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D. R. © 2016. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado
nueva serie, año XLIX, núm. 146,
mayo-agosto de 2016, pp. 305-341.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELIGIÓN EN LA CULTURA
LIBERAL DE LA MORALIDAD CRISTIANA AL MIEDO
POSTSECULAR*
FREEDOM OF EXPRESSION AND RELIGION IN THE LIBERAL
CULTURE FROM THE CHRISTIAN MORALITY
TO THE POST-SECULAR FEAR
Víctor J.
vázquez Alonso
**
resumen:
En el presente trabajo se abor-
da una cuestión recurrente en las modernas
sociedades democráticas, que es la de hasta
qué punto la tutela de los sentimientos reli-
giosos puede servir como fundamento para
establecer límites a la libertad de expresión
dentro de una cultura liberal como es la del
constitucionalismo. Para ello, en primer lu-
gar, pondremos como ejemplo el paradig-
ma jurídico de los Estados Unidos, donde
desde la década de los años cincuenta la
Corte Suprema ha afirmado la protección
ABsTrACT:
This paper explores a common
issue in the modern and pluralistic demo-
cratic societies: could the protection of re-
ligious feelings serves as a basis for establis-
hing limits on freedom of expression? To
do this, first, we will explore the constitutio-
nal paradigm of the United States, where
since the early fifties the Supreme Court
has affirmed the constitutional protection
under the First Amendment to those dis-
courses that may be offensive to certain re-
ligious communities. Subsequently, we will
*
Artículo recibido el 31 de agosto de 2015 y aceptado para su publicación el 2 de
febrero de 2016. Gran parte de las ideas de este trabajo han sido discutidas y en algunos
casos literalmente apropiadas de Ignacio Garmendia, conocedor único de la historia de
la censura artística y quien, precisamente por no ser jurista, me ha podido dar una no-
ción más clara del significado último del delito de blasfemia en la historia. Igualmente,
agradezco a los profesores Miguel Álvarez Ortega y María del Mar Leal Adorna las útiles
sugerencias bibliográficas aportadas para la realización de este estudio.
Este artículo se terminó poco antes de los atentados cometidos contra los ilustradores
de la revista francesa Charlie Hebdo. No he creído necesario modificar su contenido a raíz de
este sucesos, ya que, más allá de que la cuestión de la blasfemia haya adquirido hoy una es-
pecial relevancia, las tesis aquí defendidas en nada han variado. En cualquier caso, se debe
señalar que tales sucesos, más allá de suponer un atentado contra la libertad de expresión
y contra la vida, pueden también considerarse la ejecución de una sentencia —de muer-
te— en su día avanzada, y, con ello, un desafío al propio monopolio del Estado en el uso
legítimo de la fuerza, y, en definitiva, al corazón mismo de la idea de Estado de derecho..
**
Doctor en derecho por la Universidad de Salamanca. Profesor del Departamento de
Derecho Constitucional de Sevilla.
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constitucional bajo la primera enmienda
de aquellos discursos que puedan resultar
ofensivos para las comunidades religiosas.
Posteriormente se analizará, a través del
derecho comparado, cómo la tutela de la
religión pervive en los ordenamientos ju-
rídicos europeos, si bien ha sufrido una
progresiva modificación en su fundamen-
to. Posteriormente, se prestará atención a
cómo en las sociedades postmodernas el
nuevo blasfemo se sitúa dentro de la co-
munidad política al mismo tiempo que
son las nuevas comunidades religiosas las
que demandan protección de sus dogmas
o símbolos. Finalmente, este trabajo inten-
tará poner de manifiesto cómo la tutela de
creencias o ideas religiosas frente a deter-
minados discursos es incompatible con los
presupuestos básicos de la cultura liberal.
Para ello, se pondrá atención en la nece-
sidad de diferenciar entre el discurso del
odio dirigido contra las personas por razón
su pertenencia a una religión y que puede
ser objeto de límites, de aquel otro discurso
que únicamente cuestiona, parodia o cri-
tica creencias o ideas religiosas, el cual no
puede quedar al margen del amparo de la
libertad de expresión.
Palabras clave: libertad de expresión - dis-
curso del odio – libertad religiosa – plura-
lismo religioso.
analyze through comparative law, how the
religion’s legal tutelage survives in the Eu-
ropean legal systems, and how it has been
gradually changed in its arguments with the
secularization of the state. Subsequently,
we will try to explain how in the postmo-
dern societies the new blasphemous is now
an insider of the political community whi-
le the new religious communities are the
demanders of protection of their dogmas
and symbols. Finally, this paper will at-
tempt to show how the protection of beliefs
or religious beliefs against certain offensive
speech is incompatible with the basic as-
sumptions of liberal culture. To this end,
we will differentiate between hate speeches
directed to certain individuals because of
their religious affiliation, and other kind
of discourse that only critics or affects reli-
gious beliefs or religious ideas which in any
case could be excluded from the protection
of freedom of expression.
Keywords: freedom of speech – hate speech –
religious freedom – religious pluralism.
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sumArio: i.
Introducción: blasfemar no es lo que era. II. Una lección previa de
América: el pluralismo hace imposible (jurídicamente) lo sacrílego. III. Europa: las
viejas Iglesias y el nuevo blasfemo. IV. La blasfemia y la difamación de la religión en
el derecho internacional. La Europa de la ONU y la Europa del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. V. La tipificación de la blasfemia y los presupuestos de la
cultura liberal. VI. La blasfemia y el discurso del odio religioso. Una distinción
necesaria.
I.
inTroduCCión: BlAsFemAr no es lo que erA
Entre 1740 y 1741 se representó en Francia una de las obras menores de
Voltaire, la pieza teatral “El fanatismo o Mahoma. El profeta”. La pieza
resultó ser un éxito de público, pero finalmente su exhibición fue prohibida
tras las presiones de la Iglesia católica. El interés eclesial para ello radicaba
en que, bajo la sátira que en este texto se hacía de la figura del profeta,
subyacía una crítica general al contenido dogmático de los monoteísmos
y, en concreto, al propio catolicismo. La obra, en definitiva, trataba con
irreverencia aquello que, en tanto fundamento prepolítico de la comuni-
dad, no podría ser puesto en cuestión sin afectar a la propia esencia de la
nación. Lo cierto es que, con posterioridad, la modernidad introducida por
la Revolución francesa tampoco va a desterrar de Francia esta idea común
a todos los países europeos, que es la de que el Estado ha de proteger la
religión que da fundamento a la comunidad política. En realidad, no será
sino hasta las Constituciones de la IV y la V República, cuando en Francia
la laicidad se defina como principio constitucional la posición del Estado
francés frente a todas las religiones. Sin embargo, sería ingenuo pensar que
en el marco normativo de la actual Francia laica, el Mahoma de Voltaire se
pudiera volver a representar con toda normalidad en los teatros franceses
o en los de cualquier otro país europeo. Lejos de eso, la sátira de la figura
histórica del profeta del islam sería vista por muchos como una intolerable
provocación a la minoría islámica, y es más que probable que su exhibición
supusiera una verdadera amenaza para el orden público.
En definitiva, queramos o no, la cuestión religiosa sigue suponien-
do un particular desafío para el Estado constitucional, y, en este sentido,
como sugiere Gauchet, tal vez no haya cambiado tanto la idea del secula-
rismo como sus contrarios. Así, si la discusión principal fue durante años
el alcance jurídico del proceso de desconfesionalización que impone la
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lógica de la laicidad, en la actualidad, a este debate se superpone hoy otro
distinto, que gira sobre la concreta cuestión de qué forma ha de adoptar
la neutralidad para integrar un pluralismo religioso con características in-
éditas. El famoso y arriesgado vaticinio de André Malraux, de que el siglo
XXI sería necesariamente religioso, no pudo ser a la postre más acertado,
y es fácil observar cómo hoy las democracias liberales se enfrentan con
cierta improvisación y sorpresa al hecho de que antes de hacerse cierta
la idea de una sociedad postcristiana1 se han hecho visibles las demandas
de una nueva sociedad postsecular,2 en la que las identidades religiosas
vuelven a hacerse presentes en el discurso público, poniendo en cuestión
ciertos presupuestos de la neutralidad liberal.
En cualquier caso, dentro de este proceso simultáneo de desconfesio-
nalización e integración al que se ha aludido, la religión sigue siendo en
muchos ámbitos una cuestión constitucionalmente diferente. A este res-
pecto, y ya centrándonos en el tema que nos ocupa, que es el del discurso
del odio religioso, lo cierto es que, con respecto a los límites que puedan
imponerse a la libertad de expresión en este ámbito, se plantea un proble-
ma específico, y éste es el de si los sentimientos y las creencias religiosas de
las personas requieren de una tutela jurídica particular frente a los ataques
que se hagan a los dogmas de su fe. Es decir, que si bien dentro del debate
general sobre el hatespeech, el discurso que incite a la violencia o que deni-
gre a las personas que practican una determinada religión puede abordar-
se desde los mismos parámetros que aquel otro que fije sus objetivos en la
raza, en la orientación sexual o en la nacionalidad; en el ámbito religioso
se plantea una cuestión singular, y ésta es la de qué respuesta jurídica ha
de darse en aquellos supuestos en los que el discurso no constituye un
ataque a la reputación o al estatus social de los creyentes, sino un ataque
contra sus creencias o contra los dogmas y símbolos de su fe.
La razón de esta particularidad podríamos decir que reside, en prin-
cipio, en el simple hecho de que las creencias ocupan en el hombre un
lugar diferente al de las ideas. Las ideas se tienen, en las creencias se está, son el
lugar en el cual el hombre se sitúa ante el mundo, dando así respuesta al
propio sentido de su existencia.3 En este sentido, cuando el hombre se da
1
Vattimo, Gianni, Después de la cristiandad. Por un cristianismo no religioso, Barcelona, 2002.
2
Willaime, Jean-Paul, “Religion in Ultramodernity”, Teorising Religion: Classical and
Contemporany Debates, Ashgate, 2006, pp. 73-85.
3
Ortega y Gasset, José, Ideas y creencias, p. 29.
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una respuesta positiva al fenómeno religioso abrazando un determinado
culto, surge una relación singular de identidad con el conjunto de dogmas
y símbolos de su fe, hasta el punto de que las críticas hacia éstos suponen
también una ofensa hacia su propia persona. El hombre religioso, en de-
finitiva, sitúa sus creencias en un lugar de específica sensibilidad. Alguno
objetará, con razón, que quien se da una respuesta negativa al fenómeno
religioso también cree —cree que no cree—, pero también tendrá que
aceptar el que, por ejemplo, no tiene el mismo impacto sobre los senti-
mientos de un marxista la mofa o la revisión histórica que alguien pueda
hacer de la vida de Marx que la que tiene para un cristiano la que se haga
de Jesucristo. Nos movemos aquí en dos ámbitos diferentes del ser.4
Pero, más allá de esto, no debe olvidarse que si bien hoy el dilema
de hasta qué punto el derecho ha de estar al servicio de la protección de
las religiones frente a determinados discursos tiende a plantearse desde
la perspectiva de la protección de los sentimientos religiosos, en origen,
no es sino una vieja cuestión vinculada a las relaciones entre el Estado
y las religiones. La idea de proteger los dogmas o símbolos de una de-
terminada religión frente a la libertad de expresión es tan antigua, en
este sentido, como lo es la tipificación penal de la blasfemia, una figura
delictiva cuya lógica por otro lado ha estado íntimamente vinculada a la
del confesionalismo. Como expuso muy bien la “Comisión de Ofensas
Religiosas” de la Cámara de los Lores británica, tras la prohibición pe-
nal de la blasfemia lo que originalmente subyace es esa idea de que “la fe
ha de ser vista como la raíz de la sociedad política y del comportamiento
moral”. Y que, por lo tanto “los desafíos a esa fe o sus ofensas deben de
considerarse serias amenazas contra la esencia de la sociedad política y
moral de la nación y hay que castigarlos severamente”.5
A este respecto, no es muy difícil tampoco vincular la tipificación del
delito de blasfemia con el propio concepto de “derecho de la moralidad”
que esbozara lord Devlin6 en su disputa con Hart,7 a propósito de la cons-
4
Eliade, Mircea, Lo sagrado y lo profano, Barcelona, 1999; Durkheim, Émilie, Las formas
elementales de la vida religiosa, en especial, pp. 29-42.
