin aparente justicación.27 Del análisis del contexto en
el que se emitieron las expresiones, se evidencia que la única intención del
soldado era insultar y denigrar a sus compañeros y a sus superiores. Por lo
tanto, a juicio del TEDH, dichas expresiones no quedan amparadas por la
libertad de expresión del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (en adelante, CEDH).
En suma, como se puede apreciar, identicar con certeza las expresiones
de odio es una tarea compleja. Muchos son los factores que intervienen en
el examen de cada expresión controvertida. Algunos países han señalado
anticipadamente que toda manifestación que promueva el racismo, la xe-
nofobia, antisemitismo, nacionalismo agresivo y discriminación en contra
de las minorías y los inmigrantes no goza de la tutela de la libertad de ex-
presión.28 Otros Estados atienden a los criterios jurisprudenciales para el
26
En el mismo sentido, la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas aprobó el 20 de diciembre de 2012 una resolución que reprueba la gloricación
del nazismo, y de quienes fueron en su día miembros de la organización Walffen-SS. 127
países miembros de la ONU votaron a favor, 54 se abstuvieron, y sólo Estados Unidos
votó en contra. Según fuentes diplomáticas estadounidenses, la resolución pone en duda
el principio de libertad de expresión.
27
Para mayor abundamiento, véase Vives, Tomás S., “Apología del delito, principios
de ofensividad y libertad de expresión”, en López Guerra, Luis (coord.), Estudios de
derecho constitucional. Homenaje al profesor Dr. D. Joaquín García Morillo, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2001, pp. 279-291.
28
Tenemos, por ejemplo, el caso de Alemania y el llamado “síndrome de Weimar”,
término que se ha utilizado para denominar a todos los acontecimientos relacionados con
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13
estudio de cada caso en concreto. Por ejemplo, han señalado que tanto las
expresiones que inciten a la violencia por motivos raciales o de creencias,
como las expresiones hostiles y ofensivas se subsumen en la categoría del
discurso del odio.29
el acceso al poder del nacionalsocialismo y la destrucción en Alemania, planteamientos
que continúan utilizándose en defensa de la Constitución. La principal patología del “sín-
drome de Weimar”, de acuerdo con Revenga, “es que diculta apreciar la medida en que
la defensa del ethos democrático se ha diversicado en el constitucionalismo de nuestros
días”, esto es, los nuevos desafíos que suponen los antivalores democráticos. Revenga
Sánchez, Miguel, La libertad de expresión…, cit., p. 183. En el mismo sentido, Otto y
Pardo señala que, “quien abogue por la defensa de la Constitución tendrá que responder,
ciertamente, a importantes objeciones respecto de su ecacia frente al enemigo al que
quiere combatir, pero sobre todo y antes que nada tendrá que explicar cómo se concilian
teórica y prácticamente el carácter abierto de la democracia y la ilegalización de opciones
políticas determinadas, y dónde está el límite más allá del cual la exclusión de estas últi-
mas pone en peligro el carácter democrático del sistema, y deteriora y, en rigor, amenaza
con destruir su base psicosocial al mermar la conanza en el sistema constitucional y en
los procedimientos que éste congura”. Otto y Pardo, Ignacio de, Defensa de la Consti-
tución y partidos políticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 19. En
otros países, como Italia, tampoco han olvidado la época de adoctrinamiento y silencio
que supuso el fascismo. En este sentido, Chinchilla Martí, apoyándose en los estudios de
Paladín, señala que “Italia puso todo su énfasis en defender la libertad de expresión de los
ataques que había sufrido durante el precedente periodo fascista. Por ello el constituyente
de 1947 redactó el artículo 21 ‘tendiendo más a remover obstáculos que a afrontar de
forma positiva las implicaciones de la libertad de prensa y de pensamiento’”. Chinchilla
Martí, Carmen, La radiotelevisión como servicio público esencial, Madrid, Tecnos, 1998,
p. 25; y Paladín, Livio, La libertà d’ informazione, Turín, UTET, 1979, p. 6.
29
Véase New York Times contra Sullivan, 376 US, 254, 279-280 (1964) y Curtis
Publishing Co. contra Butts, 388 US 130 (1967), entre otras. Asimismo, véase un análisis
politológico sobre grupos como el Ku Klux Klan en Nelson, Tomas E. et al.: “Media
Framing of a Civil Liberties Conict and Its Effect on Tolerance”, American Political
Science Review, vol. XCI, núm. 3, 1997, pp. 569-579. Véase sobre el negacionismo del
Holocausto los estudios de Catalá I Bas, Alexandre H. y Pérez I Seguí, Zulima, “La
negación del Holocausto. A propósito de la STC 235/2007, de 7 de noviembre de 2007”,
Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 10, 2007, pp. 181-196; Bilbao Ubil-
los, Juan M., “La negación del Holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: la endeble justicación de los tipos penales contrarios a la libertad
de expresión”, Revista de Derechos Políticos, núm. 71-72, 2008, pp. 19-59; Pérez de
la Fuente, Óscar, “Sobre el Holocausto: el imperativo de la memoria en el ámbito del
derecho y de la historia”, Anuario de Facultade de Dereito da Universidade da Coruña,
núm. 14, 2010, pp. 91-120; Rodríguez Montañés, Teresa, op. cit., pp. 221-273; y Alcácer
Guirao, Rafael, “Libertad de expresión, negación del Holocausto y defensa de la democ-
racia. Incongruencias valorativas en la jurisprudencia del TEDH”, Revista Española de
Derechos Constitucional, núm. 97, 2013, pp. 309-341, entre otros.
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14
II.
tIpos de dIscurso deL odIo
La libertad de expresión permite robustecer el debate, generar opinión
pública e incentivar la pluralidad de ideas. Sin embargo, el abuso de dicha
libertad puede generar serios conictos con otros derechos, y “ni el más
partidario de un entendimiento ‘absolutista’ de la libertad de expresión podrá
negar nunca la capacidad de la palabra para hacer daño”.30
Las expresiones que incitan a la violencia y a la apología del delito pueden
ubicarse dentro de la categoría del discurso del odio. El extenso listado de
expresiones de intransigencia nos obliga a delimitar los tipos de expresio-
nes de odio en atención al motivo que los origina. Por ejemplo, podemos
encontrar expresiones de odio por motivos étnicos, por motivos raciales,
por motivos religiosos, por hacer apología de la violencia, por enaltecer el
terrorismo, por negar el Holocausto, por insultar, entre otros.31
El discurso del odio incluye las expresiones y símbolos considerados
ofensivos por cierta comunidad. También puede incluir la destrucción pú-
blica de imágenes religiosas (por ejemplo, quema de cruces)
32
o los insultos
a los lábaros patrios (por ejemplo, el caso del poeta maldito).33 Asimismo,
30
Revenga Sánchez, Miguel, “Trazando los límites de lo tolerable…”, cit., p. 24.
31
Véase SSTEDH Handyside contra Reino Unido, de 7 de diciembre de 1978; Cas-
tells contra España, de 23 de abril de 1992; De Haes y Gijsels contra Bélgica, de 24 de
febrero de 1997; Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000.
32
Véase el caso Virginia contra Black, 538 US 343 (2003). La sentencia conoció de
la quema de cruces de miembros del Ku Klux Klan en el patio de unos vecinos negros.
La Corte señaló que los actos más allá de expresiones ideológicas en el fondo subyace
la intención de intimidar, y dicha acción además se subsume en una ofensa criminal de
acuerdo con las leyes de Virginia vigentes en ese momento.
33
El amparo en revisión 2676/2003 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(México), promovido por Sergio Hernán Witz Rodríguez, quien fue condenado (multa
y censura de su publicación) por haber denigrado los símbolos patrios con un poema,
que literalmente dice “Yo/me seco el orín en la bandera/ de mi país,/ ese trapo/ sobre
el que se acuestan/ los perros/ y que nada representan,/ salvo tres colores/ y un águila/
que me producen/ un vómito nacionalista/ o tal vez un verso/ lopezvelardiano/ de cuya
inuencia estoy lejos,/ yo, natural de esta tierra/ me limpio el culo/ con la bandera/ y los
invito a hacer lo mismo:/ verán a la patria/ entre la mierda/ de un poeta”. Para mayor
abundamiento sobre este caso, véase Collí Ek, Víctor M., “Discurso de odio y su de-
fensa en la doctrina constitucional mexicana”, Anuario de Derecho Constitucional Lati-
noamericano, núm. 20, 2014, pp. 79-103; Díaz Aldret, Octavio, “Conjeturas acerca de la
limitación a la libertad de expresión, por respeto a los símbolos patrios (caso del poeta
maldito)”, Cuestiones Constitucionales, núm. 16, 2007, pp. 369-403; Cruz Parcero, Juan
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pueden ser consideradas expresiones de odio las imágenes que estigmatizan
la sumisión y subordinación de la mujer.34
Los esfuerzos por prevenir los peligros inherentes a los discursos del
odio se han materializado en un paulatino renamiento de los límites de la
libertad de expresión. En este sentido, diversos países europeos han ma-
nifestado que la libertad de expresión no protege el discurso del odio. En
congruencia, diversos instrumentos supranacionales señalan que las expre-
siones que promuevan, inciten o justiquen el odio racial, la xenofobia y
el antisemitismo deben ser sancionadas penalmente.35
1. Discurso del odio por motivos étnicos y raciales
El color de piel, la pertenencia a un grupo étnico e incluso la nacionalidad
son todavía motivo de expresiones de odio. La intolerancia a la diferencia
A., “De poemas, banderas, delitos y malas decisiones. La sentencia de la Suprema Corte
sobre el caso Witz”, Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 245, 2006, pp. 423-
447; y Becerra Ramírez, Manuel, “El Poder Judicial y el derecho internacional de los
derechos humanos. El caso del ‘poeta irreverente’”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y
Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador
del derecho, t. VI, Interpretación constitucional y jurisdicción electoral, México, Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas, 2008, pp. 455-471. En sentido contrario, véase Texas
contra Johnson, 491 US, 397 (1989). En esta resolución, la Corte señaló que la quema en
público de una bandera estadounidense estaba protegida por la libertad de expresión.
34
Véase los casos de los discursos machistas, sexistas o la pornografía. Para mayor
abundamiento, véase Marciani Burgos, Betzabé, op. cit., pp. 157-198.
35
Véase de la Comisión del Consejo de Europa contra el Racismo y la Intolerancia
(ECRI), la Recomendación núm. 2 de 13 de junio de 1997, sobre la política general de
la ECRI: los órganos especializados en la lucha contra el racismo, la xenofobia, el anti-
semitismo y la intolerancia a nivel nacional; Acción común 96/443/JAI, de 15 de julio
de 1996, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión
Europea relativa a la acción contra el racismo y la xenofobia; Comisión del Consejo
de Europa contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), la Recomendación núm. 7 de 13 de
diciembre de 2002, relativa a las legislaciones nacionales de lucha contra una persona o
un conjunto de personas por razón de su raza, color, idioma, religión, nacionalidad y ori-
gen nacional o étnico; y Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo…, cit.; disponibles en
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/GPR/EN/Recommendation_N2/REC
2-1997-36-ESP.pdf; http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/DERECHO
4/42E49838CB7B03C0E04015AC20201354; http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/
activities/gpr/en/recommendation_n7/ecri03-8%20recommendation%20nr%207.pdf; y
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32008F0913 (consultado el
15 de diciembre de 2015).
