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Le nouveau dispositif des sites naturels de compensation : est-ce trop tôt ?

Authors:
  • CNRS (French National Center for Scientific Research)
  • CIRED AgroParisTech Université Paris-Saclay
Le nouveau dispositif des sites naturels de compensation : est-ce trop tôt ?
La doctrine nationale « éviter, réduire et compenser », dite ERC1, indique que les
mesures compensatoires « sont conçues de manière à produire des impacts qui présentent un
caractère pérenne et sont mises en œuvre en priorité à proximité fonctionnelle du site impacté
[et] doivent permettre de maintenir voire le cas échéant d’améliorer la qualité
environnementale2 des milieux naturels concernés à l'échelle territoriale pertinente ».
L’objectif déclaré est donc bien d’éviter toute perte nette de qualité environnementale. La loi
de 2016 a intégré ce principe d’absence de perte nette dans ses principes généraux.
Dans la pratique, la capacité à atteindre l’objectif d’absence de perte nette de
biodiversité est souvent mal évaluée et les arrangements juridiques et financiers pour la mise
en œuvre de la compensation, souvent fragiles3. En particulier, les exigences en termes de
durées d’engagement des maîtres d’ouvrage, de modalités de sécurisation de ces
engagements, et les garanties attendues en termes de capacité financière ne sont pas
clairement formulées par les services déconcentrés de l’État, ce qui génère une hétérogénéité
importante de traitement des projets. Il est régulièrement reproché aux maîtres d’ouvrages et
services instructeurs leur manque de transparence dans la mise en œuvre de la compensation
écologique. Chacun développe en effet des solutions ad hoc, au regard de contextes et de
contraintes territoriales spécifiques, et l’urgence conduit souvent à privilégier des
arrangements fragiles (basés sur des contrats privés avec des particuliers, des associations, ou
des exploitants agricoles, ou des accords variés avec des élus locaux et leurs administrations),
peu pérennes (les durées d’engagement sont souvent limitées, et inférieures à 30 ans) et
parfois inefficaces d’un point de vue écologique (les actions proposées se limitent souvent à
de la simple protection sans réel gain écologique à même de compenser les impacts).
La loi sur la reconquête de la biodiversité esquisse déjà certaines solutions en indiquant
notamment que les mesures compensatoires doivent se traduire par une obligation de résultats,
être effectives pendant toute la durée des atteintes et peuvent être assorties par les aménageurs
d’assurances financières couvrant leur bonne réalisation. Elle autorise également le
développement de « sites naturels de compensation » (SNC). Il s’agit de projets de
restauration écologique menés sur de grandes parcelles par un opérateur, de manière à mettre
en œuvre les mesures de compensation de façon anticipée et mutualisée pour le compte de
plusieurs aménageurs.
Ce mécanisme de constitution d’une « offre » de compensation est proche du régime des
« banques de compensation » développé aux Etats-Unis4 suite à la prise de conscience du
manque d’efficacité du système réglementaire standard au tournant des années 2000. L’enjeu
est de mettre en place un système de régulation écologiquement plus efficace (compensation
de plus grande ampleur et gains environnementaux devant être démontrés de manière
anticipée) et économiquement plus efficiente (plus grande facilité de contrôle pour les
1 MEDDE. (2012). Doctrine relative à la séquence éviter, réduire et compenser les impacts sur le milieu naturel.
Ministère de l’Écologie, du Développement Durable et de l’Énergie, Paris, France, 9 p.
2 La Doctrine (p. 2) indique que la « qualité environnementale » est définie en référence à des politiques
sectorielles spécifiques, et peut être l’état de conservation favorable des habitats naturels et des espèces
protégées, bon état écologique et chimique des masses d'eau, bon état écologique des eaux marines, etc.) (p. 6).
3 Levrel H., Frascaria N., Hay J., Martin G., Pioch S. (eds.) (2015), Restaurer la nature pour atténuer les impacts
du développement. Analyse des mesures compensatoires pour la biodiversité, Collection Synthèses, Editions
Quae, 320 p.
4 D’autres pays comme l’Allemagne ou l’Australie suggèrent également que les SNC peuvent être une solution
pertinente à certaines conditions.
administrations et adoption d’un système innovant instaurant des petits marchés à des échelles
biophysiques très locales). Bien que la comparaison entre la France et les Etats-Unis ne soit
pas évidente à de nombreux égards, l’expérience américaine peut nous éclairer utilement. Les
travaux sur le régime des banques de compensation américain ont en particulier montré que,
pour apporter une solution aux défaillances du dispositif ERC, ce système doit être très
encadré et très exigeant réglementairement, mais aussi très contrôlé5. Il semble logique que
les SNC ne puissent offrir des solutions aux défaillances du système français de compensation
que si ces mêmes conditions sont respectées. Nous ferons donc référence au retour
d’expérience des Etats-Unis dans notre analyse des SNC que la loi met en place.