5
House of Lords Select Committee on Religious Offences in England and Wales, First Report
(2002-2003) vol. I, appendix 3, párr. 2.
6
Devlin, Lord, The Enforcement of Morals, Oxford, 1959.
7
Hart, H. L. A., Law, Liberty and Morality, Oxford, 1963. Igualmente, una crítica clási-
ca a la obra de Devlin, también desde presupuestos liberales, la podemos encontrar en
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titución de la Comisión Wolfenden sobre la destipificación del delito de ho-
mosexualidad o prostitución en Inglaterra.8 En este sentido, la lucha con-
tra lo blasfemo no se diferencia demasiado en su fundamento de la lucha
contra lo obsceno o lo indecente,9 y es que, con la tipificación penal de la
blasfemia, en definitiva, el derecho se pone al servicio de la integridad mo-
ral de la sociedad, sancionando aquellos discursos que provocan un pro-
fundo y verdadero sentimiento de repugnancia, y que por ello amenazan
con desestructurar moralmente la comunidad.10 Ahora bien, esta idea de
moralidad religiosa presupone, en gran medida, o bien una sociedad no
pluralista o bien un Estado que no ha renunciado a afirmar su identidad
política sobre una preexistente identidad religiosa. En este sentido, como
veremos, a medida que se consolida el pluralismo religioso y se avanza
en el proceso de desconfesionalización de los Estados, el delito de blasfe-
mia emerge como un tipo penal cuya lógica es difícil de conciliar con los
presupuestos igualitarios y liberales del constitucionalismo y que, por lo
tanto, requiere o bien su derogación, o bien su replanteamiento a la luz
de estos principios.
No obstante, aunque los viejos blasfemos, es decir, aquellos outsider que
atacaban la religión del Estado y la propia estructura moral mayoritaria
en una sociedad, ya no constituyan un problema central para el Estado
constitucional, esto no ha significado la muerte real del debate jurídico so-
bre la blasfemia. Como decíamos, dentro del nuevo paradigma de relacio-
nes entre el Estado y la religión, los viejos problemas jurídicos de derecho
de las religiones, más que desaparecer, se reformulan a la luz de un nuevo
Dworkin, Ronald, “Lord Devlin and the Enforcement of Morals”, 75 Yale Law Journal 987,
1965-1966.
8
The Wolfenden Rapport. Committee on Homosexual Offenses and Prostitution, núm. 247, 1957.
9
El episodio que voy a citar es sin duda soez, pero no deja de ser ilustrativo. Cuentan
sus biógrafos que Álvaro de Retama, poeta maldito de la España de principios del pasado
siglo, se salvó de la pena de muerte en un juicio por sacrilegio, justo después de la guerra
civil, de la siguiente forma. Acusado por el tribunal de beber semen en vasos consagrados,
el poeta de Retama contestó que él siempre había bebido el semen directamente, una con-
fesión que le valió la cárcel por obsceno, pero que le libraba de la condena por blasfemia.
Véase Villena, Luis Antonio de, El ángel de la frivolidad y su máscara oscura. Vida, literatura y
tiempo de Álvaro de Retama, Madrid, 1991, p. 94. Sobre cómo la idea del “enemigo moral”
de la sociedad fue acogida, en clave confesional, por la legislación penal española, véase,
en extenso, Martín, Sebastián, “Criminalidad política y peligrosidad social en la España
contemporánea”, Quaderni Fiorentini, núm. 38, 2009, en especial, pp. 864-865 y 936-937.
10
Devlin, Lord, The Enforcement…, cit., pp. 8-25.
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pluralismo, donde los grupos sociales conviven con un equipaje religioso
muy dispar. El conflicto entre libertad de expresión y religión se presenta
así entre un nuevo blasfemo que se sitúa en el centro de la conciencia se-
cular y crítica de la sociedad y determinadas minorías religiosas, para las
cuales constituye algo inédito la irreverencia contra los dogmas de su fe.
En cualquier caso, como veremos, al igual que en tantos otros ámbitos, el
punto de partida sobre el que se afronta este desafío es muy diferente en
la tradición constitucional norteamericana y la europea: desde una reali-
dad jurídica plenamente secular, en el primer caso, y en un proceso aún
imperfecto de secularización en el segundo.
II.
unA leCCión previA de AmériCA: el plurAlismo
hACe imposiBle (JurídiCAmenTe) lo sACrílego
Son muchos los trabajos históricos que a estas alturas han puesto ya de
manifiesto la excesiva mitificación de la tolerancia religiosa en la América
temprana. Concretamente, en la era colonial la tipificación de la blasfe-
mia no fue algo excepcional, como no lo fue tampoco la persecución de
los disidentes religiosos en muchas colonias donde existía un determinado
sustrato protestante hegemónico. Como ha explicado muy bien el profe-
sor McConnell, incluso después de aprobada la primera enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos, diversos estados mantuvieron de facto
la oficialidad de determinados cultos, y en algunos de ellos la tipificación
penal de la blasfemia siguió vigente hasta bien entrado el siglo XX, cuan-
do se inicia una progresiva destipificación o desuso de estas normas.11 Sin
embargo, esto no quiere decir que el respeto a lo sagrado no siguiera cons-
tituyendo un límite a la libertad de expresión. Así, al margen del derecho
penal, las expresiones de tipo blasfemo o sacrílego siguieron siendo suscep-
tibles de ser censuradas a nivel estatal hasta que un tribunal supremo ya
decididamente liberal, como era el de los primeros años cincuenta, decidió
extender la protección de la primera enmienda a este tipo de expresiones
en la conocida sentencia Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson.12 El contenido de este
litigio no deja de ser emblemático. Se trataba de valorar la adecuación a
la primera enmienda de la prohibición que había decretado el Estado de
11
McConnell, Michael, “The Origins and the Historical Understanding of Free Exer-
cise of Religion”, 103 Harvard Law Review, mayo de 1990, pp. 1409 y ss.
12
Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 343 U.S. 495 (1952).
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Nueva York contra la exhibición y distribución de la película del director
italiano Roberto Rossellini El milagro. Para ello, el Estado de Nueva York
se había apoyado en una normativa educativa que vetaba la exhibición
de contenido sacrílego. En concreto, lo sacrílego de la película El milagro
era el relato que ésta hacía de cómo San José dejaba embarazada a una
campesina demente, haciéndola luego creer que era la virgen María. Pues
bien, para la Corte Suprema, la primera enmienda de la Constitución no
permite a los poderes públicos, establecer restricciones previas a la libertad
de expresión con el objetivo de proteger la religión o determinadas com-
prensiones religiosas de aquellas visiones de las mismas que puedan resultar
incómodas.
La sentencia del Tribunal en Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson avanzaba
así una nueva comprensión, luego consolidada, del arte como manifesta-
ción de la libertad de expresión,13 al tiempo que rechazaba que el Estado
pudiera esgrimir como interés legítimo para su limitación la salvaguar-
da del dogma religioso.14 A pesar de la importancia de la opinión de la
Corte, creo que las páginas más esclarecedoras de este litigio, en rela-
ción con la cuestión que nos ocupa, se encuentran en el voto particular
concurrente del juez Frankfurter, quien acude a la propia idea de plura-
lismo para fundamentar la imposibilidad constitucional de proteger lo
sagrado en un contexto como el estadounidense. Para el juez, el estado
de Nueva York había dado sentido jurídico al concepto de “sacrilegio”
a través, exclusivamente, de los textos de Agustín de Hipona y del padre
Tomás de Aquino. Sin embargo, después de bucear por distintos dicciona-
rios de la lengua inglesa para intentar dotar de un significado secular a
este concepto, Frankfurter demuestra la imposibilidad de encontrar una
idea común de lo “sacrílego” en los Estados Unidos.15 Algo que sí sería
13
Con esta sentencia, la Corte Suprema deroga el precedente establecido en Mutual
Film Corp. v. Industrial Commission, 236 U.S. 230 (1915), una decisión en la cual la mayoría
del Tribunal había interpretado que el cine era propiamente un producto industrial que, en
ningún caso, podía verse amparado por la primera enmienda como una de aquellas mani-
festaciones de la libertad de expresión que de alguna forma contribuyen a la formación de
opinión pública.
14
Sobre las muchas implicaciones, también económicas, de este cambio jurispruden-
cial, puede verse, en extenso, Wertheimer, John, “Mutual Film Reviewed: The Movies,
Censorship, and Free Speech in Progressive America”, 37 The American Journal of Legal
History, April 1993, pp. 158-189.
15
(Frankfurter Concurring) Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson 343 U.S. 507-540, (1952) “...in
America, the multiplicity of the ideas of «sacredness» held with equal but conflicting fervor
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posible en países donde existe una religión de Estado, como Inglaterra,
pero no en un territorio donde no sólo no hay un Iglesia establecida,
sino en el cual el pluralismo religioso es tan exacerbado que, parafra-
seando al juez Roberts en Cantwell v. Conneticut, resulta habitual que las
creencias y las propias conductas religiosas de uno puedan resultar sa-
crílegas para su vecino.16 La asunción progresiva de la doctrina de la
Corte Suprema sobre la primera enmienda por parte de los jueces es-
tatales17 ha hecho que, bajo estos parámetros, el discurso ofensivo con-
tra el contenido dogmático de las religiones esté plenamente amparado
por la libertad expresión; todo ello, paradójicamente, en una sociedad
como la estadounidense, de la que bien puede decirse que es la más re-
ligiosa de Occidente.18
III.
europA: lAs vieJAs
I
glesiAs y el nuevo BlAsFemo
En el contexto europeo las cosas han sido diferentes, y es que, en realidad,
el reconocimiento pacífico del pluralismo religioso dentro de los Estados
es algo relativamente tardío, sin que haya habido nación que, no ya en el
siglo XIX, sino durante el propio siglo XX, no haya sucumbido a la ten-
tativa de salvaguardar un cierto grado de unidad religiosa o de trasladar
el sustrato moral de la confesión mayoritaria al ordenamiento jurídico.
La resistencia penal del delito de blasfemia o de los delitos de escarnio o
vilipendio de la religión estatal ha sido, en este sentido, muy superior en
el continente europeo que en la otra tradición atlántica del constitucio-
nalismo. Así, no ha sido sino hasta bien entrado el último cuarto del siglo
by the great number of religious groups makes the term «sacrilegious» too indefinite to
satisfy constitutional demands based on reason and fairness”.
16
Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940), donde la mayoría del tribunal entiende
que la condena a un testigo de Jehová por haber atacado en un acto de proselitismo a la
Iglesia católica era contraria a la cláusula de libre ejercicio de la religión de la primera
enmienda. En la nación americana, señala Roberts, redactando la opinión de la mayoría,
“in the realm of religious faith, and in that of political belief, sharp differences arise. In
both fields, the tenets of one man may seem the rankest error to his neighbor. Conduct and
beliefs dear to one may seem the rankest «sacrilege» to another”.
17
Brennan, William J., “State Constitutions and the Protection of Individual Rights”,
90 Harvard Law Review, 1977, pp. 489-504.
18
Bloom, Harold, La religión de los Estados Unidos. El surgimiento de la nación postcristiana,
México, 1997.
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XX cuando, ante la imposibilidad de conciliar la tutela privilegiada de
ciertas religiones con las exigencias derivadas del principio de igualdad
y de una comprensión democrática de la libertad de expresión, la tutela
penal de las religiones ha experimentado un proceso de transformación
no siempre similar en todos los países europeos. Y es que, como demues-
tran los estudios de derecho comparado, la intensidad en la tutela penal
de la religión, a través de los delitos de blasfemia o de difamación de la
religión, ha resistido más o menos, en función de la propia resistencia de
la confesionalidad del Estado o la estatalidad de una determinada Iglesia.
De esta forma, como iremos viendo en adelante, en algunas experiencias
el delito de blasfemia sobrevive como un residuo de la confesionalidad
estatal, mientras que en otras, el letargo del tipo penal ha conducido a su
derogación o a una reformulación del injusto en la cual el bien jurídico
protegido no es ya la moralidad o la identidad religiosa del Estado, sino
los sentimientos religiosos de los ciudadanos o, en último término, el or-
den público.