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16
ha provocado discriminación, segregación e incluso masacres. Las atroci-
dades cometidas por las falsas ideas de la existencia de una “raza superior”
han llevado a la humanidad a cometer abominables actos en contra de sus
semejantes.
El discurso del odio por motivos raciales y étnicos tiene profundas raíces
en la memoria histórica y en la actualidad. Baste recordar los exterminios
masivos de indígenas cometidos por los conquistadores del continente ame-
ricano en el pasado, hasta la natural asunción de expresiones racistas en las
democracias contemporáneas como “negrata” o “sudaca”.
Las manifestaciones de intolerancia que se exteriorizan en forma de
nacionalismo agresivo contra ciertas minorías o inmigrantes han llegado
a la sede del TEDH en no pocas ocasiones. Así tenemos por ejemplo, la
sentencia Kühnen contra Alemania, de 12 de mayo de 1988. En esta reso-
lución se cuestiona las actividades de publicidad que un periodista daba
al denominado Partido Socialista del Reich (SRP), que tenía por objeto
reimplantar en Alemania el partido de Hitler, el Partido Nacional Socialis-
ta (NSDAP). La publicidad se centraba esencialmente en la exaltación de
la “Alemania unida, la justicia social, el orgullo racial, la comunidad del
pueblo y la camaradería”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional alemán condenó al partido al veri-
car que era una asociación con nes que transgredían el orden democrático
instaurado en Alemania. No satisfecho, el periodista Kühnen acogiéndose al
artículo 9 (libertad de pensamiento y religión) y al 10 (libertad de expresión)
del CEDH acudió a la Comisión Europea. La misma concluyó armando
que el intento de reimplantar el nacionalsocialismo se opone a los valores
básicos del Convenio y al régimen político verdaderamente democrático.
Otra sentencia destacada fue la Pavel Ivanov contra Rusia, de 20 de
febrero de 2007. La resolución fue motivada por un artículo periodístico
en el que se señalaba que los judíos eran una fuente del mal para Rusia, se
acusaba al grupo étnico de planear conspiraciones contra el pueblo ruso y
atribuirle una ideología fascista. En la publicación se negaba a los judíos la
condición de una “dignidad nacional”, alegando que no formaban una nación.
El TEDH señaló que los puntos de vista antisemita que incitaban al odio
hacia el pueblo judío constituía un ataque general a un grupo étnico. Por lo
tanto, subrayó que dichas manifestaciones eran contrarias al artículo 17 del
CEDH, en particular a la tolerancia, la paz social y la no discriminación.36
36
Véase también STEDH W. P. y otros contra Polonia, 2 de septiembre de 2004, en
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17
El TEDH se pronunció en el mismo sentido en la sentencia Féret con-
tra Bélgica, de 16 de julio de 2009. En dicha resolución se cuestionaba la
condena impuesta al presidente del partido político Frente Nacional por
la difusión de diversos panetos en los que se promovía la expulsión de los
inmigrantes irregulares de Bélgica. En las sentencia se armó que aunque
las expresiones fueron proferidas en campaña electoral, y el debate político
constituye el núcleo del contenido protegido por la libertad de expresión,
en esta ocasión, la condena al presidente del partido se apreció acorde al
artículo 10 del CEDH. Asimismo, se razonó que las expresiones empleadas
para dar a conocer el proyecto político del citado partido político incitaban
claramente a la discriminación y al odio racial.37
Son muchos los pronunciamientos del TEDH en los que se ha señalado
que los mensajes racistas o xenófobos no merecen la protección del Con-
venio.38 El Tribunal ha enfatizado en que la dignidad humana demarca el
espacio del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, y ha suscrito
el rechazo del discurso del odio como incitación directa a la violencia.
La doctrina europea insiste en el criterio de cero tolerancias contra las
expresiones discriminatorias, para brindar protección a las minorías y
coadyuvar a la integración social.39 En términos generales, los regímenes
esta decisión se niega la constitución de una asociación en la que en sus estatutos se in-
cluían declaraciones antisemitas. Al respecto, la Corte señaló que dichas manifestaciones
no gozaban de la protección que ofrece el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (libertad de reunión y asociación).
37
Alcácer Guirao, Rafael, “Víctimas y disidentes…”, cit., pp. 54-56. En el mismo
sentido, véase otra sentencia relevante: Jersild contra Dinamarca, de 23 de septiembre de
1994. En la resolución se cuestiona un documental que contiene extractos de una entre-
vista de televisión que se había realizado a jóvenes miembros de un grupo denominado
Greenjackets en el que se habían hecho comentarios abusivos y despectivos acerca de
los inmigrantes y grupos étnicos en Dinamarca. El autor del documental fue declarado
culpable de ayudar e instigar la difusión de comentarios racistas.
38
Véase, en este sentido, algunas de las decisiones de la Comisión Europea de
Derechos Humanos, por ejemplo: Communist Party of Germany contra Alemania, de 20
de julio de 1957; B. H., M. W, H. P. and G. K. contra Austria, de 12 de octubre de 1989;
Nachtmann contra Austria, de 9 de septiembre de 1998; y la sentencia emitida por el
TEDH Schimanek contra Australia, de 1o. de febrero de 2000.
39
En sentido contrario, Dworkin señala que “la esencia de la libertad negativa
es la libertad de ofender, y eso se aplica tanto a lo vulgar como a lo heroico”, y añade
en su obra, La democracia posible, que no existe un derecho a ser respetado o a no
ser ofendido. Dworkin, Ronald, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American
Constitution, Oxford, Oxford University Press, 1996, pp. 218 y 219; y La democracia
posible. Principios para un nuevo debate político, Barcelona, Páidos, 2008, pp. 73-118.
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democráticos europeos han manifestado un deber moral de luchar contra
todo tipo de exclusión que abarca no sólo la privación de derechos, sino
también la exigencia de un respeto público a la dignidad de las personas.
2. Discurso del odio por motivos religiosos
El ejercicio de otros derechos como la libertad religiosa y la poca o
nula tolerancia a la diversidad de creencias ha generado históricamente
choques entre los diferentes credos.40 En los países occidentales, el sector
mayoritario de la población se identica con la religión cristiana, mientras
que en los países de medio oriente la mayoría de las personas se reconoce
como musulmán. Esta separación de creencias ha provocado hostilidad
entre ambos sectores religiosos durante siglos.41 Sin embargo, en la actua-
lidad dicha problemática se ha redimensionado, y se presenta de nuevas y
sugestivas maneras.
Algunos ejemplos los tenemos en los Versos satánicos de Salman
Rushdie de 1988,42 en la película titulada La última tentación de Cristo
Asimismo, véase la columna titulada “El derecho a la burla”, El País, 25 de marzo de
2006; disponible en http://elpais.com/diario/2006/03/25/opinion/1143241211_850215.
html (consultado el 15 de diciembre de 2015).
40
Recuérdese las guerras de religión que devastaron a Europa en el siglo XVI. Para
mayor abundamiento, véase entre otros, Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo, La ar-
mación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones
administrativas: (un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos en materia de libertad religiosa), Madrid, Universidad Complutense, 2006; Bur-
leigh, Michael, Causas sagradas. Religión y política en Europa: de la Primera Guerra
Mundial al terrorismo islamista, Madrid, Taurus, 2006; Flori, Jean, Guerra santa, “yi-
had”, cruzada: violencia y religión en el cristianismo y el islam, Granada, Universidad
de Valencia, 2004.
41
No obstante, estudios recientes muestran datos interesantes sobre el grado de reli-
giosidad de los países. De acuerdo con la encuesta realizada a 57 países por WIN-Galup
International en 2012, el 59% de la población se considera creyente, el 23% piensa que
no es creyente, y el 13% se considera ateo. Las cuatro principales religiones con las
que se identica la población encuestada son en primer lugar con la religión hindú (82%
dice que sí lo es y 12% que no), seguida de la religión cristiana (81% creyente y 16% no
creyente), en tercer lugar la religión musulmana (74% creyente y 20% no creyente) y -
nalmente con la religión judía (82% creyente y 12% no creyente); información disponible
en http://www.wingia.com/web/les/news/14/le/14.pdf (15 de diciembre de 2015).
42
El escritor hindú Salman Rushdie fue condenado a pena de muerte en Irán por
blasfemo. Debido a la publicación de un libro llamado Versos satánicos, cuyo contenido
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en 1988,43 y hasta en las caricaturas de Mahoma en 2005.44 Estos hechos
son sólo pequeños atisbos de fracturas sociales, culturales y religiosas en
las que vivimos. Basta poner el dedo en la llaga, para que las heridas del
fanatismo y la sinrazón se amotinen en una trinchera de intolerancia.45 En
algunos casos, las manifestaciones de reprobación se materializan en muerte
y desolación, como lo ocurrido el 7 de enero del 2015 al seminario satírico
Charlie Hebdo.46
fue señalado como graves ofensas al islam. La indignación entre los musulmanes fue ge-
neral, poniendo incluso precio a la cabeza de Rushdie. Para mayor abundamiento, varios
autores, “Rushdie reivindica su obra de arte”, Cambio 16, núm. 2121, 2012, p. 48.
43
La película se estrenó en Estados Unidos el 12 de agosto de 1988. La misma fue
objeto de controversia a través de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Olmedo Bustos y otros contra Chile, 5 de febrero de 2001.
44
Para mayor información sobre el caso de la caricatura de Mahoma en Dinamarca,
véase Palomino, Rafael, “La libertad religiosa y libertad de expresión”, Ius Canonicum,
vol. XLIX, núm. 98, 2009, pp. 509-548; Atienza, Manuel, “Las caricaturas de Mahoma y
la libertad de expresión”, Revista Internacional de Filosofía Política, núm. 3, 2007, pp.
65-72; y Ferreiro Galguera, Juan, “Las caricaturas sobre Mahoma y la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista Electrónica de Estudios Internaciona-
les, núm. 12, 2006; disponible en http://www.reei.org/index.php/revista/num12/articulos/
caricaturas-sobre-mahoma-jurisprudencia-tribunal-europeo-derechos-humanos (con-
sultado el 15 de diciembre de 2015).
45
Al respecto, señala: “en el islam es un grave pecado representar visualmente o in-
juriar de cualquier modo al profeta Mahoma. Los musulmanes son libres de creerlo, pero
¿por qué se debería imponer esa prohibición a los no creyentes? En Estados Unidos, los
mormones no pretenden imponer la pena de muerte a los que escribieron y produjeron
The Book of Mormon (El libro del mormón), una parodia satírica de Broadway sobre su fe.
El islam, con 1.400 años de historia y unos 1.600 millones de adeptos, debería ser capaz
de resistir unas cuantas viñetas de una revista de humor francesa”. Esta misma pregunta
debería hacerse a quienes critican, dudan y niegan la existencia del Holocausto. Lo desea-
ble es mayor libertad y tolerancia con las expresiones no compartidas”. Hirsi Alí, Ayaan,
“Cómo responder al atentado de París”, El País, 9 de enero de 2015, disponible en http://
internacional.elpais.com/internacional/2015/01/09/actualidad/1420832504_200277.
html (consultado el 15 de diciembre de 2015).