De l’expérimentation française en cours à l’insertion dans la loi sur la reconquête de la
biodiversité
Le premier exemple de SNC en France est l’opération « Cossure » portée depuis 2008 par
la filiale « Biodiversité » de la Caisse des Dépôts et Consignations (CDC). Celle-ci a fait
l’acquisition d’un verger de 357 ha dans la plaine de la Crau (Bouches-du-Rhône) qu’elle a
converti en friche herbacée accueillant aujourd’hui plusieurs espèces associées aux milieux
ouverts méditerranéens. En 2011, le ministère en charge de l’écologie a lancé un appel à
expérimentation et trois autres opérations sont agréées début 2015. L’expérimentation ne
prévoit pas de participation financière publique mais un suivi pendant 8 ans et un
désengagement possible si les résultats attendus ne sont pas atteints.
Une première opération, appelée « Combe Madame », est conduite par EDF sur un terrain
déjà possédé en Isère. L’opérateur est une association de la loi 1901 présidée par un maire et
les mesures de compensation sont des ouvertures et gestions de milieux favorables au Tétras
lyre, un oiseau partiellement protégé - mais d’intérêt cynégétique - et déclenchant souvent de
la compensation pour les projets en zone de montagne. L’opération « Yvelinoise » est
conduite par le Conseil Départemental des Yvelines qui en est directement l’opérateur. Elle
repose sur une maîtrise du foncier, encore incomplète à ce jour, par le Département par voie
d’acquisition ou de conventionnement de plusieurs parcelles non contigües. Les mesures
consistent en la réouverture et la gestion de milieux naturels péri-urbains. Enfin, l’opération
« Sous-bassin versant de l’Aff » menée par la société Dervenn en Ille-et-Vilaine a pour
opérateur une Société Coopérative d’Intérêt Collectif (SCIC) créée par Dervenn.
L’organisation est différente des autres opérations en ce sens qu’elle repose principalement
sur des terrains en conventionnement avec des agriculteurs. Certains terrains sont toutefois
acquis par la société en prévision de l’éventuelle impossibilité de réunir suffisamment
d’agriculteurs volontaires certaines années. Les milieux ciblés par cette opération sont des
zones humides et milieux bocagers.
L’expérimentation nationale affichait l’objectif de tester différents montages juridiques et
modes d’organisation afin de bénéficier, après les huit premières années, d’un retour
d’expérience sur cette approche, et de décider s’il serait opportun d’institutionnaliser en
France la compensation par l’offre, et selon quelles modalités. Mais l’expérimentation étant
en cours, et la plupart des opérations à un stade très peu avancé, il peut être surprenant de voir
déjà apparaître les SNC dans la loi sur la reconquête de la biodiversité. Toutefois, d’autres
opérations développées en dehors de l’expérimentation nationale ont été initiées, notamment
par des collectivités territoriales, ce qui a sans doute incité le législateur à clarifier les règles
du jeu.
5 Levrel H. et al. (2015) op.cit.
Absents de la version initiale de la loi déposée par le gouvernement en 2014, les SNC
sont mentionnés dès la première lecture à l’Assemblée Nationale6 au sein d’un nouvel article
sur la compensation écologique. Longtemps appelés « Réserves d’Actifs Naturels », en
reprenant le nom de la première expérimentation à Cossure, les SNC ont reçu cette nouvelle
dénomination en deuxième lecture à l’Assemblée Nationale. Ce changement de termes reflète
bien la réaction souvent épidermique de certains parlementaires, et plus largement d’une
partie de la société civile, face à ce nouveau dispositif globalement mal connu et mal compris,
mais souvent assimilé à la création d’un système de régulation privé et marchand des
autorisations de dégrader la nature, qui fonctionnerait au profit de certains acteurs
économiques. Des amendements ont régulièrement et systématiquement suggéré de supprimer
toute mention à un mécanisme de compensation par l’offre dans le projet de loi. Renoncer à
des termes financiers comme « actifs », « banque » ou « crédits de compensation » a donc été
un moyen de mieux faire accepter cette approche de la compensation par l’offre. Par ailleurs,
la dynamique de mutualisation que sous-tend le principe même des SNC génère des craintes
comme celle de la spécialisation de territoires dans la compensation écologique. Malgré ces
réticences, les SNC sont maintenus tout au long du travail parlementaire et figurent dans le
texte définitivement voté (Article 69).
En procédant ainsi, le législateur prend position sur la validité de cette innovation et
montre qu’il souhaite en accélérer le développement7 avant même que les expérimentations en
cours n’aient permis de conclure à leur efficacité. De fait, les vertus attribuées aux SNC
expérimentaux français lors des débats parlementaires paraissent parfois excessives. En effet,
à part l’opération Cossure qui est effective, les autres expérimentations ne font que démarrer.