En cualquier caso, al contrario de la norteamericana, la experiencia
europea con respecto a la tutela penal de las religiones es, en muchos ca-
sos, una experiencia que podríamos calificar de indecisa o vacilante. Y es
que, en la misma medida en que se ha ido abandonando la idea de que
los instrumentos punitivos del Estado no han de estar al servicio de la iden-
tidad o de la moralidad religiosa del país, ha surgido un nuevo ámbito de
indecisión en torno a la necesidad de mantener tipos penales análogos,
orientados en este caso a la protección de ciertas minorías religiosas, y
también de la propia paz social. En este proceso es especialmente visible
en todo momento una influencia emancipadora proveniente de la liber-
tad artística, y es que el arte ha servido en muchos casos como un contra-
punto de irreverencia frente a las tentativas de limitar aquellos discursos
que puedan resultar ofensivos contra la religión. En cualquier caso, el
espacio europeo, pese a enfrentarse a problemas cada vez más comunes
con relación a la gestión del pluralismo religioso, es un espacio diacró-
nico en lo referente a los procesos de secularización, de tal forma que
el marco jurídico vigente para afrontar estos nuevos desafíos propios de
sociedades plurales en lo religioso presenta, como veremos, importantes
diferencias entre los distintos países.
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1. La desconfesionalización de la blasfemia: Inglaterra, España, Italia
Un buen ejemplo de esa relación de tensión entre la libertad artísti-
ca y la tutela de lo sagrado ha sido la experiencia dentro de un modelo
de Iglesia de Estado como es el de Inglaterra, uno de los países, donde,
por otro lado, más tiempo ha permanecido inalterado este tipo penal de
la blasfemia, que prohibía todo ultraje o ridiculización relacionada con
Dios, Jesucristo o la Biblia, o los fundamentos de la Iglesia anglicana. Lo
cierto es que durante gran parte del siglo XX el delito de blasfemia había
vivido en una suerte de letargo judicial.19 En realidad, que tenga conoci-
miento, el único proceso penal exitoso por este delito que se produce en
muchos años es el que se llevó a cabo en 1979 contra la revista Gay News
por la publicación del poema de Jemes Kirkup The Love That Dares to Speak
its Name. Una composición en la cual se recrean escenas de sexo entre Je-
sús, sus discípulos y otros protagonistas de pasajes evangélicos, como los
centuriones romanos que custodiaron a Jesús de Nazaret o el propio Pon-
cio Pilato. La condena a la revista Gay News, lejos de rehabilitar los límites
contra determinados discursos ofensivos de la religión, en realidad lo que
inició fue un proceso de reflexión sobre la necesidad de derogar este delito
de expresión en el ordenamiento británico. Años más tarde, con la publi-
cación de la conocida novela Los versos satánicos de Salman Rushdie, esta
tendencia se agravó, y es que el proceso judicial abierto contra el escritor
por la publicación de esta obra puso de manifiesto la lógica profundamen-
te discriminatoria sobre la que se afirmaba la legislación contra la blas-
femia en Inglaterra, ya que ésta sólo protegía a la religión anglicana, con
lo cual en ningún caso resultaba subsumible dentro del tipo penal la obra
de Rushdie que, como es conocido, resultaba ofensiva para la religión
musulmana por su contenido. En 2003, el Comité de Ofensas Religiosas
de la Cámara de los Lores llamó la atención sobre lo inaceptable de esta
discriminación en el ámbito del Consejo de Europa y sobre la propia falta
de proporcionalidad de las restricciones que este tipo penal impone sobre
la libertad de expresión.20 En este contexto, en 2008 el delito de blasfemia
va a ser finalmente derogado, si bien es necesario subrayar que la tutela
19
Hill, Mark y Sand Berg, Russell, “Blasphemy and Human Rights: An English Expe-
rience in a European Context”, Law and Religion, núm. 4, pp. 145-159.
20
Cuestionando esta teórica falta de adecuación de la legislación inglesa a la luz de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos Otto Preminger c.
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frente al discurso del odio religioso ya había situado el bien jurídico pro-
tegido en un ámbito diferente, con la aprobación del Racial and Religious
Hatred Act en 2006,21 una nueva legislación en la que se tipifica específi-
camente la incitación al odio religioso. En Inglaterra, en este sentido, se
produce una diferenciación entre los ataques a la religión, que desde 2008
no son perseguibles penalmente, y los ataques contra determinados gru-
pos de personas, caracterizados por la tenencia común de un credo, que sí
serían, en este caso, susceptibles de sanción penal.22
En el ordenamiento español puede decirse igualmente que la afirma-
ción de la laicidad del Estado ha significado a la postre la destipificación
penal de la blasfemia. Desde el punto de vista histórico, en el derecho pe-
nal español había existido una suerte de dinámica pendular en lo que se
refiere a los “delitos contra la religión”, oscilando así entre la protección
penal exclusiva del corpus doctrinal de la religión católica, y la apertura en
los códigos liberales hacia la garantía frente al escarnio de todas aquellas
religiones con prosélitos en España.23 En cualquier caso, en el contexto de
una Constitución como la vigente en España, que garantiza la libertad
de expresión y excluye el carácter estatal de cualquier confesión, la tutela
penal del contenido dogmático de las confesiones tiene un difícil encaje.
Parece claro, en este sentido, que el principio de laicidad del Estado ex-
cluye que el legislador pueda hacer una valoración de lo religioso en sí
mismo considerado, sustrayendo el corpus doctrinal de las confesiones del
ámbito de lo cuestionable. Es por esto que el Código Penal de 1995 se
apartó de esta tradición histórica al destipificarlo el delito de blasfemia.
Sin embargo, esto no significó la eliminación de todo tipo de sanción
penal frente a los discursos que puedan resultar ofensivos para las reli-
giones. Con la aprobación del Código Penal de 1995 el legislador quiso
Austria y Wingrove c. Reino Unido, véase Hill, Mark y SandBerg, Russell, “Blasfemy and Hu-
man Rights Context…”, cit., pp. 152-157.
21
Existe, en este sentido, una cierta relación de causalidad entre una y otra decisión,
como explican Sandberg, Rusell y Doe, N., en “The Strange Death of Blasphemy”, 71
Modern Law Review 971, 2008.
22
Jeremy, Anthony, “Practical Implications of the Enactment of the Racial and Reli-
gious Hatred Act 2006”, 9 Ecclesiastical Law Journal, pp. 187-201.
23
Para un estudio detallado de la evolución histórica de la tutela penal de la religión
en España, véase Ferreiro Galguera, Juan, Protección jurídico penal de la religión, Coruña, 1998, en
especial, pp. 86-187.
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ofrecer una tutela específica a los sentimientos religiosos,24 tipificando
como delito en el artículo 525 la conducta de quien, con el objetivo de
ofender estos sentimientos, “haga públicamente, de palabra, por escrito
o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creen-
cias, ritos o ceremonias, o veje, también públicamente, a quienes los pro-
fesan o practican”.25
Como señalábamos, no puede decirse que con el artículo 525 del Có-
digo Penal español el delito de blasfemia siga estando tipificado en nues-
tro ordenamiento. En este caso, como se puede apreciar, el bien jurídico
tutelado no es el corpus doctrinal de una confesión o de todas las confesio-
nes, sino los sentimientos religiosos de los ciudadanos. No obstante, de los
términos en los que esta tutela ha sido establecida, sí puede afirmarse que,
en gran medida, el artículo 525 constituye un sucesor del viejo tipo penal
de escarnio de la religión adaptado a las exigencias constitucionales. A
este respecto, el problema es que, en esa adaptación, el tipo penal se des-
figura del tal forma que, como ha señalado la doctrina penalista, parece
difícil imaginar su viabilidad práctica.26 Se trata, en definitiva, de un tipo
penal cargado de subjetivismo —se protegen los sentimientos—, en el que
es complicado determinar la existencia real de un daño, y que, a su vez,
exige un ánimo específico muy difícil de constatar en la práctica.27 Sin
24
Véase, en extenso, Ferreiro Galguera, Juan, “Libertad religiosa e ideológica: garan-
tías procesales y tutela penal”, Anuario da Facultade de Dereito, en especial, pp. 382 y ss.
25
Del mismo modo, en el número dos de este artículo, y con la intención de disipar
cualquier duda acerca del sesgo confesional de este delito, se extiende, de una forma, en
mi opinión, algo pueril, la tutela penal frente al escarnio público de sus creencias a quienes
no profesan religión o creencia alguna.
26
Cugat, Miriam, “Acerca de la protección penal e los sentimientos religiosos en los
medios de comunicación. Pluralismo religioso y medios de comunicación”, Medios de Co-
municación y Pluralismo, Consell de l’Audiovisual de Cataluyna, marzo de 2010, pp. 42-45.
27
Vives Antón, Tomás y Carbonel, Mateu, “Delitos contra la libertad de conciencia,
los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos”, Derecho penal, Parte especial, Valencia,
2010. En sentido contrario, pueden verse los trabajos de la profesora Pérez Madrid, para
quien “el sentimiento religioso… es algo merecedor de tutela penal como expresión de la
personalidad, como momento central de una dignidad, por decir así, existencial, como
dato originario e inherente de la naturaleza humana”. Véase Pérez-Madrid, Francisca,
“Incitación al odio religioso o ¿hate speech? y libertad de expresión”, Revista General de Derecho
Canónico y Eclesiástico del Estado, núm. 19, 2009, pp. 23 y 24; y, en extenso, su monografía,
La tutela penal de la libertad religiosa en el derecho español, Universidad de Navarra, 1995, en
especial, pp. 228 y ss.
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olvidar, por otro lado, que en todos los supuestos donde sea apreciable
el ejercicio legítimo de la libertad de expresión no será posible concluir
la tipicidad de la conducta.28 Todas estas dificultades se han puesto de
manifiesto en un litigio reciente que adquirió una cierta relevancia me-
diática. Se trata del juicio contra Javier Krahe por la emisión en 2004 de
un cortometraje ideado por él en 1977, como promoción de un trabajo
discográfico, y en el cual, bajo el título Cristofagia, se recreaban los pasos
de una receta para cocinar un Cristo crucificado. La sentencia del juz-
gado de lo Penal de Madrid que conoció de la demanda subrayó, en este
sentido, tanto la imposibilidad de constatar el ánimo específico de me-
noscabar o humillar los sentimientos de terceros que exige el tipo penal
como la propia necesidad de atender en este tipo de supuestos al “sen-
tido satírico, provocador y crítico”, que es usual en ciertas expresiones
artísticas, y que excluiría, igualmente, cualquier connotación ofensiva
que pudiera dar lugar a responsabilidad penal.29
Una evolución parecida la podemos observar en el caso de un país
católico como Italia, en el cual la depuración de ciertos residuos de con-
fesionalidad presentes en su ordenamiento ha resultado una tarea costosa
y, en algunos casos, inacaba. Así, el Código Penal italiano punía respec-
tivamente el delito de vilipendio de la religión y el delito de blasfemia
únicamente cuando ambas acciones afectaran a la religión católica, en
28
En realidad, las demandas penales con base en el artículo 525 del Código Penal
han sido testimoniales y, por lo menos en lo que tengo conocimiento, en todas ellas la aus-
encia del ánimo específico ha conducido a la absolución del demandado. Así, el Tribunal
Supremo —STS 669/93 del 25 de marzo— entendió que no existía ánimo de ofender en
quienes en un vídeo musical utilizaban la imagen de un crucificado con la cabeza de un
carnero en vez de la de Jesucristo. Igualmente, la Sala Penal de la Audiencia Provincial
de Sevilla —ST núm. 553/04 del 7 de junio— absolvió al autor de una imagen en la
cual la virgen María aparecía con los genitales de un varón, al considerar que no era
probada la intención de herir los sentimientos religiosos de los católicos por parte de su
autor. En Valladolid, la Audiencia Provincial —ST Secc. 2a., núm. 251/11, del 9 de
junio de 2011— confirmó la absolución de quien se había paseado durante la Pascua
de Resurrección con una imagen de la Piedad subtitulada con la frase “la adúltera y el
bastardo”, basándose, en este caso, en la evidente falta de salud mental del demandado.