46
El semanario satírico francés Charlie Hebdo sufrió un ataque presuntamente pro-
vocado por la publicación de una caricatura del profeta Mahoma. El devastador acon-
tecimiento se cobró la vida de doce personas que formaban parte de la redacción de la
revista. La satírica caricatura de Mahoma enardeció a la comunidad musulmana. Más
tarde, se conrmaría la autoría del atentado al grupo Al-Qaeda como consecuencia de
la blasfemia perpetrada en contra de su profeta. El dramático suceso reabre el polémico
debate sobre los límites de la libertad de expresión en su vertiente satírica y la libertad re-
ligiosa. Para mayor abundamiento, Carillo, Marc, “Charlie Hebdo: la llibertat d’ expres-
sió”, Món jurídic: butlletí del Col. Legi d’Advocats de Barcelona, núm. 294, 2015, pp.
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Los actos de terrorismo cometidos contra Charlie Hebdo merecen una
enérgica condena, pues las acciones violentas difícilmente encuentran jus-
ticación en una sociedad democrática. No obstante, tampoco podemos ig-
norar que determinadas publicaciones fomentan el racismo y la intolerancia
hacia grupos concretos, lo que produce un conicto entre la aceptación o
no de ciertas apologías del odio.47
Las manifestaciones públicas que incitan al odio basado en prejuicios
religiosos representan un peligro para la paz social y la estabilidad política
de los Estados democráticos. ¿Hasta qué punto debemos aceptar que las
creencias religiosas de las personas limiten la libertad de expresión? Para
intentar dar respuesta a esta cuestión nos apoyaremos en cuatro premisas
que nos aporta Atienza Rodríguez.48
En primer lugar, debemos ubicar el lugar que ocupa la libertad de expre-
sión frente a la libertad religiosa:
Los fundamentalistas religiosos y los comunitaristas extremos ponen inequí-
vocamente el valor de lo sagrado, de la religión, por encima de la libertad de
expresión [cultura islámica y católica] y algo muy distinto es lo que parecen
sostener muchos pensadores comunitarios de nuestros días que consideran
que la religión es, simplemente, un rasgo de la identidad de algunos grupos
sociales […] debe prevalecer sobre la autonomía de los individuos aislados.49
Paradójicamente podemos encontrar ambos puntos de vista en un mis-
mo país.
En segundo lugar, plantea la búsqueda de una conciliación entre dos va-
lores del mismo rango (religión y libertad de expresión). En tercer lugar,
Atienza Rodríguez pugna por la adopción de un liberalismo moderado.
Que se traduce en un análisis de casos, es decir, ante un eventual conicto
entre la libertad de expresión y la libertad de creencias es pertinente eva-
12-13; Malpartida, Juan, “Charlie Hebdo”, Cuadernos Hispanoamericanos, núm. 775,
2015, pp. 39-40; Martínez Más, Salvador: “El 11-S francés, contra la prensa: Francia y
Europa lloran por Charlie Hebdo y la libertad de expresión”, El siglo de Europa, núm.
1092, 2015, pp. 48-50; entre otros.
47
Para mayor abundamiento, Espinoza Ariza, Jelmut, “El derecho a la libertad de
expresión contra el derecho a la libertad religiosa ¿Existe un derecho a blasfemar? A
propósito de la revista Charlie Hebdo”, Lex: Revista de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Políticas de la Universidad Alas Peruanas, núm. 15, 2015, pp. 85-100.
48
Atienza Rodríguez, Manuel, op. cit., pp. 65-72.
49
Ibidem, pp. 66.
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luar las circunstancias del caso en concreto, para realizar una ponderación
ajustada a la realidad. Finalmente, en cuarto lugar, señala que “los liberales
más radicales consideran que las convicciones religiosas por sí mismas no
pueden triunfar nunca sobre la libertad de expresión”.50
Todo parece indicar que la mayoría de los tribunales constitucionales
europeos y el propio TEDH se han decantado por la ponderación de los
derechos. Tal como se muestra en las siguientes sentencias.
Una sentencia cabecera es Partido de la Prosperidad (Refah Partisi)
contra Turquía, de 31 de julio de 2001. El Partido Prosperidad fue disuelto
por una resolución del Tribunal Constitucional de Turquía al ser considerado
fundamentalista islámico, lo que violentaba el principio constitucional de
laicidad. Entre otras cosas, el partido exhortaba a la población a seguir la
guerra santa (Jihad) y a aplicar la Sharia, que es el derecho islámico desde
un Gobierno de coalición, lo que signicaba una amenaza para la demo-
cracia y las libertades pluralistas en un Estado laico, aunque existiera una
mayoría islámica. El caso fue llevado al TEDH aduciendo vulneración a los
artículos 10 y 11 del CEDH, no obstante el Tribunal señaló que la disolución
del partido era una medida necesaria en una sociedad democrática. De igual
forma, estimó proporcionada la declaración del Tribunal Constitucional de
Turquía en virtud de que el proyecto político asumido por el partido era
incompatible con el Convenio.51
Otra destacada sentencia es Norwood contra Reino Unido, de 16 de no-
viembre de 2004. En la resolución se cuestionó un cartel del Partido Nacio-
nal Británico en el que se decía “el Islam fuera de Gran Bretaña, debemos
proteger al pueblo británico”. El TEDH condenó dicha expresión por ser
excesivamente hostil con un determinado grupo religioso (el islam), al que
además se le señalaba injusticadamente como grupo terrorista. La reso-
lución armó que dichas expresiones son incompatibles con el artículo 17
50
Ibidem, pp. 67.
51
Para mayor abundamiento, García Roca, Javier, “La problemática disolución del
Partido de la Prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado cons-
titucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas”, Revista Española
de Derecho Constitucional, núm. 65, 2002, pp. 295-334; y Eguiguren Praeli, Francisco et
al., “Las libertades de pensamiento, información y expresión, y los derechos de reunión y
asociación: pautas para un diálogo”, en García Roca, Javier et al. (edit.), El diálogo entre
los sistemas europeo y americano de derechos humanos, Pamplona, Civitas-Thompson
Reuters, 2012, pp. 199-201.
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(prohibición del abuso de derechos) y por lo tanto, no se puede invocar la
protección del artículo 10 (libertad de expresión) del CEDH.
Lo que subyace en estos casos no es una lucha contra una religión de-
terminada, ni la presunción de abolición de potenciales terroristas, por el
contrario, es la violencia y la apología del odio en un Estado europeo. Ac-
tualmente podemos hablar de por lo menos dos tipos de discursos del odio
que se esconden bajo el estigma de la religión, el enaltecimiento de los
actos de terrorismo cometidos por fanáticos religiosos y la “islamofobia”.
52
El primero se centra en la exaltación de los actos de terror provocados
por la sinrazón y la barbarie frente a quienes difunden ideas diferentes a
las establecidas en una religión determinada. El segundo es una forma de
discriminación social y política en contra del “otro”, el musulmán y el in-
migrante ilegal.53 Ambos discursos son contrarios a los nes que persigue
la libertad de expresión porque incitan y generan violencia.
52
Para mayor abundamiento, Sacaluga, Juan Antonio, “Islamofobia en Europa: res-
ponsabilidades compartidas”, Temas para el Debate, núm. 244, 2015, pp. 13 y 14; Bravo
López, Fernando, “‘El diablo entre los musulmanes’ islamofobia y antimasonismo en la
Francia de n de siglo a la luz de la obra de Julien Rouquette”, Historia y política: ideas,
proceso y movimientos sociales, núm. 31, 2014, pp. 225-253; Grosfoguel, Ramón y Mar-
tín Muñoz, Gema (coords.), La genealogía del miedo al islam y la construcción de los
discursos antiislámicos, Biblioteca de Casa Árabe, 2012; Geisser, Vicent, “Musulmanes
e islamofobia en Europa”, El Estado del Mundo: Anuario Económico Geopolítico Mun-
dial, núm. 27, 2011, pp. 128-132; entre otros.
53
Véase, por ejemplo, la controversial sentencia de 11 de noviembre de 2011 emitida
por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa. En la resolución se condenó a un año y
medio de prisión a un miembro del Partido Político Plataforma per Catalunya (PXC) por
utilizar un paneto con expresiones de odio en las elecciones de 2011. En la propaganda
se decía, “ERC, nuestros amigos. PCS, nuestros amigos. V
ota por nosotros
. Somos un
colectivo de inmigrantes magrebíes que os queremos dar las gracias por habernos acogido
gustosamente, por aceptar nuestras costumbres y nuestra religión. Lamentablemente no
nos dejan votar, por eso os pedimos que votéis por nosotros. Vota a los partidos que tienen
magrebíes en sus listas: Khader Ahmad Al Attar de IU. Nasser Aoukhiyad Lebrahimi de
IU. Jamal El Meziani Mokhtari de CUP. Somos más de 3000 de nosotros que aún no ten-
emos todos los papeles, aunque gracias a la generosidad de CiU estamos empadronados
y nos ayudan dándonos comida y viviendas gratis. Puedes votar también a CiU, se lo
merecen. Pero también queremos papeles para todos, para poder ser totalmente legales
y poder traernos a nuestras familias y parientes para poder vivir todos en esta tierra tan
acogedora, vota a PSC, que ellos nos darán papeles para todos. Puedes votar también al
PP que son quienes con su ley de arraigo nos permite acabar siendo legales con nuestra
familia. Pero por favor, no votes al partido del Anglada, la PXC. Si ellos mandan en Vic
expulsarán a todos nuestros compañeros ilegales y harán la vida imposible al resto. No
nos permitirán ejercer nuestro derecho a tener una bonita mezquita en el centro de Vic.
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EL DISCURSO DEL ODIO EN LA JURISPRUDENCIA...
23
El Consejo de Europa ha mostrado su preocupación sobre el discurso
del odio. En consecuencia, ha establecido una serie de recomendaciones
como paliativo ante las diversas formas de hostilidad que se han detecta-
do en los últimos años.54 En el mismo sentido, la Asamblea Parlamentaria
europea ha emitido la Recomendación núm. 1805, de 29 de junio de 2007,
sobre “Blasfemia, insultos religiosos y discursos de odio por razones de
religión”.55 Dicha recomendación enfatiza la necesidad de reconciliar la
libertad de expresión con las libertades de pensamiento, conciencia y creen-
cia religiosa en las sociedades multiculturales y democráticas. Por lo que,
en ocasiones, será necesario formular ciertas restricciones a las libertades,
remitiéndose a la Recomendación núm. 7 de la Comisión Europea contra
el Racismo y la Intolerancia.56
Nos retirarán las ayudas sociales para nuestras mujeres e hijos. No tendremos vivienda
protegida. No permitirá que podamos abrir nuestras tiendas y locutorios a los horarios
que nos convienen (somos diferentes y queremos que respetéis nuestra diferencia). So-
mos pobres y no podemos pagar tantos impuestos como vosotros, que sois ineles pero
afortunados por la gracia de Allah, el único Dios verdadero (con el tiempo y la ayuda de
Allah os abriremos los ojos a la gracia misericordiosa de la fe verdadera) […] Gracias
por vuestra ayuda y que el 2011 podamos votar por nosotros mismos nuestros propios
candidatos. Ahora necesitamos que votes por nosotros. Allah es grande”. Para mayor
abundamiento sobre esta sentencia, véase Alcácer Guirao, Rafael, “Discurso del odio y
discurso político. En defensa de la libertad de los intolerantes”, Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, núm. 14, 2012, pp. 2-4.