Lors de la première lecture au Sénat, le rapporteur explique que le département des Yvelines a
« créé de manière très rigoureuse une réserve permettant d’améliorer très significativement la
mise en œuvre de la compensation »8 alors qu’à cette époque, l’expérimentation Yvelinoise
était encore très peu avancée, à notre connaissance, et qu’elle ne compte à ce jour encore
aucune transaction.
Une loi qui en dit trop ou pas assez ?
Quelles dispositions pour les sites naturels de compensation ?
Bien qu’il soit attendu qu’un texte de loi ne précise pas tous les détails de son
application, la loi sur la reconquête de la biodiversité oscille entre précisions, qui témoignent
parfois du lobbying de certains acteurs ou corps professionnels auprès des parlementaires, et
incertitudes finalement maintenues à propos de sujets ayant fait l’objet de débats lors des
différentes lectures. C’est dans les décrets d’application qu’on peut espérer trouver les
précisions équivalentes à celles qui existent aux Etats-Unis. Par exemple, dans le cas des
6 Amendements CD142 (Mme Gaillard, rapporteur) et CD698 (M. Giraud, M. Falorni, M. Giacobbi et M.
Krabal) adoptés le 25 Juin 2014 en Commission du développement durable et de l'aménagement du territoire de
l'Assemblée Nationale (première assemblée saisie pour la première lecture du texte à l'Assemblée Nationale) lors
de l'examen du projet de loi n° 1847 déposé par le gouvernement.!
7 On aurait pu penser que, dans sa volonté apparente de promouvoir le dispositif de SNC, le législateur aurait
aussi plus fermement envisagé une préférence réglementaire des SNC par rapport aux autres dispositifs de
compensation écologique, comme c’est le cas aux Etats-Unis. En effet, en France, même si cette préférence pour
les SNC a été envisagée lors des débats parlementaires, c’est finalement uniquement dans le cas d’un
manquement à la mise en œuvre d’une mesure compensatoire dans les délais impartis que l’autorité
administrative peut imposer au maître d’ouvrage d’avoir recours, à ses frais, à un opérateur de compensation ou
à des unités de compensation acquises auprès d’un SNC.
8 Journal Officiel de la République Française - Sénat (2016) Compte-rendu intégral, séance du jeudi 21 janvier
2016, Reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Suite de la discussion d’un projet de loi et
d’une proposition de loi organique dans les textes de la commission, p.494
impacts portés aux zones humides aux Etats-Unis, le Clean Water Act de 1972 mentionne le
principe de compensation écologique mais c’est la Final Compensatory Mitigation Rule de
2008 qui précise les différents dispositifs de compensation, dont les « banques de
compensation », et détaille très précisément les conditions de leur mise en œuvre. Or l’article
69 de la loi, qui concerne la compensation écologique, ne mentionne explicitement qu’un seul
décret d’application dont la visée est assez restreinte. Il ne devrait préciser que les modalités
des agréments qui seront préalablement donnés par l’État aux SNC. La mention explicite d’un
décret encadrant l’autorisation des SNC peut être vue comme une tentative du législateur de
rassurer certains parlementaires quant aux dérives possibles de la mise en place des SNC.
Pourtant, pour éviter toute dérive du dispositif ou le rendre plus opérant, il nous semble bien
plus important que l’ensemble des règles encadrant la conception, la mise en œuvre et le suivi
de la compensation (qui ne se limite d’ailleurs pas aux SNC) soient précisées dans des
décrets. Ceci permettrait d’harmoniser les niveaux d’exigence, alors même que les
consultations9 menées en amont du débat parlementaire sur la « modernisation du droit de
l’environnement » avaient établi le constat de leur grande hétérogénéité. La mise en œuvre de
la séquence ERC pourrait ainsi bénéficier, via de tels décrets, de la suppression de certaines
incohérences et imprécisions de la loi liées (exclusivement ou non) aux SNC que nous
discutons ci-après.