Sobre esta jurisprudencia, y en general, sobre la protección penal de la libertad religiosa
en España, véase, en extenso, Minteguía Arregui, Igor, Sentimientos religiosos, moral pública y
libertad artística en la Constitución española de 1978, Madrid, 2006, en especial, pp. 210-305.
29
Sentencia 235/12 del Juzgado de lo Penal de Madrid, núm. 8, del 12 de junio de
2012, en especial fjo. 3 y 4.
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tanto religión del Estado italiano. La Corte Constitucional, después de
una primera jurisprudencia, en la que justificó este privilegio con base en
lo que algún autor definió como “criterios histórico cuantitativos”,30 va a
desempeñar a partir de 1995 y en sucesivas sentencias,31 un papel activo
en la secularización de esta parcela del ordenamiento; primero, mediante
sentencias interpretativas en las que extendió en términos equitativos la
tutela penal a confesiones distintas a la católica y, finalmente, con la de-
claración de inconstitucionalidad del delito de “vilipendio de la religión
de Estado”. En la actualidad, y tras una reforma del Código Penal lleva-
da a cabo en 2006, en el ordenamiento italiano puede decirse que se ha
producido un tránsito completo de la tutela de la religión a la tutela de los
sentimientos religiosos de los ciudadanos. En este sentido, con la reforma,
el Código Penal va a tutelar a las confesiones religiosas frente a las ofensas
que éstas puedan recibir, no a través de ataques directos a sus dogmas,
sino a través del vilipendio de quienes las profesan, o de sus objetos y lu-
gares sagrados.32
2. La tipificación de la blasfemia en clave moderna: Irlanda
Es paradigmático dentro del panorama europeo el caso de la Repúbli-
ca de Irlanda, donde la Constitución compromete al Estado con la tipifi-
cación penal de la blasfemia,33 aunque, hasta fechas recientes, el legislador
no había cumplido con dicho mandato constitucional, de tal forma que,
en principio, la blasfemia sobrevivía como un delito de common law, ya
que, como es sabido, éste rige como derecho supletorio en Irlanda siem-
30
Una lectura crítica de la primera línea jurisprudencial de la Corte a la luz de las
exigencias de los principios constitucionales la podemos encontrar dos trabajos clásicos de
Crisafulli, Vezio, “Art. 7o. della Costituzione e vilipendio della religione dello Stato”, Arch.
Pen., 1950, pp. 415-419, y Baldassarre, Antonio, “E’costituzionale la incrimiazione della
bestfemia?” Giurisprudenza Costituzionale, 1973, pp. 69 y ss., en especial p. 78.
31
Di Salvatore, Enzo, “II sentimiento religioso nella giurisprudenza costituzionale”,
Giurisprudenza Costituzionale, 2002, pp. 4421 y ss.
32
Véase, ampliamente, Cianito, Cristiana, “Dalla tutela delle confessioni religiose alla
tutela del sentimiento religioso individuale: l’incompleta transformazione dell’ordenamento
italiano”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 30, 2012.
33
Concretamente, el artículo 40.6 de la Constitución irlandesa, en su párrafo primero,
y tras afirmar la libertad de expression, establece que “The publication or utterance of
blasphemous... matter is an offence which shall be punishable in accordance with law”.
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pre y cuando no contradiga la Constitución de la República. Ahora bien,
se daba la paradoja de que, como hemos visto, dentro del common law
el delito de blasfemia amparaba únicamente a la Iglesia de Inglaterra,
de tal forma que en Irlanda este delito había servido precisamente para
condenar por blasfemia católicos irlandeses beligerantes contra el angli-
canismo. Por este motivo, y al amparo de un supuesto concreto, como
fue Corway v. Independent Newspapers,34 el Tribunal Supremo entendió que
no había fundamento normativo para condenar la blasfemia en Irlanda,
ya que en este caso el common law presuponía la existencia de una Iglesia
de Estado, algo que era incompatible con la Constitución irlandesa.35 El
Tribunal Supremo transmitió así al Parlamento irlandés la responsabili-
dad de paliar esta omisión legislativa aprobando una ley que tipifique la
blasfemia en términos acordes con la Constitución.36 A pesar de que este
pronunciamiento fue visto por algunos como la oportunidad para modi-
ficar la Constitución irlandesa eliminando la blasfemia de los límites a la
libertad de expresión, finalmente, el camino tomado fue el contrario, y el
Parlamento irlandés aprobó la que puede decirse que es la última ley que
incrimina la blasfemia aprobada en Europa. Se trata, en cierto modo, de
una ley que va contracorriente de lo que, como se ha dicho, constituye
una tónica común en los países europeos, que es la progresiva afirmación
de la libertad de expresión frente a cualquier intento de tutela del dogma
religioso. En cualquier caso, lo cierto es que, al igual que decíamos con
respecto al artículo 525 el Código Penal español, si tomamos en conside-
ración los términos concretos de esta ley contra la blasfemia, parece muy
difícil aventurar que se puedan producir persecuciones exitosas. El nuevo
tipo penal no sólo exige la constatación de que las expresiones publica-
das o dichas ofendan gravemente los contenidos considerados sagrados
por cualquier confesión, sino que, a su vez, es necesario que estas expre-
siones se manifiesten de tal forma que ofendan a los integrantes de esas
religiones, debiéndose probar, asimismo, que existía un ánimo específico
de ofender. Igualmente, la ley incorpora una cláusula de exención de la
responsabilidad cuando el demandado pueda probar la existencia de un
34
Irish Supreme Court, Corway v. Independent Newspapers, 30th July, 1999.
35
Corway v. Independent Newspapers, párrs. 13-26.
36
Jacob, Katherine A. E., “Defending Blasphemy: Exploring Religious Expression
Under Ireland’s Blasphemy Law”, 44 Case Western Reserve Journal of International Law, 803,
en especial pp. 817-838.
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“genuino valor literario, artístico, político, científico o académico” en la
expresión que se ha considerado ofensiva.37
3. La concepción premoderna de la blasfemia: Grecia
Si, como hemos visto, los delitos de blasfemia o de difamación de la
religión han revisado, por lo menos parcialmente, su fundamento, orien-
tándose hacia la protección de otros valores jurídicos, perviven en Euro-
pa exponentes de una comprensión premoderna de la blasfemia; es decir,
vinculada a la protección del fundamento moral del Estado. Este es el
caso de Grecia, un país en donde, como pone de manifiesto la propia ju-
risprudencia de Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la separación
Iglesia-Estado no alcanza en ocasiones el estándar mínimo con base en
el cual se entiende que la libertad religiosa del ciudadano es posible.
Paradójicamente, como nos cuenta Michael Tsapogas, los antecedentes
históricos de la protección penal de la blasfemia en Grecia eran libe-
rales. Como ocurre en otros muchos países, el Código Penal griego de
1834 recibe la influencia directa del Código de Bávaro, y con ello de la
obra de Feuerbach, quien sobre este particular asunto partía del pre-
supuesto de que Dios no es susceptible de ofensa, de tal forma que la
tutela penal de lo divino únicamente podía vincularse a la protección de
la paz social.38 De esta forma, sin bien, en origen, la tutela penal frente
a la blasfemia era extensiva a religiones diversas de la griega ortodoxa,
la evolución del ordenamiento griego y de la propia jurisprudencia res-
pondió a una clara lógica confesional. Así, pese a que la tutela contra la
blasfemia y la difamación religiosa es extensiva a otras religiones,39 en
la práctica todas las condenas penales han sido en supuestos donde era
37
Defamation act 2009, disponible en http://www.irishstatutebook.ie/pdf/2009/en.act.2009.
0031.pdf.
38
Tsapogas, Michael, “Blasphemy and Justice in a Greek Orthodox Contest”, en Ve-
nice Commission, Blasphemy Insult and Hatred: Finding Answers in a Democratic Society, p. 113.
39
En concreto, los términos en los que el Código Penal griego tipifica la blasfemia y
la difamación religiosa son los siguientes (utilizamos la traducción al inglés del ya citado
dossier de la Comisión Venecia: Blasfhemy Insult and Hatred..., cit., p. 178):
“Article 198-Malicious blasphemy
1. Anyone who insults God in public and with malicious intent, in any way whatsoever,
shall incur a prison sentence of up to two years.
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la Iglesia ortodoxa griega la agraviada.40 Se puede decir, en este sentido,
que el delito de blasfemia sobrevive en Grecia vinculado a la protección
de la religión del Estado, o si se prefiere, a la defensa de la estructura
moral cristiana de la sociedad griega. Hay que decir que, lejos de ser po-
tenciales, en Grecia, las restricciones a la libertad de expresión con base
en estos tipos penales son ciertas. Sólo hace falta remontarse al año 2012
para encontrar la última condena penal por difamación de la religión,
que en este caso recayó sobre el científico Philippos Loizos, quien a través
de Facebook había hecho mofa de un monje candidato a canonización
por la Iglesia griega. Puede decirse que Philippos Loizos es, hasta la fe-
cha, el último condenado por blasfemia en Europa.
4. La tutela de la religión como garantía de la paz social: Alemania
La difamación religiosa también está tipificada como delito en Ale-
mania. Como es conocido, la democracia alemana ostenta un grado es-
pecífico de militancia con respecto al del resto de países europeos, de tal
forma que, en distintos ámbitos, los valores constitucionales constituyen
un límite al discurso y a los propios proyectos políticos. En el caso de la
tutela frente a aquellos discursos que puedan atacar el contenido dogmá-
tico de las religiones, el Código Penal alemán va a situarse nuevamente
en estos parámetros restrictivos, tipificando como delito la difamación de
cualquier religión. No obstante, el artículo 166 del Código Penal, que ti-
pifica la difamación de las Iglesias y de las creencias de los ciudadanos,
no va a situar el bien jurídico protegido en los sentimientos religiosos, sino
en la garantía de la paz social. Así, la publicación o difusión de materiales
que injurien a la religión, a las creencias de terceros, a las Iglesias oficiales
en el territorio de Alemania o cualquier otra asociación religiosa, está tipi-
2. Anyone who blasphemes in public in circumstances other than those specified in
paragraph 1, thereby showing a lack of respect towards God, shall incur a prison
sentence of up to three months.
Article 199-Insulting a religion
Anyone who insults the Eastern Orthodox Church or any other religion recognized
in Greece, in public and with injurious intent, in any way whatsoever, shall incur a
prison sentence of up to two years”.
40
Véase, ampliamente, Sarafianos, Dimitris, “Blasphemy in the Greek Orthodox Le-
gal Tradition”, Blasphemy Insult and Hatred…, cit., pp. 105-112.
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ficada como delito únicamente en los supuestos en los que tal difamación
se realice de forma que sea susceptible de afectar a la paz social.
Pese a que el tipo penal hace una mención específica a los cultos ca-
tólico y protestante, en tanto cultos que están establecidos en Alemania,
puede afirmarse que la lógica de la tipificación del delito de difamación
religiosa responde no tanto a un residuo de confesionalidad como a otros
motivos. Así, en primer lugar, el artículo 166 del Código Penal alemán
mira al pasado y, en este sentido, forma parte de la respuesta jurídica
frente a cualquier forma a través de la cual pueda articularse el discurso
del antisemitismo. Pero, del mismo modo, la tipificación del delito de
difamación religiosa denota, en clave contemporánea, una comprensión
concreta de las “tareas del pluralismo”,41 en virtud de la cual el Estado
ha de implementar determinados instrumentos normativos para prote-
gerse de discursos que puedan poner en riesgo la convivencia pacífica de
sus ciudadanos.