54
Véase de la Comisión del Consejo de Europa contra el Racismo y la Intolerancia
(ECRI), la Recomendación núm. 2, de 13 de junio de 1997, sobre la política general de la
ECRI: los órganos especializados en la lucha contra el racismo, la xenofobia, el antisemi-
tismo y la intolerancia a nivel nacional; disponible en http://www.coe.int/t/dghl/monitor-
ing/ecri/activities/GPR/EN/Recommendation_N2/REC2-1997-36-ESP.pdf (consultado el
15 de diciembre de 2015).
55
El artículo 18 establece que “la ley deberá penalizar los actos cometidos con in-
tencionalidad: a) la incitación publica a la violencia, el odio o la discriminación; b) los
insultos o la difamación pública; c) el engaño contra personas o un grupo de personas que
sean objetivo de odio, discriminación con motivo de su color de piel, lenguaje, religión,
nacionalidad o por origen étnico; d) la expresión pública con un objetivo racista, de una
ideología que arme la superioridad, que desprecie o denigre a una agrupación de perso-
nas por su razón de raza, color, idioma, religión, nacionalidad u origen nacional o étnico;
e) la negación pública, trivialización, justicación o aprobación, con un objetivo racista,
de delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra”; disponible en
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?leid=17569&lang=en
(consultado el 15 de diciembre de 2015).
56
Disponible en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/activities/gpr/en/recomm
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Desde luego que Europa tiene muchos problemas, y la religión no queda
exenta de ellos. Aunque las discrepancias ideológicas no han llegado a tomar
el alcance de antaño (guerras santas, cruzadas, etcétera), la problemática en
nuestros días se ha redireccionado. En la actualidad, la política pública se
encauza a una especie de exclusión social y económica a la que se conde-
na a los inmigrantes que huyen de la guerra que afecta el mundo islámico
(Siria, Libia, Irak, entre otros). También podemos apreciar la intolerancia
religiosa a través de la reiterada negativa en el reconocimiento como eu-
ropeos de amplias capas de la población que se identican con religiones
como el islam (por ejemplo, la solicitud de Turquía para pertenecer a la
Unión Europea).57
En términos generales, la irreverencia, las blasfemias y las expresiones
profanas a lo sagrado pueden llegar a provocar serios conictos en la admisión
o no de estas expresiones controvertidas.58 En nuestros días, somos espec-
tadores de un show salpimentado con degradación mediática, expresiones
irrespetuosas y con la deshonra de símbolos, imágenes e ideas religiosas,
que se amparan sin pudor en la libertad de expresión. Dicho fenómeno no
pasa inadvertido. Los bandos de la incomprensión y la intolerancia, seguidos
endation_n7/ecri03-8%20recommendation%20nr%207.pdf (consultado el 14 de diciem-
bre de 2015).
57
Un conicto cultural y jurídico conocido es el uso del velo islámico (hijab) en
Suiza que llegó a la sede del TEDH en el caso Dahlab contra Suiza, 15 de diciembre
de 2001. La sentencia conoció de la prohibición a una docente de acudir a la escuela
con el velo. El razonamiento del Tribunal fue que mediante su uso podía ejercer cierta
inuencia en los sentimientos religiosos de los alumnos. Esta polémica sentencia se aleja
hasta cierto punto de la tolerancia y la interculturalidad que es deseable, porque omite
otros símbolos religiosos o no presentes en las escuelas, los crucijos, las fotografías de
reyes, primeros ministros o presidentes. Armar que el velo es una “prenda corruptora
de menores es un mensaje excesivo y todo lo excesivo es insuciente”. Esposito, An-
dreana, Il Dirito Penale ‘Flessibile’, Turín, G. Giappichelli, 2008, p. 436. Para mayor
abundamiento, véase, entre otros, Martín Herrera, David, “Hate speech y tolerancia reli-
giosa en el sistema helvético de democracia participativa”, Revista de Derecho Público,
núm. 90, 2014, pp. 274-277.
58
Al respecto, Palomino señala que “La admisión de la difamación de las religio-
nes como gura jurídica presupone la protección de ideas, creencias y losofía per se,
obligando al Estado a formular juicios de ortodoxia acerca de qué ideas o creencias son
correctas, son verdades y qué ideas o creencias no lo son. La antidifamación se convierte
entonces en arma política y, con ella, el Estado puede interferir en la libertad religiosa y
de creencias de aquellos que teóricamente difaman una religión, hablan mal de ella, por
el mero hecho —por ejemplo— de considerarla falsa, incorrecta o imprecisa”. Palomino,
Rafael, op. cit., p. 527.
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del fanatismo y la ceguera, pueden alentar no sólo el odio, sino también el
estallido de actos vandálicos y violentos en contra de quienes han herido
sus sensibilidades religiosas. En todo caso, la paz y la libertad la encon-
traremos en el respeto a la multiculturalidad, la disidencia y la diferencia.
3. Apología del delito, violencia y la hostilidad
La línea doctrinal establecida por diversos tribunales constitucionales
señala que la libertad de expresión comprende la posibilidad de criticar, in-
cluyendo el uso de expresiones que “puedan molestar, inquietar o disgustar
a quienes se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática”.59 No
obstante, dicha protección no incluye los abusos cometidos en el ejercicio
del derecho de expresión, en el que se emitan mensajes ofensivos, ultrajan-
tes o que denoten un desprecio por una etnia, grupo o sector poblacional
determinado.
En el libre ejercicio de la libertad de expresión puede ocurrir que, por la
comisión de algunos delitos, ciertos sujetos hagan alarde de dichos actos e
inciten a seguir incurriendo en ellos.
60
El ejemplo más delicado es el caso del
terrorismo. Con toda seguridad, después de un ataque terrorista, el debate
público se volcará sobre los lamentables acontecimientos, y en este inter-
59
STC 174/2006 de 5 de junio, FJ 4.
60
Véase, por ejemplo, Sürek (núm. 1) contra Turquía de 8 de julio de 1999. La reso-
lución conoce de la demanda en contra del propietario de una revista semanal en la que
publicó dos cartas de sus lectores en las que se condenaban las acciones militares de las
autoridades en el sureste de Turquía. En las cartas se acusaba a las autoridades de utilizar
una brutal represión en contra del pueblo kurdo. A pesar de que el dueño de la revista in-
sistía en acogerse a su libertad de expresión periodista y editorial (artículo 10 del CEDH),
fue condenado por difundir propaganda en contra del Estado de Turquía y por incitar el
odio y la enemistad entre las personas de diferentes etnias. A juicio del TEDH, la publica-
ción de las cartas no vulnera la libertad de expresión de la revista. No obstante, las cartas
incitan a una revancha en la que se identica plenamente a las personas que han sido
víctimas incitando con ello al odio a riesgo de llevar dichas consecuencias a la violencia
física. Ciertamente, el propietario de la revista se limitó a publicar las cartas, al hacerlo
asume un responsabilidad por la publicación que incita al odio y la violencia, que además
bajo un clima de conicto genera mayor tensión entre las partes involucradas. Para mayor
abundamiento, véase Fronza, Emanuela, “¿El delito de negacionismo? El instrumento
penal como guardián de la memoria”, Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 3,
2011, pp. 97-144.
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cambio de opiniones, es probable que existan posiciones que gloriquen o
enaltezcan lo ocurrido. Dicha conducta suele no ser aceptada en la mayoría
de los países, incluso puede llegar a tipicarse como delito.61
Las posibilidades de expresarse libremente encuentran su punto de in-
exión allá donde el sujeto acuda al discurso extremo afectando los dere-
chos de otros, el derecho nacional o internacional. La identicación de las
manifestaciones de hostilidad o de incitación a la violencia no es fácil de
reconocer. Por ejemplo, de acuerdo con Eguiguren Praeli, Bustos Gisbert
y Torres Muro, “el TEDH ha ido perlando los criterios justicadores de la
prohibición de los mismos a partir del examen de cada supuesto, del soporte
comunicativo utilizado y de la capacidad real del discurso pronunciado para,
dadas las circunstancias de tiempo y lugar, generar el efecto de violencia
aparejado a tales expresiones”.62
Para ilustrar los criterios que ha ido adoptando el TEDH, podemos citar
las sentencias Özgür Gündem contra Turquía, de 16 de marzo de 2000 y
Medva FM Reha Radvo ve Iletisim Hizmetleri A. S. contra Turquía, de 14 de
noviembre de 2006. La primera sentencia conoció de la publicación de tres
artículos en un diario en los cuales enfatizaban la necesidad de intensicar
la lucha armada, gloricaban la guerra e incitaban a pelear hasta la última
gota de sangre. En la segunda resolución se analizó la suspensión (por un
año) de un medio de comunicación, motivada por la difusión de expresiones
contrarias a los principios nacionales y de unidad territorial, cuyo mensaje,
se armaba, incitaban a la violencia, al odio y a la discriminación racial.
En ambos casos el TEDH señaló que dichas expresiones no gozaban de la
protección de la libertad de expresión.
No obstante, el criterio del TEDH no ha sido del todo consistente. Así
tenemos, por ejemplo, las sentencias Gündüz contra Turquía, de 13 de di-
ciembre de 2003, y Faruk Temel contra Turquía, de 1o. de febrero de 2011.
En la primera, se analizan las expresiones proferidas por un miembro de
una secta islamista durante la transmisión de un debate. Las expresiones
61
Artículo 18.1 del Código Penal de España: “Es apología, a los efectos de este Có-
digo, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión,
de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo
será delictiva como forma de provocación y por su naturaleza y circunstancias constituye
una incitación directa a cometer un delito” (edición actualizada a 7 de mayo de 2015).
62
Eguiguren Praeli, Francisco et al., op. cit., p. 192. En este sentido, véase Surek y
Ozdemir contra Turquía, de 8 de julio de 1999; y Zana contra Turquía, de 25 de septiem-
bre de 1997.
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27
controvertidas señalaban duras críticas sobre las instituciones seculares del
sistema democrático turco, pidiendo además la introducción de la ley Sha-
ria. El TEDH armó que las declaraciones no podían considerarse como
un llamado a la violencia o como discurso de odio basado en la intolerancia
religiosa, por el mero hecho de defender la ley Sharia.
La segunda sentencia Faruk Temel contra Turquía, de 1o. de febrero de
2011, conoce de la declaración del presidente de un partido político en la
que criticaba la intervención de Estados Unidos en Irak, el connamiento
de un líder terrorista y la desaparición de personas bajo custodia policial.
El presidente del partido fue condenado por difundir propaganda en el que
defendió el uso de la violencia y los métodos terroristas.
Al respecto, el TEDH consideró que se había producido una violación
del artículo 10 (libertad de expresión) del Convenio. En particular, seña-
ló que el dirigente partidista había estado hablando como actor político y
miembro de un partido político de oposición, presentado puntos de vista
desde su posición ideológica, en asuntos de actualidad y de interés general.
Por lo que el TEDH consideró que el discurso en general no incitaba a la
violencia, a la resistencia armada ni al levantamiento.63
En suma, los países en general no pueden hacer uso de sus capacidades
restrictivas con el n de proteger a los individuos, audiencias o públicos
de conocer expresiones desagradables, de mal gusto e incuso violentas. Sin
embargo, es posible encontrar criterios compartidos, como la seguridad
pública y la paz social, para establecer ciertas fronteras a las expresiones
difícilmente asumibles en terreno democrático, como lo son las que inci-
tan a la violencia o cualquier forma de discriminación que atente contra la
dignidad humana.