Premièrement, il est indiqué à l’article 69 que « les mesures de compensation sont mises
en œuvre en priorité sur le site endommagé ou, en tout état de cause, à proximité de celui-ci
afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne ». Si cet ajout peut rassurer sur
certaines dérives potentielles menant à un fort éloignement entre les zones dégradées et
restaurées, la seule proximité géographique est cependant trop peu précise et n’est parfois pas
le critère le plus approprié. Aussi, cet objectif de proximité n’est pas cohérent avec le principe
même des SNC qui autorise à mutualiser les compensations de plusieurs projets, et de fait, de
s’éloigner du lieu de l’impact. La loi ne reprend pas complètement le principe clé de la
Doctrine ERC10 sur la proximité « fonctionnelle » qui doit être recherchée entre l’impact et la
compensation. Pourtant, plusieurs réglementations suivent déjà ce principe, comme les
Schémas Directeurs d'Aménagement et de Gestion des Eaux (SDAGE) qui précisent le
périmètre dans lequel les impacts portés aux zones humides et leurs compensations doivent
être contenus. Ainsi, pour les SDAGE, il s’agit de rester dans le même sous bassin versant ou
au moins la même hydro-écorégion. Concernant les espèces protégées de faune et de flore,
c’est à la notion de population animale ou végétale qu’il est fait référence dans l’octroi de
dérogations au titre de l’article L. 411-2 du code de l'environnement. Ces critères de proximité
fonctionnelle (hydrologique ou écologique) sont aussi utilisés aux Etats-Unis pour définir les
« aires de services » dans lesquelles chaque opérateur de compensation peut vendre de la
compensation. Cela semble bien plus pertinent que la simple proximité géographique.
Deuxièmement, nous rejoignons les commentaires de G. Martin dans son témoignage
sur la « Compensation (art. 69) » (v. supra, G. Martin, Partie II, chap.3), quant à l’enjeu que
constitue la pérennité des mesures de compensation. Un groupe de parlementaires s’accordait,
avec raison, sur le rôle particulièrement adapté des Obligations Réelles Environnementales
(ORE) pour garantir la vocation écologique des terrains supports de compensation relatifs à
des impacts de longue durée. Mais certains amendements demandaient des modifications aux
ORE, voir même leur abandon. Les motifs étaient variés : entrave à la liberté d’entreprendre
et frein au droit de propriété, injustice pour les agriculteurs en fermage, « esclavagisme »,
« ingérence », crainte que les agriculteurs, à qui on « impose » la réalisation de mesures
environnementales, ne soient pas dédommagés financièrement, risque de fragiliser l’économie
des exploitations agricoles, redondance avec d’autres types de contrats existants (bail à
9 Travaux du groupe présidé par Romain Dubois sur la séquence Eviter Réduire Compenser.
10 MEDDE (2012) op. cit.!
clauses environnementales dans la loi d’orientation agricole, etc.), risque de ne pas prendre en
compte les préférences des autres usagers de la parcelle comme les chasseurs. Les débats se
sont souvent concentrés sur la durée maximale des contrats d’ORE avec, dans les différentes
versions et discussions, des durées allant de 30 à 99 ans. Le principe de « prohibition des
engagements perpétuels »11 a été mentionné pour expliquer qu’il ne serait pas possible, en
droit français, de mettre en place des obligations perpétuelles. Finalement, le principe des
ORE est conservé à l’article 72 de la loi, mais aucune durée maximale n’est précisée. Par
ailleurs, l’article 69 indique que les mesures compensatoires doivent durer aussi longtemps
que les impacts (en accord avec la Doctrine ERC12 de 2012). Quid, alors, des impacts
définitifs ? Il s’agit d’une impasse et le texte de loi n’offre aucune solution définitive à ce
stade : les ORE sont optionnelles dans les cas de compensation écologique, modifiables et
résiliables. Il était même précisé dans une version intermédiaire du texte que la liberté
d’affecter le terrain à un autre usage était recouvrée par le propriétaire du terrain à l’issue du
contrat d’ORE. Même si cette mention a été retirée, elle s’applique de fait comme dans tout
contrat dont la durée est précisée. On peut même craindre que le législateur ait volontairement
éludé ces questions comme en attestent, à titre d’exemple, ces propos du rapporteur du projet
de loi au Sénat : « l'objectif était de compenser, mais pas de compenser éternellement ! »13
puis « Nous devons espérer que le propriétaire aura pris goût à une gestion compensée et
souhaitera poursuivre dans cette voie. Il éprouvera sans doute beaucoup de satisfaction à
accueillir sur son terrain de la biodiversité, ce qui pourrait le conduire à en faire don à un
conservatoire ou à une réserve. À mon sens, on ne peut pas l’y contraindre »14. Nous pensons
qu’il est naïf de se reposer sur la bonne conscience environnementale des propriétaires. A titre
de comparaison, les terrains mis en « banque de compensation » aux Etats-Unis sont protégés
par des servitudes environnementales (conservation easements) perpétuelles qui interdisent
tout développement ou toute activité extractive dommageable à l’environnement, même en
cas de changement de propriétaire. Et parce qu’il était inenvisageable de faire endosser aux
aménageurs une responsabilité à perpétuité, il a été nécessaire de prévoir un transfert15 de
responsabilité de la réussite des mesures compensatoires des aménageurs aux opérateurs des
banques de compensation. Cette responsabilité peut être à nouveau transférée à l’acteur en
charge de la gestion à perpétuité du site de la banque de compensation une fois que tous les
crédits de compensation ont été vendus par l’opérateur. Cette solution n’a pas non plus été
envisagée en France du fait notamment de l’impossibilité d’engager perpétuellement un
terrain privé ; la responsabilité de la réussite des mesures est conservée par l’aménageur16. On
peut d’ores et déjà anticiper la prolifération de mesures compensatoires orphelines17, dont les
modalités de prise en charge restent non définies.