5. Dinamarca: las caricaturas de Mahoma y el nuevo blasfemo
Esta última idea nos lleva a aproximarnos a la que a la postre ha
constituido la experiencia más significativa en Europa, que es la dane-
sa, la cual nos va a servir como punto de partida para una reflexión de
carácter general. La blasfemia en Dinamarca está tipificada como delito
en el Código Penal en unos términos que permanecen inalterados desde
1930,42 llamando la atención el hecho de que, pese a que en Dinamarca,
como es sabido, no existe separación entre la Iglesia y el Estado, al ser
un modelo luterano de Iglesia de Estado, el tipo penal hace extensiva la
protección penal frente a la blasfemia a todas las denominaciones reli-
giosas. De hecho, ante la ausencia de tipos penales específicos contra el
odio racial, la tipificación de la blasfemia sirvió en la década de los treinta
como instrumento normativo para la protección de las minorías, hasta
el punto de que las únicas condenas por blasfemia se dirigieron contra
41
Häberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Granada, 2003, pp. 40
y ss.
42
Demmark Criminal Code, paragraph 140: “Any person who, in public, mocks or
scorns the religious doctrines or acts of worship of any lawfully existing religious commu-
nity in this country shall be liable to imprisonment for any term not exceeding four months”
(trad. al inglés de Comisión Venecia, Blasfhemy Insult and Hatred…, cit., p. 162).
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miembros del Partido Nacional Socialista danés por sus declaraciones an-
tisemitas.43 Es más, la pervivencia del delito de blasfemia frente a los suce-
sivos intentos de derogación se justificó precisamente en la necesidad de
proteger a las nuevas minorías religiosas —principalmente la islámica—
que se consolidaban en el país fruto de la inmigración.44 En este sentido,
la experiencia danesa parecía situarse dentro de las coordenadas propias
de la era postsecular, mientras que en la mayoría de los países europeos
el tipo penal de la blasfemia seguía vinculado a una suerte de defensa de
la moralidad religiosa y a la idea de la religión de Estado. Sin embargo,
contradictoriamente, en la década de los ochenta, y de la mano de la pro-
vocación artística, la discusión sobre la blasfemia va a volver a situarse en
sus parámetros clásicos, que son los de la defensa del cristianismo, como
religión de los daneses. La polémica que dio origen a esta discusión fue la
subvención por parte del Estado de la producción de la obra cinemato-
gráfica de Jens Jorgen Thorsen, The Maney Faces of Jesus Christ, en la cual
Jesucristo era retratado como un borracho con una licenciosa vida sexual.
Más allá de que dentro del país la obra suscitara la movilización de ciertos
sectores de la sociedad solicitando medidas legales contra su autor, la pe-
lícula provocó un verdadero conflicto diplomático en Dinamarca, siendo
vetada en diversos países en los que se habían producido amenazas contra
su exhibición.45
Más de veinte años más tarde, una sátira contra el islam realizada, en
este caso, mediante una serie de caricaturas del profeta Mahoma publi-
cadas por el semanario conservador Jyllands-Posten la cuestión de la blas-
femia en Dinamarca, y podríamos decir también que en Europa, iba a
situarse en el contexto de una sociedad postsecular.46 En este sentido, lo
43
Engelbreth Larsen, Signe, “Towards the Blasphemous Self: Constructing Societal
Identity in Danish Debates on Blasphemy Provision in the Twentieth and Twenty-first
Centuries”, Journal of Ethnic and Migration Studies, 2014, vol. 40, núm. 2, pp. 196 y 197.
44
Ibidem, pp. 198 y 199.
45
Finalmente, el autor no fue condenado al desistir el Ministerio Público en las ac-
ciones penales, pero le fueron retiradas todas las ayudas públicas a la producción por
“la naturaleza inmoral del contenido”. Véase, Engelbreth Larsen, Signe, “Towards the
Blasphemous Self…”, cit., pp. 202 y 203. Igualmente, veáse el amplio epígrafe dedicado a
Dinamarca en Blasfhemy Insult and Hatred: Finding Answers in a Democratic Society, cit., 246-260.
46
Como es conocido, en el islam existe una tradición iconofóbica, principalmente en
la tradición sunita, que condena la representación del profeta Mahoma. La intención ex-
plícita del periódico fue desafiar los temores existentes frente a este tabú religioso y situar
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primero que nos indica el suceso de las caricaturas de Mahoma es que,
en la sociedad actual, el viejo blasfemo que ataca al corazón de la mora-
lidad cristiana va a convivir con uno nuevo, quien, desde su educación
libérrima y secular, provoca las exacerbadas formas de la religiosidad de
sus conciudadanos. Como ha explicado muy bien Larsen, la diferencia
sustancial entre uno y otro reside, en este sentido, en que el primero se
situaba al margen del ethos social cristiano, era un outsider, mientras que
el segundo basfema, desde dentro de la comunidad política, y con ello es,
paradójicamente, un blasfemo insider. No obstante, este carácter de insider
no obsta para que, en último término, también pueda ser molesto para
la propia cultura secular que defiende, la cual es, a fin de cuentas, la que
va a tener que afrontar las reacciones de las comunidades ofendidas por
su ataque a la religión.47 Hay quien ha apuntado, con acierto, que era
mucho más incómoda, y con ello más épica, la situación de quien, desde
la marginalidad, se atrevía a cuestionar la doctrina moral mayoritaria u
oficial que la de aquellos que hoy, desde la esencia de la comunidad polí-
tica, dirigen sus críticas o parodias frente a las creencias de una minoría
religiosa.48 No obstante, esta idea debe ser matizada en algún punto, y es
que tampoco es preciso olvidar que la irreverencia del nuevo blasfemo
puede también estar provista de un contenido épico. A este respecto, son
de sobra conocidas, en este sentido, las vicisitudes que tuvo que soportar
el escritor Salman Rushdi tras la publicación de Los versos satánicos, incluida
la fatua del ayatola Homeini, poniendo precio a su muerte.49 Menos suerte
corrió el polémico director holandés Theo van Gogh, a quien el estreno
de su película Submission, en la cual exponía el sometimiento y las humilla-
ciones que padecen las mujeres en la sociedad islámica le acabó costando
la vida, siendo asesinado por un joven de origen marroquí en las calles
de Amsterdam, después de haber recibido diversas amenzas por parte de
al islam en una igual posición frente a la libertad de expresión que el resto de religiones. De
entre las doce caricaturas, una de ellas resultó especialmente polémica. En ella aparecía el
profeta Mahoma con una suerte de turbante bomba, en el que se podía leer la consigna
islámica “no hay más Dios que Alá y Mahoma es su Profeta”.
47
Engelbreth Larsen, Signe, “Towards the Blasphemous Self…”, cit., pp. 205 y 206.
48
Todorov, Tzvetan, El miedo a los bárbaros, Madrid, 2014, pp. 188-192.
49
Sobre la particular odisea que tuvo que afrontar Rushdie desde la publicación de Los
versos satánicos dan buena cuenta las recientes memorias del propio autor Anton, Joseph,
Salman Rushdie. Memorias, 2013, en especial pp. 240-368.
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la comunidad musulmana de su país. En este sentido, debe reconocerse
que en el debate actual sobre la prohibición de la blasfemia o el insulto
religioso, el miedo constituye un elemento sustancial. Así, junto a la idea
de proteger los sentimientos religiosos de aquellas minorías que puedan
sentirse agredidas por ciertos discursos para favorecer su integración, se
encuetra aquella otra que podría resumirse de la siguente forma: proteja-
mos los sentimientos religiosos de ciertas minorías porque eso es necesario
para protegernos a nosotros.
En cualquier caso, el affaire de las caricaturas de Mahoma ha puesto
de manifiesto las propias contradicciones con las que Europa afronta los
desafíos de la pluralidad. Y es que el europeo no deja de ser un espa-
cio donde los procesos de secularización son diacrónicos y donde es muy
dispar el tratamiento jurídico de la religión en función de las distintas
tradiciones nacionales. Sin embargo, la reacción frente a la publicación
de las caricaturas de Mahoma, lejos de ser un problema nacional, siguió
una dinámica viral y acabó por erigirse en una suerte de desafío cultural
común,50 que puso sobre la mesa la cuestión de si es necesario repensar el
alcance de la libertad de expresión en el contexto de pluralismo religioso
que —con sus matices— es propio a todas las democracias occidentales.
IV.
lA BlAsFemiA y lA diFAmACión de lA religión en el dereCho
inTernACionAl. lA europA de lA onu y lA europA
del TriBunAl europeo de dereChos humAnos
Frente al problema global que han representado determinados supuestos
de blasfemia o difamación de la religión, como el de Los versos satánicos o el de
las caricaturas de Mahoma, se han querido presentar también soluciones
globales dirigidas a repensar los límites de la libertad de expresión en el
50
Como es sabido, tras las amenzas sufridas por el diario danés Jyllands-Posten, diversos
diarios erupeos publicaron las caricaturas en señal de solidaridad, sufriendo estos medios
en muchos casos las mismas amenazas que el seminario danés. Las protestas contra la pu-
blicación de estas caricaturas y contra la propia pasividad del gobierno danés a la hora de
censurarlas, se extendieron de forma virulenta por diversos países musulmanes cobrándose
más de un centenar de muertos. Para un relato detallado del desarrollo de estos sucesos,
puede verse Ferreiro Galguera, Juan, “Las caricaturas de Mahoma y la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista Electrónica de Estudios Jurídicos, núm. 12,
2006, pp. 1-8.
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ámbito de la crítica religiosa.51 Así, desde 1999, Pakistan, con el apoyo de
la Organización de Cooperación Islámica, ha iniciado una ofensiva diplo-
mática en Naciones Unidas para promover una serie de resoluciones que
insten a los Estados a sancionar en sus países la difamación de la religión.52
El objetivo declarado de esta ofensiva es el de combatir la “islamofobia”
en aquellos lugares donde la minoría musulmana se puede ver expuesta a
la estigmatización religiosa. Determinadas reacciones contra los atentados
del 11 de septiembre y el propio suceso de las caricaturas de Mahoma
en Dinamarca fueron determinantes para que esta iniciativa prosperara,
aprobándose sucesivamente, entre 1999 y 2010, distintas resoluciones, tan-
to en el Comité y el Consejo de Derechos Humanos como en la propia
Asamblea General de Naciones Unidas, en las cuales se instaba a tomar
medidas jurídicas en el ámbito interno para prohibir la difamación de la
religión.53 No obstante el éxito de algunas de estas iniciativas, lo cierto es
que las mismas evidenciaron una clara fractura en torno a la cuestión den-
tro de la Organización, ya que ninguno de los países occidentales sufraga-
ron la iniciativa, al considerarla una amenaza para el derecho a la libertad
de expresión, y también, una suerte de apoyo implícito a las severas leyes
antiblasfemia vigentes en diversos países musulmanes.54 En los Estados Uni-
dos, las diversas resoluciones aprobadas fueron fuertemente criticadas por
la diplomacia del país, y también en el propio ámbito académico.55 Del
51
Para un relato detallado de lo que el autor atinadamente califica como traducción en
soft law de un desencuentro de mentalidades en torno a la libertad y la religión en el ámbito de las Na-
ciones Unidas, véase Palomino, Rafael, “Libertad de expresión y religión”, Ius Canonicum,
XLIX, núm. 98, 2009, pp. 523 y ss.
52
U.N Econ. & Soc. Council, Commission on Human Rights, Drft. Res.: Racism, Racial
Discrimination, Xenophobia and all forms of Discriminations, U.N. Doc. E/CN.4/1999/L.40 (20
de abril de 1999).
53
Un relato del proceso de negociación de cada una de estas resoluciones lo podemos
encontrar en el documento elaborado por The Becket Fund for Religious Liberty, “Defa-
mation of Religions”, disponible en http://www.becketfund.org/files/a9e5b.pdf .
54
En este sentido, véase, en extenso, Bitt, Robert C., “The Bottom up Journey of
«Defamation of Religion» from Muslim States to the United Nations: A case Study of the
migration of Anti-Constitutional Ideas”, 56 Studies in Law, Politics and Society, Especial Issue
Human Rights: New Possibilities/New Problems, 2011.
55
Pueden verse, entre otros muchos, Belnap, Alison G., “Defamation of Religions: A
Vage and Overbroad Theory That Threatens Basic Human Rights”, Brigham Young Uni-
versity Law Review , 2010, pp. 635 y ss.; Bill, Robert C., “Defamations of Religion: Rumors
of its Death are Greatly Exaggerated”, 62 Case Western Review Law Review, 2011, pp. 347 y
ss.; Temperman, Jeroen, “Freedom of Expression and Religious Sensitivities in Pluralistic
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mismo modo, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó
en 200656 y 200757 sendas resoluciones, en las que se recomendaba a los
Estados, eliminar cualquier tipo de respuesta penal contra la blasfemia o
contra la difamación religiosa.