4. El discurso negacionista
El Holocausto es un episodio trágico ocurrido en Europa en el que se
organizó un exterminio en contra del pueblo judío. El no reconocimiento de
los crímenes cometidos en ocasión de la denominada solución nal del III
63
Véase Dicle (núm. 2) contra Turquía, de 11 de abril 2006. La sentencia aborda
temas de incitación al odio y hostilidad. También analiza el discurso que aborda clases
sociales, razas y tipos de religión. Erdal Tas contra Turquía, de 19 de diciembre de 2006,
la propaganda en contra del Estado, la publicación de temas sobre las organizaciones ter-
roristas, publicaciones en periódicos sobre análisis acerca de los kurdos.
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Reich, la puesta en duda de la existencia de las cámaras de gas, el número
de víctimas judías, las insinuaciones de una campaña de publicidad negativa
fabricada por la comunidad judía, entre otras situaciones, son algunos de
los dilemas que han sido resueltos por la desaparecida Comisión Europea
de Derechos Humanos y ahora son desahogados ante el TEDH.
Para ubicar el discurso negacionista, nos acogemos al concepto de Bilbao
Ubillos, quien señala que el negacionismo es el “discurso que consiste en
cuestionar o negar la realidad del genocidio cometido por los nazis durante
la II Guerra Mundial, con el propósito declarado de borrar de la memoria
colectiva la huella de esa infamia. Y comprende la negación pura y simple
o la puesta en duda o en tela de juicio tanto de la realidad del genocidio
como de su amplitud o de las modalidades de ejecución”.64
La negación del Holocausto es un tipo de discurso del odio, que se di-
recciona a la discriminación por razón de raza, y en este puntual episodio
se avoca al exterminio de la comunidad judía.65 Resulta especialmente
llamativo que el TEDH, de entre todos los tipos de discursos peligrosos
(discriminación, violencia, incitación al odio), ha extremado precauciones
frente a la negación del Holocausto.66
Pese a la envergadura del doloroso genocidio, todo parece indicar que
el Holocausto ha sido injusticadamente clasicado por la historia como
una “atrocidad única”.67 Esta inconmensurable posición, de acuerdo con
64
Bilbao Ubillos, Juan M., op. cit., p. 19. En semejantes términos Tajadura Tejada
señala que “el llamado ‘negacionismo’ es, en sí mismo y cuando menos, un claro menos-
precio hacia la víctima del Holocausto. En esta sentencia, la dignidad y los derechos de
las víctimas del genocidio son sacricados (sin juicio alguno de ponderación) en el altar
de la libertad de expresión”. Tajadura Tejada, Javier, “Libertad de expresión y negación
del genocidio: comentario crítico a la STC de 7 de noviembre de 2007”, Revista Vasca de
Administración Pública, núm. 80, pp. 233-255.
65
En semejantes términos, Revenga Sánchez subraya que “la negación del Holo-
causto es simplemente una especie del género del ‘discurso racista’, en el que el elemento
decisivo del juicio necesariamente debe buscarse sobre la intención del autor y el modo
concreto en que exterioriza su discurso”. Revenga Sánchez, Miguel, La libertad de expre-
sión…, cit., p. 147.
66
Véase, por ejemplo, el caso Soulas y otros contra Francia, de 10 de julio de 2008,
sobre incitación a la violencia. Especícamente se cuestionó la publicación de un libro en
el que se decía, entre otras cosas, que la nalidad del islam en Europa era la toma poder
político e instaurar una república islámica, asimismo se señalaba que “solamente si estal-
laba una guerra civil étnica podrá hallarse la solución”. Al respecto, el TEDH decidió no
se aplica el artículo 17 del Convenio.
67
Lipstadt, Deborah E., Denying the Holocaust. The Growing Assault on Trhuth and
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Lipstadt, obedece a distintas razones, entre las que destacan: a) que fue un
proceso de aniquilación premeditado en contra del pueblo judío; b) que fue
un acto llevado a cabo por una nación industrial, avanzada y económica-
mente desarrollada (Alemania) en contra de un grupo de seres humanos que
compartían un mismo rasgo étnico (judíos);
68
y c) que el asesinato masivo de
judíos debía ser total.69 Éstos son algunos de los argumentos por los que el
Holocausto ha logrado enraizar en la conciencia colectiva de la humanidad.
70
Otros autores, como Pérez de la Fuente, han destacado características
que refuerzan el argumento de la particularidad del Holocausto, entre
los que subraya: a) el respeto a las víctimas, es decir, “es posible que la
negación vaya indisolublemente asociada a la negación de la existencia de
las víctimas mismas o de los supervivientes, pero ello no es, a lo que se
nos alcanza, verdad universal”; b) el argumento del particular signicado
cultural, que no es otra cosa que la característica de ser una tragedia euro-
pea; y c) el argumento de las intenciones, que “en el caso de los escritores
negacionistas, se establece la presunción de que no buscan honestamente la
verdad, si no que quieren hacer daño y no cumplen ni el deber de objetivi-
dad, ni las reglas de la buena fe”.71 Éstas y otras razones, a nuestro parece,
han contribuido a robustecer la coraza que no permite indagar ni cuestionar
sobre el trágico acontecimiento del Holocausto.
Los conictos sobre negacionismo que han sido planteados ante el
TEDH intentan esquivar el análisis que ofrece la ponderación de derechos,
que es usualmente obligatorio si el estudio del conicto se lleva al campo
del artículo 10 del Convenio (libertad de expresión). Por el contrario, la
Memory, The Vidal Sasson International Center for the Study of Anti-Semitism, The He-
brew University of Jerusalem, 2009, p. 209.
68
Armar si ser judío es una religión o es en sí un rasgo étnico es un debate abierto.
No obstante, la autora Lipstadt adopta la postura de que es una característica étnica. Ibidem,
pp. 211 y ss.
69
Ibidem, pp. 211-213.
70
En el mismo sentido, Pérez de la Fuente añade otros dos argumentos más, “el pri-
mero es la cercanía, es una tragedia europea del s. XX. Viven personas que lo han causado
y otras que lo han sufrido. Y es cercano, en otro sentido, ya que es un acontecimien-
to histórico del que se conservan abundantes archivos, fotos, lmaciones. El segundo
tiene que ver con el calado de una dimensión losóca y moral. Ningún acontecimiento
histórico ha planteado un desafío equiparable a la noción de progreso, a los valores de
civilización a la conciencia de la Humanidad”. Pérez de la Fuente, Óscar, “Sobre el Ho-
locausto…”, cit., p. 105.
71
Ibidem, pp. 106 y 107.
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experiencia jurisprudencial señala que normalmente se invoca el artículo
17 de CEDH (abuso del derecho) para zanjar el conicto y expulsar las
expresiones negacionistas de la protección del Convenio. Dicha tendencia
ha levantado diversas críticas en el sector académico, tal como lo señala
Bilbao Ubillos, al armar que en el caso del negacionismo “no estamos
ante situaciones excepcionales de crisis o peligro para la estabilidad de las
democracias europeas que podrán justicar una drástica limitación de la
libertad de expresión”.72
Son muchas las aristas que podemos analizar sobre el complejo proble-
ma que envuelve al discurso negacionista. Es por ello que repararemos, en
primer lugar, en el análisis que ha realizado el TEDH sobre el discurso que
rechaza la existencia del Holocausto. Haremos especial énfasis en su acer-
camiento con la doctrina del abuso del derecho (artículo 17 del CEDH) y su
paulatino alejamiento de la libertad de expresión (artículo 10 del CEDH). Y,
en segundo lugar, daremos una breve descripción general sobre el problema
del “revisionismo histórico” como delito negacionista.
A. El delito de la negación del Holocausto
en la jurisprudencia del TEDH
Gran parte de los países europeos han tipicado el negacionismo como
delito.
73
En Alemania, a diferencia de Estados Unidos, la libertad de expresión
no goza de un estatus preferencial.
74
En el país germánico se ve restringida
72
Bilbao Ubillos, Juan M., op. cit., p. 20. En el mismo sentido, Alcácer Guirao, Ra-
fael, “Libertad de expresión…”, cit., pp. 326-341.
73
Por ejemplo, en Alemania hasta 1994 la negación del Holocausto se equiparaba
a una injuria (artículo 185 del Código Penal de enero de 1983), delito de incitación al
odio que atentaba contra la dignidad de ciertos sectores de la población o grupos iden-
ticados por su nacionalidad, raza, etnia o religión (artículo 130 del Código Penal de
enero de 1983). Para mayor abundamiento véase Fronza, Emanuela, op. cit., pp. 122-126.
Los países que contemplan leyes o preceptos contra el negacionismo son: Austria (Ley
núm. 148 de 1992); Bélgica, Ley contra la Negación del Holocausto de marzo de 1995;
Francia, Ley Gayssot (Ley núm. 90-615) y una Ley adicional contra el Antisemitismo y
el Racismo (Ley 2003-88 de febrero de 2003); España en su nuevo proyecto de reforma
al Código Penal nuevamente contempla el delito de negacionismo; Italia contempla en
el Código Penal de 1967 en su artículo 8 la tipicación del genocidio; en Luxemburgo,
también en Código Penal de 1997, en el artículo 457.3 señala como delito la negación de
un genocidio o su justicación.
74
Al respecto, Dworkin señala que “Alemania actúa de buena fe cuando castiga a
quienes niegan el Holocausto aunque, según la opinión de los estadounidenses que acep-
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31
notablemente la libertad de expresión en razón de ciertos principios que
recogen las denominadas democracias militantes. En éstas predomina el
criterio de “cero tolerancia” a los enemigos de la democracia. Consecuen-
temente, se prevén medidas penales cuando se detectan expresiones que
vayan en contra del orden público y constitucional, así como en contra de
los derechos fundamentales y la conservación del sistema democrático.
La respuesta de Europa para limitar los actos de intolerancia se materializó
principalmente en el artículo 17 del Convenio que contempla una cláusula
contra el abuso de los derechos. Dicho precepto tiene como nalidad ser
instrumento para combatir a los liberticidas de la democracia, defender el
respeto a los derechos humanos y la propia vigencia del CEDH.75 El abuso
en el ejercicio de la libertad de expresión puede propiciar que los enemigos
democráticos en uso legítimo de un derecho atenten contra el propio sistema
que es el que les brinda la oportunidad de manifestar sus ideas.
El peligro que encierra proliferar ideas que inciten a la violencia o que
atenten contra ciertos grupos (mujeres, homosexuales, indígenas, etcétera)
permite que sucedan actos tan sorprendentes como lo acaecido en los jui-
cios de Núremberg:
cuando el scal sustituto, Kempner, objeta la separación radical entre teoría
y praxis, pretendida por Schmitt, y apela a la perversidad de unas ideas que
llevaron al exterminio de millones de seres humanos, la respuesta de éste
(‘también el cristianismo produjo millones de muertos’) lleva toda la carga
de cínico relativismo, o banalización del mal (como diría Hanna Arendt),
que siempre utilizan los relativistas y ‘negacionistas’ en defensa de lo in-
justicable.76
Otros autores como Alcácer Guirao señalan con total convencimiento
que “sin lugar a dudas, fue la tragedia del Holocausto lo que situó a la dig-
nidad humana en el núcleo de las democracias de las posguerras y lo que
tan sus propias tradiciones, actúa incorrectamente”. Dworkin, Ronald, La democracia
posible. Principios para un nuevo debate político, Paidós, Barcelona, 2008, p. 55.