11 Il s'agit d'un principe général du droit qui ne permet pas la mise en place de contrats perpétuels non résiliables.
Cependant, ce principe n'interdit pas la mise en place de contrats à durée indéterminée ou de contrats à durée
déterminée renouvelables, sachant que les contrats à durée indéterminée peuvent être remis en cause
unilatéralement et résiliés à tout moment
12 MEDDE (2012) op. cit.!
13 Journal Officiel de la République Française - Sénat (2016), op. cit, p.497
14 Ibid.
15 La stabilité juridique ou immunité de ce transfert de responsabilité est parfois remise en cause au même titre
que le principe de perpétuité qui pourrait disparaître par exemple lors d’un revirement politique entraînant une
régression du droit de l’environnement aux Etats-Unis. Une raison souvent mentionnée en France contre le
transfert de responsabilité est le risque de déresponsabilisation des aménageurs par rapport au respect de
l’environnement.
16 Le Décret n° 2015-1201 du 29 septembre 2015 relatif aux dérogations aux mesures de protection de la faune et
de la flore et aux conseils scientifiques régionaux du patrimoine naturel permet toutefois le transfert d’une
dérogation, et des obligations qui y sont liées telles que les mesures de compensation.
17 La Loi prévoit également la création d’une base de données géo référencée, accessible au public, à l’image de
la base de données américaine RIBITS (Regulatory In-lieu fee and Bank Information Tracking System). On peut
Troisièmement, la loi indique une obligation de résultat pour les mesures
compensatoires, mais il n’indique pas concrètement comment celle-ci pourra être atteinte. La
loi ignore la temporalité inhérente à la restauration écologique, et donc à l’économie globale
du dispositif. En effet, une obligation de résultat devrait rendre impossible la vente de
compensation par un opérateur de SNC dont les résultats écologiques n’ont pas encore été
atteints. De leur côté, les Etats-Unis ont mis en place un principe d’agenda de libération des
« crédits » de compensation, prévu lors de la préparation de l’agrément de la banque de
compensation, fondé sur l’obligation de résultat mais aussi sur l’obligation de moyen.
L’objectif est que la banque de compensation puisse disposer d’un peu de trésorerie dès
qu’elle a démontré que certains moyens ont été mobilisés. Il s’agit de garanties financières
concernant la viabilité économique de la banque, sa gestion à très long terme, ainsi que
l’adoption d’une servitude environnementale perpétuelle. Les opérateurs de banques de
compensation vont donc pouvoir vendre une (petite) partie de leurs crédits au moment de la
création de la banque de compensation, même si les résultats écologiques n’ont pas encore été
atteints. La majorité des crédits ne sera vendue que progressivement lorsque les travaux de
restauration écologique auront été effectivement menés puis, étape par étape, lorsque les
objectifs de restauration écologique auront été validés sur le terrain au fil des années par les
autorités en charge de leur contrôle. Cette disposition témoigne d’un apprentissage du
législateur qui a faire face à des comportements opportunistes avec les premières banques
de compensation pour lesquelles aucune règle pour la vente des crédits n’existait.
Aujourd’hui, la libération et la vente des crédits peuvent être bloquées par l’administration en
cas de manquement de l’opérateur de banque de compensation à ses obligations. Tous les
types de restauration écologique ne sont donc pas adaptés à cette approche et notamment les
restaurations écologiques très lentes ou très risquées18. Comparée à ces dispositions
américaines, la traduction concrète de l’obligation de résultat fixée par la loi sur la reconquête
de la biodiversité reste incertaine et il est à craindre qu’elle reste lettre morte pendant
plusieurs années.
Cet inventaire des incohérences et imprécisions n’est certainement pas exhaustif et
n’aborde pas les autres principes qui ne sont pas spécifiques et directement liés aux SNC. Elle
montre que, si le législateur a eu le souci d’intégrer des éléments importants pour
l’amélioration de la mise en œuvre de la compensation écologique par l’offre, d’autres
éléments permettant leur faisabilité ou leur opposabilité font encore défaut, et pour certains
sont inapplicables en l’état actuel du droit. Au regard de l’expérience américaine, il aurait
semblé préférable d’instaurer dès le début un cadre d’application plus clair afin de rapidement
stabiliser le contexte institutionnel de la compensation écologique par l’offre dans le cadre de
la mise en œuvre de la séquence ERC, et d’éviter les échecs qu’a connu le système des
banques de compensation américain pendant près d’une vingtaine d’années.