En cualquier caso, la posición de los Estados europeos en Naciones
Unidas y las propias resoluciones del Consejo de Europa no dejan de ser
contradictorias con la disparidad de opciones y la ambigüedad con la
que, como hemos visto, se tutela la religión frente a determinados discur-
sos en el ámbito europeo. A este respecto, el propio Tribunal de Derechos
Humanos ha reconocido un importante margen de apreciación a los Es-
tados a la hora de regular las ofensas religiosas. Como es sabido, las dos
sentencias sobre las que se construye el esquema de análisis del Tribunal
Europeo en los supuestos de conflicto entre la libertad de expresión y la
tutela de los sentimientos religiosos, son las conocidas Otto-Preminger Ins-
titute contra Austria58 y Wingrove contra Reino Unido.59 En ambos casos
el material conflictivo en cuestión era cinematográfico. En concreto, se
trataba de dos obras satíricas, con explícitos episodios sexuales o casi
pornográficos, que implicaban, en el primer caso, a Dios, Jesucristo y la
Virgen, y en el segundo, a nuestra santa, Teresa de Ávila. La exhibición
de ambas películas fue prohibida por las autoridades nacionales con el
fundamento de proteger los sentimientos religiosos, sin que el Tribunal
de Derechos Humanos considerara en ningún supuesto que dichas pro-
hibiciones supusieran una injerencia en la libertad de expresión contraria
al Convenio. En mi opinión, la jurisprudencia de Otto Preminger y Wingrove
constituye un precedente que ha envejecido mal. Como es sabido, en to-
das aquellas cuestiones relacionadas con la gestión pública del pluralismo
religioso, el Tribunal de Estrasburgo ha mantenido una especial deferen-
cia hacia las autoridades nacionales al amparo de la doctrina del margen
Societies: Facing the Challenge of Extreme Speech”, Brigham Young University Law Review,
2011, pp. 729 y ss.; Langer, Lorenz, “The Rise (and Fall?) of Defamation of Religions”, 35
Yale Journal of International Law, Winter, 2010, pp. 257 y ss.
56
Parliamentary Assembly of the Council of Europe: Resolution 1510 (2006), Freedom
of Expression and Respect for Religious Beliefs.
57
Parliamentary Assembly of the Council of Europe: Recommendation 1805 (2007),
Blasphemy, Religious Insults and Hate Speech Against Persons on Grounds of Their Religion.
58
STEDH, Otto Preminger Institute c. Austria, 24 de septiembre 1994.
59
STEDH, Wingrove c. Reino Unido, 25 de noviembre de 1996.
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de apreciación nacional.60 En este caso también, al amparo de esta teoría
del margen de apreciación y con base en el hecho de que no puede ha-
llarse una moral común o un concepto transnacional de lo religioso en el
ámbito del Convenio, el Tribunal avanzó la idea de que la protección de
los sentimientos religiosos puede constituir un fundamento legítimo para
que los Estados, en determinados supuestos, consideren imponer deter-
minadas restricciones de la libertad de expresión, en tanto medidas nece-
sarias en una sociedad democrática. Como pusieron de manifiesto hasta
tres jueces en su opinión particular al fallo del Tribunal en Otto Preminguer,
este último no deja de ser un argumento problemático, y es que es más
que discutible la idea de que los sentimientos religiosos puedan conside-
rarse un valor amparado por el Convenio, y más aún, situar el interés en
proteger estos sentimientos a la misma altura que la propia libertad de
expresión. Y es que, aunque en el corazón del Convenio se encuentre la
protección de la libertad religiosa, lo cierto es que en este tipo de supues-
tos no nos encontramos ante ningún tipo de agravio a esta libertad, sino
ante la tutela jurídica frente a aquellas reacciones emocionales que pue-
dan provocar en ciertas personas y en la propia sociedad, determinadas
aproximaciones irreverentes al fenómeno religioso.61
De todas las formas, aun aceptando que legítimamente un Estado
puede considerar que por su historia y por la propia configuración reli-
giosa de su sociedad ciertos discursos irreverentes con la religión pueden
crear problemas reales de convivencia, y, con base en ello, establecer cier-
tos límites, lo cierto es que tales medidas restrictivas deberían ser siempre
juzgadas a la luz de su proporcionalidad, lo que implica, como ha señala-
do la juez Tulkens, evitar en este tipo de conflictos el sacrificio absoluto de
uno de los valores jurídicos en liza. Esto es, en buena medida, lo que no
hace en ninguno de estos dos casos el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, que legitima una restricción absoluta de la libertad de expresión
cuando el marco reducido en el que estaba prevista su exhibición podía
60
Entre otras muchas, STEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 2003; STEDH,
Leyla Sahin c. Turquía (Gran Sala) 10 de noviembre de 2005; STEDH, Cha’are Shalom Ve
Tsedek c. Francia, 27 de junio de 2000.
61
“The Convention does not, in terms, guarantee a right to protection of religious
feelings. More particularly, such a right cannot be derived from the right to freedom of re-
ligion, which in effect includes a right to express views critical of the religious opinions of
others”. STEDH, Otto Preminger Institute c. Austria (Joint dissenting opinion of Judges Palm,
Pekkanen and Makerczyk), párr. 6.
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haberle servido para conciliar los bienes jurídicos en juego sin necesidad
de sacrificar esta libertad.62
Al margen de esto, creo que una de las carencias más importantes de
ambas sentencias reside en el hecho de que el Tribunal no logra esbozar
un concepto autónomo de la libertad artística como subespecie de la liber-
tad de expresión. Así, después de recordar el carácter basilar de la libertad
de expresión dentro del marco axiológico del Convenio, el Tribunal alude
a la necesidad de deslindar aquellas opiniones o expresiones molestas que
estarían amparadas por la libertad de expresión, de aquellas otras gratui-
tamente o innecesariamente ofensivas. El problema, en mi opinión, es que el
criterio de si son necesarias o no ciertas expresiones ofensivas para trans-
mitir un juicio de valor, si bien puede servirnos para excluir ciertos men-
sajes del ámbito amparado por la libertad de expresión, no es igualmente
válido, o por lo menos no puede trasladarse con total analogía, al ámbito
concreto de la libertad artística donde, al margen de las ideas que quiera
transmitir, el artista, por lo general y principalmente, también va a querer
provocar emociones. En este sentido, y aunque ya insistiremos en esto más
adelante, tomarse en serio la libertad artística exige que el creador tenga
un importante margen de irreverencia en la composición de la obra y en
la elección de los propios instrumentos a través de los cuales quiere provo-
car determinadas emociones.
A la vista de lo señalado, puede decirse que en el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos la libertad artística recibe el tratamiento de una
libertad de perfil bajo una suerte de subespecie de la libertad de expresión,
cuya contribución democrática o institucional se entiende que es menor y,
por lo tanto, susceptible de ser sacrificada en caso de conflicto con otros
bienes jurídicos. En gran medida, este diagnóstico queda confirmado con
la jurisprudencia posterior de Estrasburgo en supuestos en los que también
62
Tulkens, Françoise, “Conflicts Between Fundamental Rights: Contrasting Views on
Articles 9 and 10 of the European Convention of Human Rights”, Blasphemy Insult and
Hatred: Finding Answers in a Democratic Society, cit., pp. 121-133. En cualquier caso, también
es cierto que no hay que perder de vista que tanto en Otto Preminger como en Wingrove no
nos encontrábamos ante supuestos de tutela penal de las religiones, sino que en ambos
casos las medidas restrictivas de la libertad de expresión estaban dirigidas únicamente a la
impedir la exhibición de ambos trabajos. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal sobre
delitos de expresión no parece aventurado predecir que el juicio no hubiera sido el mismo
si además de las medidas dirigidas a evitar la exhibición de ambos trabajos, los Estados
hubieran impuesto una sanción penal a sus autores.
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se produce un conflicto entre la libertad de expresión y la tutela de ciertas
religiones y sentimientos religiosos, pero en los cuales no es la libertad artís-
tica sino la libertad de opinión la que da origen al litigio. Este sería el caso
de Ginewski c. Francia,63 en el cual el Tribunal consideró que contradecía el
artículo 10 del Convenio la sanción civil impuesta a un periodista que en
un artículo de prensa había vinculado la doctrina de la Iglesia católica con
el antisemitismo y con el propio genocidio del pueblo judío. Y también el
de Aydin Tatlav c. Turquía,64 un supuesto en el cual la mayoría de los jueces
concluyen que Turquía había vulnerado el Convenio al condenar penal-
mente al autor de un libro que juzgaba con severidad la religión islámica,65
En ambos casos, y al contrario de lo que vimos en Otto Preminger y en Win-
grove, la naturaleza institucional de la libertad de expresión en una sociedad
democrática conduce al Tribunal a afirmar su posición preferente frente
a las tentativas de excluir del debate público ciertas opiniones que pueden
considerarse ofensivas para determinados grupos religiosos.
Que la libertad artística no posea este, si se me permite, carisma libe-
ral, en el seno de la jurisprudencia del Tribunal Europeo puede no ser una
cuestión menor en este caso. Y es que, en el tema que nos ocupa, ha sido
precisamente a través de la libertad artística como se ha puesto de mani-
fiesto con más nitidez la relación de tensión que existe entre la protección
de la religión y el paradigma liberal que es inherente a las democracias plu-
ralistas. Los versos satánicos de Rushdie o las caricaturas del profeta Mahoma
no sólo son manifestaciones de la libertad creativa, sino también, o, mejor
dicho, sobre todo, de la esencia crítica de la cultura liberal. Es por ello que,
si bien en muchas ocasiones ante un “caso difícil”, lo lógico es replegarse
en las características particulares del conflicto y no intentar abstraernos
del mismo para llevar a cabo reflexiones de carácter general; en supuestos
como los mencionadas, por el contrario, a raíz de concretas manifestacio-
nes artísticas, nos vemos obligados a enfrentarnos a una reflexión general
sobre la compatibilidad de ciertas limitaciones de la libertad de expresión
con los presupuestos liberales de nuestros sistemas políticos.
63
STEDH, Ginewski c. Francia, 13 de enero 2010.
64
STEDH, Aydin Tatlav c. Turquía, 2 de mayo 2006.
65
Sobre esta jurisprudencia, véase, ampliamente, Martínez Torrón, Javier, “La ofensa
a la religión como límite a la libertad de expresión: la experiencia europea”, Medios de Co-
municación y Pluralismo Religioso, Consell de l’Audiovisual de Catalunya, marzo de 2010, pp.
79-100.
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V.
lA TipiFiCACión de lA BlAsFemiA y los presupuesTos
de lA CulTurA liBerAl
Para esta reflexión general a la que se acaba de aludir, creo que como punto
de partida es necesario descartar un postulado a menudo erróneamente
sobreentendido, que es el de que tras la tipificación penal de la blasfemia se
encuentra el interés jurídico de proteger la libertad religiosa. El derecho a la
libertad religiosa nos ampara para determinar libremente nuestra respuesta
ante el interrogante religioso y a actuar conforme a nuestras creencias, y,
en este sentido, la tutela penal de la libertad religiosa constituye una tutela
frente a la coacción, ya sea para declarar o no declarar nuestras creencias,
o bien para participar o no en determinados actos de carácter religioso. Sin
embargo, en ningún caso es deducible de la libertad religiosa un derecho
a la indemnidad de nuestras creencias frente a la crítica de los demás. La
prohibición penal de la blasfemia o la difamación religiosa, lejos de tutelar
la libertad religiosa, lo que hace es tutelar el poder de la religión, bien en-
tendido como factor de cohesión nacional, o bien en clave contemporánea,
como elemento reactivo, susceptible de provocar grietas en la paz social.66
Por resumir, y decirlo de una forma clara, la libertad religiosa que está en
el corazón de un orden liberal nos ampara a creer que Jesucristo es hijo de
Dios, pero desde un punto de vista conceptual no puede extenderse a la
pretensión de que se prohíba que esta aseveración se discuta o se tome en
broma por parte de alguien.