75
Artículo 17 del CEDH, “ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá
ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los
derechos o libertades reconocidas en el presente Convenio o a limitaciones más amplias
de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo”. Para mayor abundamiento,
véase García Roca, Javier, “Abuso de los derechos fundamentales…”, cit., pp. 728 y ss.
76
Revenga Sánchez, Miguel, La libertad de expresión…, cit., p. 109.
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conformó la regulación sobre el discurso del odio, no sólo en Europa sino
también en los tratados internacionales”.
77
Ciertamente diversos instrumentos
internacionales han hecho propia la intención de evitar que se repitan actos
tan lamentables como el Holocausto. Dicho episodio histórico tiene un peso
especíco en la memoria de los europeos, quienes no están dispuestos a que
un movimiento como el originado por el nacional-socialismo se aproveche
de la tolerancia democrática para hacer de las suyas.78
Bajo esta lógica argumentativa, el TEDH ha sido contundente en el tra-
tamiento de la negación del Holocausto, decantándose por dos fórmulas
visibles. La primera identica si se ha incurrido en el abuso del derecho
(artículo 17 del CEDH), y la segunda se acoge al criterio de la ponderación
de los valores y derechos involucrados (artículo 10.2 del CEDH).
79
Ambos
mecanismos normalmente reducen el campo de acción de la libertad de ex-
presión, no obstante, dichas limitaciones siempre deberán ser las necesarias
en una sociedad democrática.
Por lo que se reere al abuso del derecho, García Roca nos recuerda que:
al contrario de las dictaduras, las democracias pueden tolerar las controversias
más vivas, la libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales de
las sociedades democráticas. Pero el Convenio fue precisamente elaborado
para aportar una respuesta a los regímenes totalitarios después de la Segunda
77
Alcácer Guirao, Rafael, “Libertad de expresión…”, cit., p. 312.
78
Véase artículo 30 de la Declaración Universal de 1948, “nada en esta Declaración
podrá interpretarse en el sentido de que conere derecho alguno al Estado, a un grupo de
personas, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supre-
sión de cualquiera de los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración”, hasta
el artículo 54 de la Carta de los Derechos Fundamentales, “ninguna de las disposiciones
de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cu-
alquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendiente a la destrucción de los
derechos o libertades que las previstas en la presente Carta o a limitaciones más amplias
de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta”. Estos textos son un
ejemplo de la línea de continuidad que existe en los instrumentos jurídicos europeos.
79
Sobre la ponderación, véase entre otros, Bernal Pulido, Carlos, Principio de pro-
porcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como cri-
terio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el
legislador, Madrid, CEPC, 2007; Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007; y Villaseñor Goyzueta,
Claudia A., Proporcionalidad y límites de los derechos fundamentales. Teoría general y
su reejo en la jurisprudencia mexicana, México, Porrúa, 2011, pp. 132-147.
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Guerra Mundial, y el artículo 17 reeja la necesidad de proteger a las socie-
dades democráticas y a sus instituciones.80
Desde esta óptica, poco puede extrañarnos que el TEDH comenzara desde
una temprana época a destacar como principal argumento la necesidad de
reforzar ciertas medidas que son pertinentes en una sociedad democráti-
ca.81 Uno de los casos más destacados fue el Marais contra Francia, de 24
de junio de 1996. La sentencia se centra en el trabajo de un cientíco que
pretendía demostrar que la técnica utilizada por los nazis en las cámaras de
gas del campo de Struthof-Natzweiler, en ningún caso pudieron haber pro-
ducido los efectos devastadores que se le atribuyen. Marais fue condenado
a una multa y a la indemnización civil por daños y perjuicios, dado que al
negar la existencia de los crímenes cometidos en una de las cámaras de gas
se subsumía la conducta en el delito de negación del Holocausto judío, de
conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Convenio.
Por otra parte, el criterio relacionado con la ponderación de valores y
derechos es un recurso cada vez más utilizado. El análisis puntual de los de-
rechos en conicto ha contribuido a delimitar el alcance de las expresiones
que cuestionan el Holocausto. No obstante, la doctrina mayoritaria se ha
inclinado por la interpretación del artículo 17 del CEDH.
Un cambio sutil en la jurisprudencia del TEDH se aprecia desde la apa-
rición de la sentencia Lehideux e Isorni contra Francia, de 23 de septiem-
bre de 1998. En esta resolución se cuestionaba la publicación del diario
Le Monde, en la que se reprochaba la corta memoria de los franceses en
relación a las acciones realizadas por el mariscal Pétain, cuyas simpatías
durante la Segunda Guerra Mundial se evidenciaron en favor del bando
alemán. La controvertida publicación enfatizaba en la revisión de la con-
dena y la rehabilitación del militar, amparándose en todo momento bajo el
artículo 10 del CEDH.
El TEDH resolvió que la publicación no se refería a un caso análogo al de
la negación del Holocausto judío. Lo destacable de esta sentencia se centra
en el señalamiento de la existencia de una “categoría de hechos históricos
80
García Roca, Javier, “Abuso de los derechos fundamentales…”, cit., p. 748.
81
SSTEDH B. H., M. W., H. P. y G. K. contra Austria, de 12 de octubre de 1989;
Walter Oschensberger contra Austria, de 2 de septiembre de 1994; Udo Walendy contra
Alemania, de 11 de enero de 1995; Otto E. F. A. Remer contra Alemania, de 6 de septiem-
bre de 1995; Marais contra Francia, de 24 de junio de 1996; Herwing Nachtman contra
Austria, de 9 de septiembre de 1998.
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claramente probados —como el Holocausto— cuya negación o revisión el
artículo 17 sustraería de la protección del artículo 10 […] la justicación de
una política pro nazi no podría beneciarse de la protección del artículo 10”.82
El argumento central en ambos casos se condensa en el alegato del
“peligro que corre la democracia” con la proliferación de estos discursos
dañinos. Bajo esta perspectiva, el TEDH se acerca no a la dignidad huma-
na sino a las circunstancias que pueden atentar contra la subsistencia del
propio sistema democrático.
Llama la atención que la cláusula del abuso del derecho se aplica con
mucha frecuencia sobre la libertad de expresión, y se utilice cada vez me-
nos otros criterios de interpretación como el juicio de proporcionalidad. La
rigidez en la aplicación del artículo 17 del CEDH sobre la libertad de expre-
sión, “contrasta con el tratamiento dado por el Tribunal a otros supuestos
de discurso del odio, incluso más graves en términos de lesividad social,
en los que la proporcionalidad de la sanción entra a formar parte del juicio
sobre la vulneración de la libertad de expresión”.83 La inconsistencia en
el tratamiento del negacionismo deja serias dudas en el estudio del fondo,
pero también en algunas actuaciones procesales. Por ejemplo, la inadmisión
sistemática de la de pruebas que intentan acreditar los hechos que ponen en
duda total o parcialmente el Holocausto.84
Sobre la aplicación casi automática del artículo 17 del Convenio en los
casos en los que se maniesta algún discurso relacionado con la negación
del Holocausto, se desvelan serias dudas sobre la imparcialidad y objetivi-
dad del análisis. Ello se desprende de la reiterada conducta del TEDH en
asumir anticipadamente que el discurso negacionista es una amenaza para
la democracia. Más aún, cómo justicar que el estudio de otros casos igual-
mente nocivos y dañinos (discurso racista, terrorista o xenófobo) se realice
partiendo de premisas distintas. O bien, por qué el TEDH aparentemente
82
Lehideux e Isorni contra Francia, de 23 de septiembre de 1998, párrafos 47 y 53.
Para mayor abundamiento, véase Bilbao Ubillos, Juan M., op. cit., pp. 45-47.
83
Alcácer Guirao, Rafael, “Libertad de expresión…”, cit., pp. 324 y 325.
84
De acuerdo con Alcácer Guirao, “ciertamente, roza casi lo ofensivo pretender traer
a juicio testimonios o documentos que prueben, con carácter general, la inexistencia del
extermino judío; pero mucho más discutible resulta aplicar el mismo rasero y denegar
a limine tales posibilidades de defensa —y, a su vez, inadmitir tal queja por parte del
TEDH— cuando las manifestaciones negacionistas atañen, como en el asunto Marais c.
Francia, a datos históricos muy especícos, circunscritos a una concreta cámara de gas”.
Alcácer Guirao, Rafael, “Libertad de expresión…”, cit., p. 325. En este sentido, véase
Balsyté-Lideikiene contra Lituania, de 4 de febrero de 2009.
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es más benévolo —al no aplicar el artículo 17 del CEDH— en el enjuicia-
miento de partidos políticos antidemocráticos que con las expresiones de
negacionismo aisladas.85
Aunque ciertamente en los últimos años el número de casos que llegaban
a Estrasburgo motivados por la pública manifestación de expresiones nega-
cionistas habían disminuido considerablemente. Sin embargo, el tamiz de
los discursos ha evolucionado y se han acercado a otros discursos racistas.
En este sentido, ciertos autores han señalado que:
Europa sufre, en los últimos tiempos, un resurgimiento de movimientos
xenófobos —claramente inspirados en los postulados defendidos en su día
por el nacionalsocialismo— cuya expansión podría conducir a la desesta-
bilización del sistema democrático. Esta situación constituye justicación
suciente para la introducción de un tipo penal que criminalice la difusión
de la doctrina nazi, en general, y la negación del genocidio, en particular.86
En nuestros días preocupa sobremanera el surgimiento de diversas agru-
paciones políticas europeas de extrema derecha, cuyas principales caracterís-
ticas son la xenofobia, el racismo y la intolerancia a la diversidad religiosa.
Por ejemplo, el caso de Amanecer Dorado en Grecia, que se ha caracteri-
zado por ser un partido xenófobo y nacionalista; en Alemania, el Partido
Nacional Democrático (NPD-Nationaldemokratische Partei Deutschlands)
que ha destacado por ser una agrupación neonazi; y en Francia, el Frente
Nacional, que se ha pronunciado abiertamente en contra de la inmigración.
87
Más problemático resulta intentar probar que las expresiones negacio-
nistas por sí mismas alteran el orden público, y por ello son catalogadas
en el apartado del 17 del CEDH. Por lo que, a nuestro juicio, las exiguas
razones que ha dado hasta ahora el TEDH no son del todo convincentes.
85
Véase, por ejemplo, SSTEDH Rehfa Partisi y otros contra Turquía, 31 de julio
de 2001; Partido Comunista Unicado de Turquía contra Turquía, 30 de enero de 1998,
entre otros.
86
Tajadura Tejada, Javier, op. cit., p. 237.
87
Más información sobre el NPD disponible en http://www.npd-sh.de/sprachen/3%20
%20spanisch.php (consultado el 15 de diciembre de 2015). Otros ejemplos de partidos de
ultraderecha son el partido Vlaams Belang belga, el Partido del Progreso (FRP) noruego
o el Partido de la Independencia del Reino Unido (UKIP).