De la nature des opérateurs de sites naturels de compensation
La définition des opérateurs de compensation s’est stabilisée dès la première lecture à
l’Assemblée Nationale : « un opérateur de compensation est une personne publique ou privée
espérer que ceci contribue à ne pas oublier les engagements pris par les aménageurs et les autorités publiques
ayant autorisé leurs projets.
18 Au-delà du choix de formes organisationnelles adaptées à la situation de compensation, nous souhaitons
rappeler que devant notre compréhension partielle de certains écosystèmes, et notre capacité limitée à les
restaurer, certains impacts devraient tout simplement être évités et donc non autorisés. C’est un point que
rappelle utilement la Doctrine ERC de 2012 « il est admis que tout n’est pas compensable » (p. 5) mais que la
Loi sur la reconquête de la biodiversité ne reprend pas en ces termes. Cette dernière mentionne toutefois que « Si
les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci
n’est pas autorisé en l’état » (art. 69).
chargée, par une personne soumise à une obligation de mettre en œuvre des mesures de
compensation des atteintes à la biodiversité, de les mettre en œuvre pour le compte de cette
personne et de les coordonner à long terme »19. Concrètement, n’importe qui peut être
opérateur de compensation ! L’existence d’un agrément pour les opérateurs de compensation
a été débattue dès la première lecture au Sénat et n’a finalement pas été conservée dans le
texte final. Les parlementaires, en commission du Sénat en deuxième lecture, ont défendu
vouloir permettre le développement de ce secteur. Par ailleurs, il n’y a pas de disposition
particulière pour distinguer les opérateurs de SNC20 des autres dispositifs de compensation, et
notamment de la mise à disposition, par les collectivités, de terrains publics pouvant accueillir
les mesures compensatoires d’aménageurs publics, ou privés. Se pose dès lors la question de
la réelle « additionnalité »21 des mesures compensatoires réalisées sur ces terrains au regard
de la politique environnementale préalablement menée sur ces derniers (la compensation peut
être perçue comme un simple moyen financier additionnel). Il faudra par ailleurs voir si,
comme aux Etats-Unis dans le cas des banques de compensation, les opérateurs privés
tenteront de faire évoluer la loi pour limiter une concurrence avec les acteurs publics qu’ils
considèrent comme « déloyale ».
Lors de la première lecture à l’Assemblée Nationale, la situation ni l’opérateur de
compensation, ni le maître d’ouvrage, ne possèdent le terrain sur lequel la mesure
compensatoire est mise en œuvre a été évoquée. Un contrat doit dès lors être mis en place
entre le propriétaire (et, si c’est le cas, le locataire ou l’exploitant) de façon à préciser la
nature et la durée des mesures compensatoires. Cette disposition répond à de nombreuses
craintes ayant été rapportées par les parlementaires lors des différentes lectures concernant le
rôle des exploitants agricoles et forestiers, qui peuvent être opérateurs de compensation22 et
donc opérateurs de SNC.
Que peut-on attendre des décrets d’application
en matière de régulation de la compensation par l’offre ?
Notre lecture du texte suggère que les dispositions concernant la compensation par
l’offre sont trop peu précises pour répondre à l’objectif de non perte nette de biodiversité
annoncé dans les principes généraux de la loi. L’OCDE, dans son Examen de la Performance
Environnementale de la France23 publié quelques semaines avant le vote de la loi,
recommandait entre autres de « créer un cadre pour l’extension de l’application des [SNC], en
clarifiant les exigences d’équivalence écologique (dans ses dimensions qualitatives et
quantitatives), de durées d’engagement et de garanties attendues concernant le financement et
la vocation écologique des terrains supports de la compensation »24. La loi sur la reconquête
de la biodiversité suit certaines de ces recommandations, mais souvent de manière partielle.
19 Article 69 de la loi du 8 août 2016.
20 Chaque SNC doit cependant être agréé par l’Etat.
21 L’ « additionnalité », dans le cadre de la compensation écologique, signifie que la mesure compensatoire ne
doit pas se substituer à une mesure favorable à l’environnement déjà mise en œuvre, prévue et/ou financée. La
mesure compensatoire doit apporter une réelle plus-value environnementale, un réel gain écologique qui n’aurait
pas eu lieu par ailleurs. !
22Les discussions sur la mention explicite des exploitants agricoles comme opérateurs de compensation sont liées
à l’identification par une partie des lobbys agricoles de la compensation écologique comme un moyen de
diversification, notamment dans une période de crise, et à leur inquiétude d’être évincé de cette nouvelle
opportunité.