En segundo lugar, cualquier reflexión sobre la protección penal del
dogma o del honor de las religiones ha de hacerse sobre la base de esa cir-
cunstancia de la justica propia de las democracias occidentales, que es el
pluralismo razonable de doctrinas comprensivas del bien, y, en este contex-
to, lo cierto es que tomar en serio dicha protección constituye una tentati-
va imposible. En la línea de lo apuntado por el juez Frankfurter en Joseph
Burstyn, Inc. v. Wilson, en una sociedad donde coexisten una pluralidad de
doctrinas religiosas no hay forma de que la exteriorización de las creencias
de uno no suponga un contradicción, a veces frontal, con las creencias de
otro. Así, el ateísmo militante de unos puede ofender a ciertos fervorosos
creyentes, del mismo modo que la espera del Mesías que aguardan otros
puede ser ofensiva para los que tienen por dogma que éste ya se hizo hom-
66
Aunque en este segundo caso, en realidad, estamos más ante un control del poder de
la religión, que ante una tutela de su poder.
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bre, o el trinitarismo de unos puede resultar una idea insoportablemente
sacrílega para otros unitarios.
Por otro lado, como muy bien ha puesto de manifiesto el suceso de
las caricaturas de Mahoma, en el ser humano la esfera de las creencias
religiosas constituye un ámbito hipersensible a la crítica. Ahora bien, si
aceptamos que la especial sensibilidad de ciertas personas con respecto
a los dogmas de su fe es óbice para impermeabilizar jurídicamente estas
doctrinas frente a cualquier juicio de valor crítico, estaríamos vaciando de
contenido el derecho a la libertad de expresión en este ámbito y, con ello,
parte del propio valor emancipador de este derecho. Y es que de los dog-
mas de fe se derivan también pautas morales que inciden en la vida social,
y que como tales no pueden permanecer al margen de la de la crítica. La
premisa de que todo dogma es falible en el ámbito de la esfera pública no
deja de ser, en este sentido, una de las características que se asumen como
esenciales a una sociedad abierta.
No se puede olvidar, asimismo, que la sensibilidad religiosa posee
también una geometría variable. Así, aquellas comunidades religiosas con
un equipaje dogmático más amplio y menos habituado a la crítica liberal
van ser más susceptibles de sentirse ofendidas. Sin embargo, la propia ló-
gica del principio de igualdad impide que esta asimetría en la sensibilidad
religiosa sirva de justificación para que en la esfera pública determinadas
formas de religiosidad se conviertan en límites específicos, de la libertad
de expresión del resto. Del mismo modo, desde el punto de vista propia-
mente procesal, el delito de blasfemia plantea otro problema específico,
y es el de que el Estado difícilmente podrá sustituir a las confesiones a la
hora de valorar qué resulta ofensivo para su corpus doctrinal. Es decir, el
Estado puede emitir un juicio sobre cuándo se ha producido un alegato vi-
rulento u ofensivo contra una comunidad o grupo religioso que afecte a su
dignidad social o a sus estatus moral, pero difícilmente podrá enjuiciar sin
el concurso de la propia comunidad religiosa cuándo dicha ofensa se ha
producido, no contra la comunidad en sí misma o contra sus miembros,
sino contra la esencia de su corpus doctrinal.67
67
La sustitución del Estado en este juicio implicaría una confusión de funciones
civiles y religiosas incompatible con lo que podríamos decir que constituye el estándar
mínimo de secularización de un Estado constitucional. Sobre este último concepto y
a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Estrasburgo sobre el Partido de
la Prosperidad turco, véase Garain, Alain, “La laïcité, príncipe érigé en valeur de la
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No son difíciles de imaginar tampoco supuestos en los que la tutela
penal de las doctrinas religiosas pueda plantear un desafío a otro de los
elementos esenciales de la cultura liberal como es la libertad científica.
Concretamente, en relación con los monoteísmos fundados sobre ciertos
relatos históricos, es sabido que el estudio de la vida de los santos o profe-
tas puede dar lugar a tesis absolutamente ofensivas para quienes forman
parte de determinadas confesiones, al contradecir éstas los relatos que son
bendecidos como ciertos por la tradición religiosa. El racionalismo europeo
se enfrentó a este desafío durante el siglo XVIII, y es de sobra conocida,
a este respecto, la incidencia que tendría La vida de Jesús de Ernest Renan,
como obra pionera en la aproximación histórica a la figura de Jesús de
Nazaret.68 Una obra que humanizó el mito del Dios Hombre a través de
un relato materialista apartado de los dogmas evangélicos. Esta aproxi-
mación a la vida de Jesús le supuso a su autor el apelativo de “blasfemo
europeo”, impuesto por el papa Pío IX, pero, en cualquier caso, inició
el camino para que el sometimiento de los relatos religiosos a la contra-
dicción histórica o científica sea considerado un presupuesto de nuestra
cultura, sin que sea susceptible de ningún límite fundado en una suerte de
patente religiosa sobre ciertas narraciones.
Como ya se ha dicho, de la misma forma que los artistas han sido
quienes mejor han sabido sublimar el sentimiento religioso, también han
sido ellos quienes con más intensidad han explorado el terreno de la desfa-
chatez religiosa. El discurso artístico, la libertad de creación, en definitiva,
no sólo ha puesto en cuestión lo decente, sino también ha hecho lo propio
con lo sagrado. En este sentido, es inherente a esta libertad artística una
suerte de “derecho a la irreverencia”, por usar la expresión que, precisa-
mente a raíz del debate sobre las caricaturas de Mahoma, empleara el
escritor Mario Vargas Llosa.69 Sólo en el siglo XX son múltiples, en este
sentido, los ejemplos de que el artista se hace a sí mismo desde un pathos
Convention Européene des droits de l’homme”, Le Dalloz, París, núm. 2, 12 de enero de
2006, pp. 106-108.
68
La vie de Jesús de Ernst Renan fue publicada en París en 1963, y a los pocos meses
de publicación ya habían sido vendidos más de 60,000 ejemplares, siendo traducida pos-
teriormente a diversas lenguas europeas. Sobre el impacto de la obra de Renan tuvo en
su contexto histórico y en relación con otros trabajos biográficos sobre Jesús de la misma
época, puede verse Mark, Allan Powell, Jesus as a figure in History, Westminster, John Knox
Press, en especial, 1998, pp. 15-17.
69
Vargas Llosa, Mario, “El derecho a la irreverencia”, El País, 22 de febrero de 2006.
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marginal enfrentado a la moralidad de su época.70 Del mismo modo, como
explicó George Bataille en su ensayo sobre el erotismo, es evidente que
en muchas ocasiones la emoción artística se ha construido precisamente
a través de la profanación, de la violación de lo sagrado.71 El artista es, en
definitiva, el violador natural del tabú, y sin este juego con lo prohibido no
se entiende buena parte de la historia del arte.
Como hemos podido ver a propósito de la jurisprudencia del TEDH
en los asuntos Wingrove y Otto Preminguer, la libertad artística carece de una
construcción conceptual acabada desde un punto de vista jurídico, y pue-
de decirse que disfruta de una protección de perfil bajo. La razón de ello
reside, en gran medida, en el hecho de que a la libertad artística se le niega
la dimensión institucional que le es reconocida a la libertad de expresión
cuando lo que se transmiten son ideas, juicios de valor o hechos veraces.
Se presupone, en definitiva, que la contribución a la cultura democrática
que hace el arte no es tal como para que la libertad artística tenga un peso
específico en un juicio de ponderación cuando pueda entrar en conflicto
con otros bienes jurídicos. Una presunción que, en mi opinión, no hace
sino desconocer la fuerza emancipadora que la obra de arte y los propios
movimientos artísticos han desempeñado a lo largo de la historia.72 Con
relación a esto último, creo que deben ser tomadas con cierta prudencia las
invitaciones que se hacen para distinguir entre el legítimo arte emancipa-
dor y aquel otro innecesariamente ofensivo. Es cierto, como ha explicado
muy bien Tushnet, que en este terrero el jurista siempre pisa una zona de
sombra, en la que no resulta fácil en ocasiones reconocer ante una determi-
nada obra si nos encontramos o no ante un ejercicio de la libertad artística
y, sobre todo, adivinar cuál es el discurso que subyace tras ella.73 Sin em-
bargo, ante la tentativa de deslindar lo emancipador de lo ofensivo, no está
de más echar la vista a la historia para comprobar cómo lo que en un mo-
mento es considerado sancionable pronto se transforma en emancipador.74
70
Puede verse, en este sentido, el clásico de Water, Benjamin, “Charles Baudelaire. Un
lírico en la época del altocapitalismo”, Obras, libro I, vol. 2, en especial pp. 91-168.
71
Bataille, George, El erotismo, Barcelona, 2010, en especial pp. 67-75.
72
Eberle, Edward J., “Art as Speech”, 11 University of Pennsylvania Journal of Law and
Social Change, 2007-2008, pp. 1-19.
73
Tushnet, Mark, “Art and the First Amendment”, 35 Columbia Journal of Law & the
Arts, pp. 169-220.
74 Sobre esta idea, puede verse, en extenso, Hamilton, Marci A., “Art Speech”, 49
Vanderbilt Law Review, 1996, pp. 79-121.
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Como se ha señalado en la doctrina americana, la primera enmienda; es
decir, la libertad de expresión, muchas veces encuentra sus héroes impre-
vistos y emancipadores, precisamente entre aquellos que en un determina-
do momento encarnan los discursos más problemáticos y molestos.75
Hasta aquí se ha hecho una crítica a la tipificación penal de la blasfe-
mia o de la difamación religiosa, desde presupuestos abiertamente libera-
les. Por ello, en último término, creo que es necesario tomar en conside-
ración la propia crítica al tratamiento liberal de las ofensas a la religión.
El eje fundamental de esta crítica parte de que los ataques contra las
creencias religiosas de las personas no son fundamentalmente distintos
que aquellos que van dirigidos contra la raza o el sexo. Es decir, al con-
trario de lo que se asume en la cultura liberal, las creencias religiosas no
son para todos los ciudadanos una elección personal ni tampoco pueden
considerarse como algo separado de las propias personas, sino que, en
determinadas comunidades, la religión estaría adscrita a sus miembros de
una forma casi biológica, de tal forma que habría de entenderse que cual-
quier ataque a los dogmas de su religión infunde también un grave daño
moral a la comunidad y a sus propios fieles.76 En este sentido, la defensa
de la libertad de expresión que hacemos los liberales frente a cualquier
límite basado en la protección de una determinado cuerpo de creencias
religioso se haría desde una cierta incapacidad cultural para comprender
que las representaciones de Mahoma o los libros como Los versos satánicos
de Ruhsdie vulneran “la estructura natural del afecto” de ciertos ciuda-
danos y que por ello han de estar perseguidos penalmente. En la raíz de
75
Schauer, Frederick, “The Heroes of the First Amendment”, 101 Michigan Law
Review, May, 2003, quien, entre otros ejemplos, llama la atención sobre los procesos ju-
rídicos por obscenidad que tuvieron que librar obras clásicas de la literatura del siglo
XX, como el Ulysses de Joyce, Trópico de Cáncer y Trópico de Capricornio de Henry Miller,
El amante de Lady Chatterley de D. H. Lawrence o Una Tragedia Americana de Theodore
Dreiser. Sobre fuerza emancipadora del arte es obligada también la referencia al proce-
so penal por sodomía que padeció Oscar Wilde, y cómo, a través de su furibunda de-
fensa de la libertad artística, se articulaba una defensa general de la libertad personal:
“the form of government that is most suitable to the artist is no government at all”. En este
sentido, pueden verse las páginas que dedica a este episodio de la vida del escritor Richard
Ellman, en su monumental biografía, Óscar Wilde, Londres, 1987, en especial pp. 434-449.
76
Sobre esta cuestión, y en contestación a la crítica comunitaria, seguimos el trabajo
del profesor de Yale, March, Andrew F., “Speech and the Sacred: Does the Defense of Free
Speech Rest on a Mistake about Religion? (2010)”, Political Theory, vol. 40, junio de 2012,
pp. 318-345.