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B. El “revisionismo histórico” como delito negacionista
Diversos países, como Alemania, Francia, Italia y otros muchos estados
europeos, tienen sobrados argumentos para rechazar cualquier manifesta-
ción que pueda deducir escepticismo con respecto a tragedias como lo fue
el Holocausto.88 No obstante, existen otros países, como España, que sin
haber sufrido directamente los lastres del fatal episodio han aceptado los
valores constitucionales europeos.89
88
Por ejemplo, Alemania en el artículo 5.2 de la Ley Fundamental señala que “es-
tos derechos (derecho a expresar y difundir libremente su opinión) tienen sus límites en
las disposiciones de las leyes generales, en las disposiciones legales adoptadas para la
protección de la juventud y en el derecho al honor personal”. Por lo que hace a Francia,
se creó la Ley Gayssot (núm. 90-615, de 13 de julio de 1990) destinada a reprimir todo
propósito racista, antisemita o xenófobo. La ley castiga con penas de prisión y multas
toda expresión pública que niegue la existencia de los crímenes contra la humanidad
cometidos por la Alemania nazi durante la Segunda Guerra Mundial, y denidos en el
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. En dicho acuerdo se señala que “en la
Declaración de Moscú del 30 de octubre de 1943 sobre atrocidades cometidas por los
alemanes de la Europa ocupada constaba que los funcionarios alemanes y los hombres y
miembros del Partido Nazi que hayan sido responsables de crímenes y atrocidades o haya
participado en los mismos a través de su consentimiento, serán entregados a los países
en los que cometieron sus abominables actos para que puedan ser juzgados y condenados
con arreglo a las leyes de esos países liberados y de los gobiernos libres que crearán en di-
chos países”. Disponible en www.cruzroja.es/dih/pdf/Acuerdo_Londres_8_Agosto_1945.
pdf. El artículo 130, párrafo tercero del Código Penal alemán señala que “será castigado
con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa al que públicamente o en
una reunión apruebe, niegue o banalice una acción de las de la clase de las señaladas en el
párrafo 1,10 cometido bajo el régimen nacionalsocialista, de una forma adecuada para per-
turbar la paz pública”. Recogido en pérez de la Fuente, Óscar, “Sobre el Holocausto…”,
cit., p. 96.
89
Tal como se aprecia en las sentencias SSTC 214/1991, de 11 de noviembre (caso
Violeta Friedman) y 176/1995, de 11 de diciembre de 1995 (caso “Hitler=SS”). Más aún
en España el Código Penal (CP) de 1995, en el artículo 22.4 regulaba los delitos de pro-
vocación a la discriminación y al antisemitismo, así como la difusión de informaciones
injuriosas respecto a grupos étnicos. Los artículos 510 al 512 castigaban con penas de
prisión los delitos de incitación al odio o a la violencia, contra grupos o asociaciones,
por motivos racistas, antisemitas, ideológicos, religiosos, de raza, etnia o nacionalidad,
aplicable también a los que con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia
la verdad, defendieran informaciones injuriosas sobre estos grupos o asociaciones. En el
mismo sentido, el artículo 607.2 del CP que señalaba “la difusión por cualquier medio
de ideas o doctrinas que nieguen o justiquen los delitos tipicados en el apartado ante-
rior de este artículo (delitos de genocidio), o pretendan la rehabilitación de regímenes o
instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena
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Sin embargo, cada país tiene sus estándares para evaluar el grado de
tolerancia que deben soportar frente a las expresiones controversiales. En
países como Estados Unidos posiblemente los artículos académicos sobre
el Holocausto, aunque polémicos, hubiesen sido protegidos por la Primera
Enmienda.
90
Mientras que en Europa, como hemos visto, ha colocado rígidos
límites para ciertos discursos que atentan contra la memoria y las víctimas
de los fatales episodios. Veamos algunos ejemplos.
Un caso paradigmático fue el conocido en la resolución De Becker contra
Bélgica, de 27 de marzo de 1962. La sentencia conoció de la condena a pena
de muerte del periodista De Becker por haber contribuido en el diario Le
Soir cuya publicidad era abiertamente a favor de las autoridades nazis en
la Segunda Guerra Mundial. El señor De Becker fue enjuiciado por haber
colaborado como editor en el diario emitiendo propaganda para el enemigo.
El asunto llegó a la sede del TEDH porque De Becker alegaba que las
expresiones manifestadas en el periódico quedaban amparadas por la libertad
de expresión. Finalmente, el TEDH no tuvo la oportunidad de pronunciarse
sobre el fondo del asunto (la condena a pena de muerte), debido a que du-
rante el transcurso del proceso el Gobierno belga modicó el precepto penal por
el que fue condenado De Becker, lo que produjo el desistimiento del actor.
de prisión de uno a dos años”, fue declarado inconstitucional en la STC 235/2007, de 7 de
noviembre de 2007, al apreciarse vulneración del derecho a libertad de expresión. Por
lo que el 24 de septiembre de 2013 el Congreso de los Diputados presentó el Proyecto
de Ley Orgánica que modicaba dichos preceptos del CP. Para mayor abundamiento
sobre la declaración de inconstitucionalidad del artículo 607.2 del CP, véase Pérez de la
Fuente, Óscar, “Sobre el Holocausto…”, cit., p. 98. No obstante, el 31 de marzo de 2015
fue publicada la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en ella nuevamente se tipican
las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos
racistas, antisemitas y otros grupos minoritarios, así como contra las personas o bienes
protegidos en caso de conicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos,
cuando ello promueva o favorezcan un clima de violencia, hostilidad odio contra los
mismos. Asimismo, se conguran como delitos los actos de humillación o menosprecio
contra ellos y el enaltecimiento o justicación de los delitos cometidos contra los mismos
o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más
grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mis-
mos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia. También se incluyeron
algunos delitos a través de internet u otros medios de comunicación social, cuando por
las circunstancias o por el contexto en el que se produzcan, resulten idóneas para alterar
la paz pública o menoscabar gravemente el sentimiento de seguridad de los integrantes
de los grupos afectados.
90
En este sentido, véase Collin contra Smith, 439 US 916 (1978).
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Otro caso no menos relevante fue la resolución Honsik contra Austria,
de 18 de octubre de 1995. En ella se analiza la condena realizada a un pe-
riodista, quien en una serie de artículos de carácter histórico ponía en duda
la existencia de una cámara de gas en los campos de concentración nazis.
Este asunto fue analizado por la Comisión, desde la perspectiva del artículo
17 del CEDH, y tomando en consideración la legítima libertad de expre-
sión cientíca (historia revisionista) sobre la verdad histórica. Al respecto,
la Comisión señaló que los intentos por negar el genocidio practicado por
los nazis es una cuestión que colisiona frontalmente con los valores del
Convenio.91
En el mismo sentido que la sentencia anterior ubicamos el caso Walendy
contra Alemania, de 11 de enero de 1995. La resolución conoce de una publi-
cación en la que se ponía en duda la idoneidad de la técnica utilizada en los
crematorios de los campos de concentración para producir la muerte en
masa. Por tal motivo, el Tribunal regional de Bielefeld ordenó el secuestro
del controvertido impreso, y acusó a Walendy, autor de dicha publicación, del
delito de denegación del genocidio. En consecuencia, Walendy se acogió a
la protección del artículo 10 del Convenio, la misma fue inadmitida por la
Comisión, subrayándose que no puede ser alegada la libertad de expresión
cuando se ha abusado de su ejercicio en perjuicio de terceros.92
Al respecto, cobra especial relevancia la reexión de Alcácer Guirao en
relación a la evaluación de la doctrina del TEDH sobre las expresiones nega-
cionistas. El autor señala que “aun cuando el daño ‘simbólico’ a la sociedad
democrática se sostenga sobre la dignidad y honor de los ciudadanos, la
pregunta acerca de por qué la negación del genocidio sale peor parada que
otras formas de discurso del odio sigue siendo pertinente”.93 Recordemos
que son muchos los lamentables acontecimientos de genocidios ocurridos
en la historia (el armenio, el de Ruanda, el guatemalteco, entre otros), pero
91
En el mismo sentido, véase Chauvy y otros contra Francia, 29 de septiembre de
2004.
92
Destaca lo señalado que en esta sentencia se razona que “el interés público en la
prevención del delito y el desorden a resueltas de armaciones ofensivas concernientes
al Holocausto, así como la protección de los intereses de las víctimas del régimen nazi,
tienen más peso en una sociedad democrática que la libertad de los demandantes para
difundir puntos de vista que pongan en duda la existencia de las cámaras de gas y los
asesinatos en masa”. Recogido en Revenga Sánchez, Miguel, La libertad de expresión…,
cit., p. 135. En el mismo sentido, véase Remer contra Alemania, de 6 de septiembre de
1995, y Marais contra Francia, de 24 de junio de 1996.
93
Alcácer Guirao, Rafael, “Libertad de expresión…”, cit., p. 338.
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sobre ninguno pesa una protección exacerbada contra la crítica como la
que rodea al Holocausto.
Es muy llamativa la inexibilidad del TEDH frente al avance de las in-
dagaciones cientícas históricas en temas relacionados con el Holocausto.
No deja de sorprender que, aunque es casi unánime la desaprobación de los
espantosos acontecimientos y por supuesto la inaceptable actitud de enalte-
cerlos, la historia como ciencia social se vea frenada en este tema por una
disposición supranacional.94
Así tenemos por ejemplo, la sentencia Garaudy contra Francia, de 24 de
junio de 2003. En esta resolución se cuestiona la publicación de un libro que
incluye un capítulo sobre el “mito del Holocausto”, en el que minimizaba
los crímenes cometidos contra los judíos frente a otros genocidios. El autor
fue condenado por la Ley Gayssot por la negación de crímenes contra la
humanidad, resolución que sería impugnada ante el TEDH.95
Al respecto, el TEDH volvió a señalar que “no puede caber duda de
que negar la realidad de hechos históricos claramente establecidos como
el Holocausto […] no constituye un trabajo de investigación histórica
que guarde relación con una búsqueda de la verdad”.96 Por lo que armó que
los actos son incompatibles con la democracia y los derechos humanos,
consecuentemente no puede amparase su publicación en la protección del
artículo 10 del CEDH.
94
En semejantes términos, algunos autores como Galeotti, señalan que las teorías
racistas deberían ser sometidas a la crítica de la comunidad cientíca y a su discusión
pública. Independientemente de que posteriormente puedan existir casos especícos en
los que se considere justicada la intolerancia a la discusión de cierto tipo de teoría
racista debido al especial carácter ofensivo que las puedan acompañar. Por ejemplo, en
el caso de la negación del Holocausto nazi. Galeotti, Anna E., Toleration as recognition,
Cambridge University Press, 2002, pp. 165-168.
95
La Ley Gayssot es la Ley núm. 90-615, de 13 de julio de 1990, misma que pro-
híbe los actos racistas, antisemitas y xenófobos, también se sanciona la apología de los
crímenes contra la humanidad, creando un delito especíco de negación del Holocausto.
Dicha ley fue más conocida por el nombre del diputado comunista que la promovió. En
la sentencia, Garaudy contra Francia, de 24 de junio de 2003, destaca el argumento de
Garaudy contra Ley Gayssot (criminaliza la negación del Holocausto), enfatizando en
que la ley es abusiva y discriminatoria al limitar la libertad de expresión.
96
Garaudy contra Francia, de 24 de junio de 2003, párrafo 7, “There can be no
doubt that denying the reality of clearly established historical facts, such as the Holo-
caust, as the applicant does in his book, does not constitute historical research akin to a
quest for the truth”. Disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-23829#{%22ite
mid%22:[%22001-23829%22]} (consultado el 17 de diciembre de 2015).