23 OCDE (2016), Examens environnementaux de l’OCDE : France 2016, Éditions OCDE. p. 260
24 Ibid. p. 260!
Les éléments qui nous semblent intéressants et qu’il serait a priori possible de préciser dans
ces décrets sont :
1°) la mise en place d’un système de libération progressive de la compensation (à définir sous
la forme d’unités de compensation) sur preuve de l’atteinte des résultats écologiques
escomptés,
2°) la mise en place de garanties financières pour la gestion au long terme des SNC, par
exemple sous la forme d’un fonds fiduciaire et/ou de produits assurantiels vis-à-vis
d’évènements conjoncturels et des risques d’échec des actions de restauration écologique, ou
de faillite des opérateurs,
3°) l’édiction de règles pour la localisation pertinente des mesures compensatoires, y compris
pour les SNC, et
4°) la création ad hoc (pour chaque SNC) d’équipes composées d’agents publics spécialistes25
des domaines concernés par la SNC en question comme les zones humides, les espèces
protégées ou encore les écosystèmes marins. Ceci appellerait notamment un rapprochement
des services déconcentrés de l’État, de l’Agence Française pour la Biodiversité (AFB) en
cours de constitution et de l’ONCFS.
Certaines dispositions sont actuellement absentes du texte, en particulier celles qui
concernent la protection au très long terme des mesures compensatoires, et n’apparaîtront
probablement pas dans les décrets d’application. En particulier dans le cadre des SNC, rendre
obligatoire le recours à des ORE qui seraient non résiliables et perpétuelles, à l’image des
servitudes environnementales américaines, permettrait de pallier l’actuelle non pérennité des
mesures compensatoires des impacts pérennes qui permet de retrouver la liberté d’usage et
donc de destruction – des zones d’accueil des mesures compensatoires.
Enfin, outre les questions que pose cette loi sur les arrangements institutionnels pour la
mise en œuvre des mesures compensatoires, il serait important de poursuivre les réflexions
sur les outils d’évaluation de l’équivalence écologique entre les impacts et les mesures de
compensation. La méthode récemment proposée par l’ONEMA26 pour évaluer les
fonctionnalités écologiques de certains types de zones humides offre un outil pour stabiliser
les débats autour de l’équivalence écologique et fournit un langage commun aux acteurs de la
compensation pour échanger sur cette question dans des territoires spécifiques.
*
* *
Beaucoup d’attentes entouraient l’arrivée de cette nouvelle loi dès lors qu’il a été prévu
d’y inclure un chapitre sur la compensation écologique dès la première lecture à l’Assemblée
Nationale. Il s’agissait d’une opportunité d’impulser une réglementation sur la compensation
écologique qui soit à la fois écologiquement plus efficace et socialement plus efficiente. Cela
passait par une certaine harmonisation des quelques pratiques existantes, par la promotion de
nouvelles solutions organisationnelles et institutionnelles visant à assurer des engagements
pérennes pour la réalisation des mesures compensatoires et le maintien de milieux restaurés
fonctionnels. Nous avons le sentiment que ces opportunités n’ont pas toutes été saisies ou du
moins pas toujours de manière optimale au regard des expériences bien documentées qui ont
été engagées depuis de nombreuses années dans d’autres pays. Si la volonté d’innover pour
améliorer la mise en œuvre de la compensation écologique en France est louable, l’insertion
25 Celles-ci sont appelées Interagency Review Team (IRT) aux Etats-Unis.
26 Gayet, G., Baptist, F., Baraille, L., Caessteker, P., Clément, J.-C., Gaillard J., Gaucherand, S., Isselin-
Nondedeu, F., Poinsot C., Quétier, F., Touroult, J., Barnaud, G., 2016. Guide de la méthode nationale
d’évaluation des fonctions des zones humides, Collection Guides et Protocoles ONEMA.
des SNC dans la loi sur la reconquête de la biodiversité nous paraît donc un peu précipitée du
fait des incohérences et incertitudes qui subsistent dans la version finale de la loi, et qu’il sera
urgent de préciser dans les décrets d’application à venir.
Anne-Charlotte Vaissière
Docteur en sciences économiques, Université de Montpellier, UMR LAMETA
Fabien Quétier
Docteur en écologie, Directeur d’études, Société Biotope
Harold Levrel
Professeur en sciences économiques, AgroParisTech, UMR CIRED
... Les retours d'expériences sur la mise en place des mesures de compensation sont encore parcellaires en France (Dantec, 2017;Vaissière, Quétier, et al., 2017). On peut cependant citer les travaux de C. ...