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esta incapacidad se encontraría una concepción de la religión como algo
electivo y privado que no puede ser asumida generalmente por todas las
comunidades religiosas.77
Esta crítica a la postura liberal frente a la blasfemia o la difamación
religiosa que se realiza desde el comunitarismo más radical es una crítica
que fácilmente se puede comprender, pero que al mismo tiempo es difícil
de aceptar desde los presupuestos básicos sobre los que se sostienen nues-
tros sistemas políticos. Según esta idea casi biológica de las creencias, la
identidad religiosa se transforma en algo no sólo no criticable, sino tam-
poco negociable, de tal forma que, sin necesidad de llevar el argumento
al extremo, podríamos concluir que el proselitismo de cualquier tipo o la
propia defensa del ateísmo tendrían que estar perseguidos por el derecho.
En definitiva, la tipificación penal de la blasfemia es difícil de conciliar
con la cultura liberal. En este sentido, la negativa a perseguir a quienes
atacan ciertas ideas religiosas con su discurso nos hace ser conscientes de
que la neutralidad liberal excluye ciertas pretensiones y puede defraudar
a algunas comprensiones de vida.78
VI.
lA BlAsFemiA y el disCurso del odio religioso.
unA disTinCión neCesAriA
Como conclusión final a este trabajo, quisiera hacer hincapié en la necesi-
dad de distinguir desde el punto de vista jurídico la cuestión de la blasfemia
o la difamación de la religión, de los problemas que plantea el discurso del
odio y, en concreto, el discurso del odio religioso. Una idea sobre la que
han insistido los informes tanto del Consejo de Europa como de la propia
Comisión Venecia, y sobre la que vale la pena detenerse.79
En primer lugar, no está de más hacer alusión al hecho de que, por
lo menos en la tradición patria, la blasfemia ha sido culturalmente algo
que podríamos calificar de íntimo, de tal forma que lo común no ha sido
increpar al Dios ajeno, sino al de uno mismo; de manera que difícilmente
puede verse en este tipo de expresiones la intencionalidad propia del de-
nominado discurso del odio; es decir, la de menoscabar el estatuto moral
77
Ibidem, p. 324.
78
Berlin, Isaiah, El fuste torcido de la Humanidad, Barcelona, 2002.
79
Venice Commission, Blasphemy, Insult and Hatred: Finding Answers in a Democratic Society,
núm. 47, pp. 32, conclusión 89.
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de una persona o de una comunidad. A este respecto, ya decía el maestro
Juan de Mairena que “la blasfemia forma parte de la religión popular”, a
lo que añadía, “desconfiad de un pueblo donde no se blasfema; lo popular
allí es el ateísmo. Prohibir la blasfemia con leyes punitivas, más o menos
severas, es envenenar el corazón del pueblo obligándole a ser insincero en
su diálogo con la divinidad”.80
Más allá de esta aclaración respecto a la “blasfemia a la española”,
creo que a la hora de deslindar la difamación religiosa o la blasfemia de lo
que propiamente es el discurso del odio religioso puede resultar interesante
acercarse a la obra de uno de los pocos autores liberales norteamericanos
que han defendido la necesidad de limitar el discurso del odio: el profesor
Jermery Waldron.81 La tesis de Waldron se puede resumir de la siguiente
forma: en primer lugar, para el profesor de Columbia, hay que aceptar que
el discurso puede efectivamente dañar. Al contrario de lo que desde Mill
hasta Dworkin es aceptado por la ortodoxia liberal, Waldron asume que
a través de la libertad de expresión no sólo se puede ofender, sino que se
puede producir un daño real en las personas.82
El segundo postulado liberal que es cuestionado por Waldron es el de
que la verdad necesariamente va a prevalecer en el mercado de las ideas.
En su opinión, no son pocos los ejemplos históricos que ponen de mani-
fiesto cómo la infamia se hace hegemónica en la sociedad. En este sentido,
para Waldron, el liberalismo pecaría de una cierta ingenuidad al asumir
que el discurso es siempre el remedio contra el discurso. Desde estos pre-
supuestos el autor defiende la necesidad de ofrecer desde el derecho una
tutela frente a determinados discursos, que pueden afectar a la dignidad
de las personas, entendida ésta como el estatuto moral sin el cual la perso-
na carece de autonomía como miembro de una sociedad.83
Ahora bien, cuando aborda la cuestión de qué tratamiento jurídico
ha de darse a aquellos discursos que son susceptibles de herir las sensi-
bilidades de determinados creyentes, Waldron insiste en la necesidad de
distinguir los ataques concretos contra un cuerpo de creencias o símbo-
los, de aquellos otros dirigidos contra el estatuto moral de ciertas perso-
nas o comunidades por razón de su religión. Y es que sólo en el segundo
80
Machado, Antonio, Juan de Mairena, Madrid, 2009, t. I, p. 77.
81
Waldron, Jeremy, Harm in Hate Speech, Harvard, 2012.
82
Ibidem, pp. 105-116.
83
Ibidem, pp. 15-18.
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caso nos encontraríamos realmente ante un supuesto de discurso del odio,
frente al cual ha de reaccionar el derecho. Pese a que en los supuestos de
blasfemia o de difamación de la religión podemos constatar la existen-
cia una ofensa, para Waldron no es posible comprobar la presencia de
un daño propiamente dicho. La respuesta jurídica, y más en concreto, la
respuesta penal frente a determinados discursos, ha de plantearse en este
sentido, no tomando en consideración las meras ofensas que puedan su-
frir los sentimientos religiosos de los ciudadanos, sino el daño efectivo que
estos discursos puedan provocar en su estatuto moral. En lo que Waldron
insiste, en definitiva, y con lo que nosotros estamos de acuerdo, es en la
necesidad de distinguir la crítica hacia las creencias o las ideas, cualquiera
que sea su modalidad e intensidad, del ataque contra las personas y las
comunidades por razón de sus creencias.84 El derecho puede reprimir le-
gítimamente aquellos ataques que vayan dirigidos a eliminar el estatuto
moral de ciertos ciudadanos en la sociedad por el hecho de profesar una
determinada confesión, pero si entendemos que cualquier ataque a nues-
tras creencias es un ataque a nuestra dignidad, que debe ser perseguido,
estaríamos situando el respeto a las personas en un ámbito incompatible
con los presupuestos liberales.
Es cierto que, como a menudo ocurre en el mundo del derecho, esta
distinción no siempre es fácil. Una cosa es denunciar a través de una sá-
tira aquellos aspectos de la doctrina islámica que pueden fundamentar la
idea de guerra santa, y otra pintar dianas con el Corán en el medio en un
barrio musulmán. Los supuestos de incitación al odio religioso, en mu-
chas ocasiones, van a ser conflictivos, y será necesario contextualizar el
discurso concreto para determinar si nos encontramos ante una crítica al
cuerpo dogmático de una religión que toda sociedad liberal ha de admitir,
o ante un discurso que incita al odio o la violencia amenazando a ciertas
personas por razón de su religión. Por ejemplo, si uno lee la sentencia del
Tribunal Correccional de Paris,85 en el caso Charlie Hebdo se convence de
84
Ibidem, pp. 118-131.
85
La publicación satírica francesa Charlie Hebdo fue una de las revistas europeas que se
solidarizaron con Jyllands-Posten publicando las famosas viñetas. En este caso, además de
publicar un número especial con la reproducción de las caricaturas, situó en su portada
un retrato del profeta Mahoma con el subtítulo C’est dur d’être aimé par des cons. La Unión de
Organizaciones islámicas de Francia y la Gran Mezquita de París interpusieron acciones
penales contra esta publicación por un delito de injurias públicas contra un grupo de per-
sonas por razón de su religión. Finalmente, el Tribunal Correccional de París absolvió al
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que con aquella portada en la que Mahoma se quejaba de los integristas,
la intención de la publicación no era denigrar a los musulmanes, sino cri-
ticar el fundamentalismo de ciertas interpretaciones coránicas.86
En todo caso, las parodias o críticas frente a determinados dogmas re-
ligiosos confirman que las confesiones religiosas no son guetos impermea-
bles ni autistas, sino que son también parte de la comunidad política, y
que por ello pueden ser el objeto de la libertad de crítica que es propia del
sistema en el que conviven. En este sentido, la blasfemia o la irreverencia
medio, al considerar que se trataba de un ejercicio de la libertad de expresión, en el que
a través de la sátira se quería hacer crítica del fundamentalismo y no injuriar a la comu-
nidad musulmana. TGI Paris, 17e ch. corr., 22 mars 2007: Juris-Data núm 2007-327959,
disponible en http://www.droitdesreligions.net/pdf_tgi/20072203.pdf. TGI Paris, 17e ch. corr.,
22 mars 2007: Juris-Data núm. 2007-327959, disponible en http://www.droitdesreligions.net/
pdf_tgi/20072203.pdf.
86
Cosa distinta es que la manera en la que se transmita esa crítica nos pueda parecer
moralmente censurable por provocadora. Como insiste Tzventan Todorov en una publi-
cación reciente, en contextos donde la islamofobia no sólo tiene referentes sociales, sino en
los que también diversos grupos políticos han flirteado con este discurso, conviene mirar
con desconfianza la presencia en la opinión pública de determinados discursos construidos
sobre el estigma cultural. Del mismo modo, es lógico pensar que allí donde la integración
es compleja, contribuye poco al diálogo democrático el transmitir ciertos mensajes a través
de fórmulas que podemos considerar conscientemente provocadoras, como pueden ser
las caricaturas del profeta Mahoma. No obstante, conviene no olvidar que si bien tomar-
se en serio la libertad de expresión conlleva la protección de estas formas de expresión
irreverentes e incómodas, esto no significa que las mismas no se puedan condenar, de tal
forma que las propias minorías ofendidas puedan encontrar la solidaridad de muchos de
sus compatriotas. Del mismo modo, nada impide que las comunidades religiosas puedan
construir un discurso razonado acerca de por qué este tipo de manifestaciones son imper-
tinentes, consiguiendo que tales argumentos calen en la opinión pública, generándose así
un clima de rechazo hacia este tipo de manifestaciones, de tal forma que, sin necesidad
de prohibirlas, las mismas se vean socialmente censuradas. Este acuerdo informal en la
opinión pública sobre la impertinencia de determinadas expresiones ofensivas contra las
creencias de algunos ciudadanos puede servir también para que se generen pautas de auto-
censura dentro de los medios de comunicación, de tal forma que se evite la proliferación de
aquellas expresiones que son especialmente molestas para algunos ciudadanos. Se trataría,
en este caso, de una autocensura, entendida no como la aceptación tácita de un chantaje,
la capitulación ante un temor, o la consecuencia de un tabú, sino como un reconocimien-
to del otro y de sus razones. Tzvetan, Todorov, El miedo a los bárbaros, Madrid, 2014, pp.
199-215. Sobre la necesaria distinción de la censura en el plano jurídico-normativo, de
las limitaciones lingüísticas impuestas derivadas otros conceptos como el tabú, lo política-
mente correcto o la autocensura, es especialmente ilustrativo el trabajo de Alvárez Ortega,
Miguel, “Repercusiones jurídico-políticas de la interdicción lingüística: tabú, censura y
corrección política”, Estudios de Deusto, vol. 58, 2010.
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religiosa no son algo nuevo que surja contra las minorías religiosas, sino
que forman parte de la larga tradición de la libertad de expresión. Así,
con la crítica, e incluso la burla que se pueda hacer de ciertas creencias de
las nuevas minorías religiosas, no se está sino dando el mismo trato que se
dio a las confesiones históricamente mayoritarias y que hubieron de com-
prender las estrecheces de la idea de infalibilidad en un régimen liberal.
En este modelo liberal, las religiones, todas ellas, pueden hacer valer sus
argumentos para censurar moralmente ciertas conductas y provocar su
disfavor en la opinión pública. Lo que en ningún caso pueden pretender
es que el que el Estado tipifique como delito o simplemente prohíba de-
terminadas expresiones por el simple hecho de que puedan ser contrarias
u ofensivas de aquellas creencias que ellas tienen como sagradas.
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