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Bajo la lógica argumentativa utilizada por el TEDH, resulta pertinente
cuestionarnos si existe una diferencia entre la negación del Holocausto y la
duda razonable sobre la veracidad de ciertos acontecimientos del mismo,
sobre todo en lo que hace a la tipicación del delito (taxatividad). A nues-
tro juicio, la duda sobre la veracidad de ciertos acontecimientos no implica
dejar de reconocer la existencia del Holocausto. No obstante, como en el
caso que nos ocupa, la Ley Gayssot señala puntualmente que la negación
constituye por sí misma un delito, por lo tanto, aquí no se repara en una
cuestión puntual del Holocausto sino en el total desconocimiento del trá-
gico evento histórico.97
En todo caso, nos parece que el TEDH intenta extinguir toda expresión
negacionista anticipadamente procurando evitar que se concrete en una
amenaza real. Lo que se traduce en un peligro para las sociedad democrática
dado que aplica el principio iuris et de iure a toda manifestación negacio-
nista. Como se observa, la línea jurisprudencial de Estrasburgo en relación
a la verdad histórica del Holocausto es un hecho histórico claramente esta-
blecido. Por lo que “adquiere una protección absoluta, independientemente
de los efectos que, en el caso concreto, puedan tener las manifestaciones
negacionistas para la paz social o el abuso de derecho”.98
Sin embargo, a nuestro parecer, cuestionar algunos aspectos del Holo-
causto no necesariamente implica una lesión a la dignidad de la comunidad
judía, sobre todo cuando se trata de los supuestos que involucran a la his-
toria revisionista.99 Sostener la existencia de verdades históricas absolutas
97
En semejantes términos, el Tribunal Constitucional español, al analizar la STC
235/2007, de 7 de noviembre, FJ 5, armó que “hemos reconocido que atenta también
contra el núcleo irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional los
juicios ofensivos contra el pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la
evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racista”. Para mayor abundamiento,
véase Fronza, Emanuela, op. cit., pp. 97-144.
98
Alcácer Guirao, Rafael, “Libertad de expresión…”, cit., p. 320. En este sentido,
véase Witzsch contra Alemania, de 13 de diciembre de 2005. Resolución en la que se
niega la responsabilidad de Hitler y el NSDAP en el exterminio judío en una carta privada
a un historiador. Por lo que en esta ocasión nuevamente el TEDH aplicó el artículo 17 del
Convenio.
99
Para mayor abundamiento, véase Salvador Coderch, Pablo y Rubi Puig, Anto-
ni, “Negación de genocidio y libertad de expresión”, El Cronista del Estado Social y
Democrático de Derecho, núm. 1, 2009, pp. 32-43. La duda sobre la criminalización de la
revisión de la historia por un denominado “miedo a la verdad” ha sido destacada por Fer-
reres Comella, Víctor, “Freedom of Expression in Political Contexts: some Reections
on the Case Law of the European Court of Human Rights”, en Sadurski, Wojciech (ed.),
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e inmutables en el tiempo, entraña una serie de peligros reales que intentan
encasillar en categorías dogmáticas los acontecimientos que pueden y deben
ser revisados por la ciencia.
Prohibir que algunos o todos los sucesos del Holocausto sean estudiados
cientícamente y puedan discutirse libremente, conllevaría a la adopción
apodíctica de la posición privilegiada de quienes pertenecen al gremio
poderoso y predominante de la historia única y verdadera; se excluiría de
modo anticipado (censurando) a quienes en el uso de las ciencias de la in-
vestigación, intentan cuestionar con nuevas hipótesis y nuevas evidencias,
aspectos del Holocausto que han sido poco tratados o no han sido investi-
gados a profundidad.
En términos generales, es deseable que quienes se acogen a la historia
revisionista deban utilizar el método cientíco, con ética profesional y res-
ponsabilidad intelectual como se hace en otras áreas de las ciencias sociales.
No podemos exigir mayores requisitos a los historiadores revisionistas que al
resto de cientícos. El parámetro del profesionalismo y cuidadosa diligencia
en la investigación debe permitir llevar a unas conclusiones cientícamente
aceptables. Analizar un puntual episodio de la historia, aunque sea doloro-
so, no puede automáticamente subsumirse en un presupuesto criminal. En
suma, dar a conocer el resultado de una investigación que indague sobre
cuestiones puntuales del Holocausto debe, a nuestro juicio, ser protegido
por la libertad de expresión.
III.
refLexIones fInaLes
Las razones que soportan la negativa europea de tolerar la discrimina-
ción y los discursos democráticamente nocivos que alberga el discurso del
odio se nutren de una serie de motivos históricos compartidos. El elemento
cultural, los valores, prejuicios y estereotipos desempeñan un rol crucial
en la aceptación o no de expresiones dirigidas a grupos tradicionalmente
excluidos (musulmanes, gitanos, negros). La historia ha demostrado con
creces que las peores formas de repudio han iniciado con un discurso de
apatía o indiferencia hacia los grupos menos favorecidos. Ello ha servido
Political Rights under Stress in 21st Century Europe, Oxford, Oxford University Press,
2006, p. 102; y Pérez de la Fuente, Óscar, “Sobre el Holocausto…”, cit., pp. 103 y 104.
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para perpetrar situaciones de violencia y sufrimiento a grupos culturales,
raciales o religiosos distintos.
El discurso del odio es por demás complejo y se pierde en la delgada
línea de la libertad de expresión y la protección de la dignidad humana de
ciertos colectivos. Establecer con precisión el tipo de expresión que puede
ser excluida de la protección de la libertad de expresión por razones de
odio es un desafío permanente. No obstante, podemos identicar ciertos
criterios que ha adoptado el TEDH en relación a cierto tipo de discursos
democráticamente peligrosos.
Por ejemplo, el discurso hostil o de incitación a la violencia. Aunque cier-
tamente no existe un derecho al insulto, es relativamente aceptable tolerar
aquellas expresiones incómodas, agrias, sarcásticas e incluso de mal gusto
en un debate público. Los límites de esta tolerancia discursiva los encon-
traremos principalmente en la no afectación a los derechos de terceros, en
la seguridad pública y la conservación del orden social.
Por su parte, el discurso racista es incompatible con la gran mayoría de
las democracias. La carga peyorativa que encierran las expresiones ofen-
sivas hacia el color de piel de una persona o en contra de su comunidad o
etnia son manifestaciones que afectan la dignidad de las personas que han
sido vilipendiadas.
El discurso racista usualmente es unidireccional porque se centra en
afectar la autoestima de sus víctimas. A pesar de ello, es posible encontrar
ciertas alternativas discursivas para hacer frente a este difícil problema.
Una posible alternativa podría ser dotar de un nuevo signicado a las ofen-
sas y los insultos.100 Es decir, cambiar el registro negativo de la palabra y
convertirlo en un campo de oportunidad y de nuevas luchas sociales. Por
ejemplo, la palabra queer que fue utilizada durante muchos años para in-
sultar a las personas no heterosexuales. Dicho término en los años noventa
fue adoptado por la comunidad gay en Estados Unidos obteniendo amplias
ventajas para rermar su sexualidad.101
Sobre el discurso del odio por motivos religiosos resulta complicado
separar la ofensa emitida en contra de las creencias de una persona, de los
sesgos de discriminación y exclusión que pueden alojarse en un debate
100
Para mayor abundamiento, véase Butler, Judith, Lenguaje, poder e identidad, Ma-
drid, Síntesis, 2009, pp. 47-97.
101
He recogido este ejemplo del trabajo de Marciani Burgos, Betzabé, op. cit., pp. 187
y 188.
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intolerante hacia cierto tipo de religiones. En algunos países europeos, la
“islamofobia” es sólo una fachada para rechazar a los inmigrantes. Llegando
incluso al extremo de atribuir a ciertas religiones el carácter de permanente
amenaza para la seguridad, el orden público y la paz social.102
Finalmente, por lo que hace al discurso negacionista, debemos señalar
que son varias las razones por las que consideramos que el delito del ne-
gacionismo excede a los límites permisibles en una democracia tolerante.
En primer lugar, la cuestión gira en torno a si es necesario o moralmente
obligatorio apelar a la memoria de las víctimas para criminalizar una con-
ducta como la negación del Holocausto. La disyuntiva se plantea en la de-
terminación de los elementos conguradores del tipo penal (discurso que se
convierte en una ofensa, injuria o promueve la discriminación por razones
étnicas o de raza). Mientras que, por otra parte, tenemos los límites que en
una sociedad democrática se pueden establecer en aras de la reivindicación
de una memoria colectiva (la europea por supuesto).
En segundo lugar, no nos parece adecuado criminalizar el negacionismo
en detrimento de la libertad de expresión, sin que ello signique negar los
límites exigidos en su ejercicio. En tercer lugar, no nos parece ecaz in-
cluir en el derecho doméstico el delito del negacionismo, porque podemos
incurrir deliberadamente en actos de censura.
En cuarto lugar, la denición del delito “negacionismo del Holocausto”,
en sí es problemática porque se encuadra en una amplia denición que puede
dar pie a incertidumbre jurídica y a imprecisiones legales. Paradójicamente,
una concreta denición puede dejar fuera una serie de supuestos que hasta
el momento han sido incluidos como negacionistas. Por ejemplo, los re-
lativos al revisionismo histórico. Asimismo, la carga probatoria en el tipo
penal de la negación del Holocausto es muy cuestionable, especialmente
por la injusticada inadmisión de pruebas que pretenden acreditar hechos
históricos verídicos sobre el Holocausto.
Finalmente, debemos insistir que, a nuestro juicio, no son convincen-
tes las pretendidas características únicas del Holocausto, frente a otros
102
En este sentido, Martín Muñoz, Gema, “La islamofobia inconsciente”, en Gros-
foguel, Ramón y Martín Muñoz, Gema (coords.), op. cit., pp. 35-46; Sánchez Rosell,
Amparo, “Islamofobia en Europa”, El estado del mundo: anuario económico geopolítico
mundial, núm. 27, 2011, pp. 128-132; y Bravo López, Fernando, Islamofobia y antisemi-
tismo: La construcción discursiva de las amenazas islámica y judía, Madrid, Universidad
Autónoma de Madrid, Facultad de Filosofía y Letras, Departamento de Estudios Árabes
e Islámicos y Estudios Orientales, 2009, tesis doctoral inédita.
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desgraciados acontecimientos mundiales padecidos por la raza humana.
El trasfondo de cualquier discurso del odio es que se obvia un elemento
indisoluble a la tolerancia, el respeto a la autonomía de las personas y sus
convicciones. El mismo es un ingrediente esencial para la comunicación y
la convivencia pacíca.
En suma, la cuestión que se plantea a lo largo de todo el texto es si el
derecho puede legalmente considerar determinados discursos prohibidos y
si éstos necesariamente suponen una sanción penal.103 La pregunta que se
sugiere es si existen o no mecanismos menos rígidos que puedan desalentar
las expresiones del odio. No existe una respuesta denitiva para tan com-
pleja problemática. Sin embargo, nos parece que el análisis puntual de cada
caso, la consideración cultural de cada país y la necesidad de establecer
distinciones entre determinadas expresiones en cada contexto, son solucio-
nes que pueden servir para contrarrestar las expresiones antidemocráticas.
Otras posibles alternativas son la réplica y la recticación de información o
datos, ambos son mecanismos para contrastar información y para alentar el
debate público. De tal suerte, que se establezcan los necesarios equilibrios
deseables en un Estado democrático.
103
En el mismo sentido, Pérez de la Fuente, Óscar, “Sobre el Holocausto…”, cit.,
p. 102.
Fecha de recepción: 28 de agosto de 2015.
Fecha de dictamen: 15 de noviembre de 2015.
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