Thesis
Titre : La compensation écologique : du principe de non perte nette de biodiversité à son opérationnalisation – analyse de l’action collectiveMots clés : Compensation écologique, action collective, effets spatio-temporels, Non perte nette de biodiversité.Résumé : En France la compensation écologique des impacts résiduels sur la biodiversité a pour objectif l'atteinte de la non perte nette de biodiversité. Un cadre normatif énonçant une dizaine de principes permet théoriquement d'atteindre cet objectif.Nous étudions donc la mise en œuvre de la compensation écologique à travers trois projets de LGV. Nous analysons le jeu d'acteur autour de cette mise en œuvre grâce aux théories de l'action collective, et notamment grâce au cadre analytique de la Traduction proposé par M. Callon. Cette première analyse nous permet de comprendre en quoi la compensation est un objet socio-technique. Nous mettons en évidence que de nombreux acteurs aux intérêts divergents se mobilisent pour mettre en place la compensation écologique. Nous montrons qu’il y a une tension entre la mobilisation des acteurs et les exigences écologiques, ces deux aspects ne sont pas toujours compatibles. La durée des cahiers de charges et la rétribution des propriétaires fonciers, chargés de la mise en œuvre de la compensation écologique est déterminante à la fois pour la mobilisation des humains et des nons humains (biodiversité). Nous nous interrogeons ensuite sur les effets spatiaux temporels de l’action collective et de sa capacité à tendre vers une non perte nette de biodiversité. Nous montrons que les mesures n’ont pas pu être effectives avant le démarrage des impacts. La gestion du foncier en France semble pour le moment difficilement compatible avec une mise en œuvre de la compensation non anticipée très en amont. Nous montrons que la majorité des sites de mesures de compensation sont de petites tailles, bien que des espaces de grandes tailles semblent davantage vertueux d’un point de vue écologique. Enfin nous montrons que la pérennité des mesures de compensations peut être appréhendée à différents niveaux suivant (i) le type de maîtrise foncière (acquisition, conventionnement); (ii) les contrats de mesures de compensation (durée, contenu de ces derniers – les sanctions en cas de manquement aux obligations influent sur le maintien des mesures) ; (iii) la gestion du renouvellement de ces contrats; (iv) la vocation des propriétaires des sites (une entreprises publique ou privée de construction n’a pas comme rôle au départ de conserver la biodiversité, tandis qu’une association naturaliste en a la vocation) ; (v) la pérennité des structures et les assurances quant au devenir des sites de mesures de compensation en cas de faillite; (vi) le suivi et le contrôle l’application de la compensation.
Article
En France la compensation écologique existe depuis la Loi de 1976 sur la protection de la nature. Depuis une dizaine d’années son application connait un certain regain d’intérêt. De nombreuses questions restent cependant en suspens concernant son application. Les choix des systèmes de mise en œuvre des mesures compensatoires et les effets que ces derniers ont sur l’objectif de non perte nette (NPN) de biodiversité ne sont pas résolus. Ainsi, il existe potentiellement un décalage entre l’objectif annoncé pour la compensation et ses réels effets lors de sa mise en œuvre. Nous proposons ici de les qualifier. Dans cet article, nous décrivons tout d’abord les différents systèmes de mise en œuvre de la compensation écologique qui existent en France : la compensation à la demande à travers le cas d’étude de la Ligne à Grande Vitesse Sud Europe Atlantique (LGV SEA) et la compensation par l’offre à travers les Sites Naturels de Compensation (SNC) français. L’article met ensuite en perspectives ces systèmes, avec les principes de la compensation auxquels ils sont censés se référer. On compare à travers ces exemples le respect (ou le non-respect) des principes suivants : l’efficacité des mesures compensatoires (récupération écologique, suivi et contrôle, anticipation), la pérennité des mesures compensatoires, l’équivalence écologique et la proximité des sites de mesures compensatoires avec les lieux d’impacts. Nous montrons que la taille et le nombre de sites de mesures de compensation varient notamment d’un SNC à un autre cela a une incidence à la fois sur la récupération des écosystèmes restaurés - cela a été démontré notamment pour les zones humides - et à la fois en terme de suivi et de contrôle de ces sites. De plus, la pérennité des mesures compensatoires semble relative car elle a une durée limitée à trente ans dans le cas des SNC. En France, on observe dans leur application que la caractérisation du système de compensation par l’offre par rapport au système de compensation à la demande est beaucoup moins claire qu’aux Etats Unis. Il y a donc deux décalages : (i) l’un entre l’énoncé des principes auxquels les différents systèmes de compensation répondent et leur mise en œuvre sur le terrain et (ii) l’autre qui découle du premier, entre l’objectif de NPN de biodiversité et les effets de l’application de la compensation. Nous mettons enfin en perspective ces systèmes de compensation avec des exemples de démarches « territoriales » émergentes, lesquelles pourraient permettre de répondre à un certain nombre de principes requis pour atteindre la NPN.
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