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REVISTA DIREITO GV | SÃO PAULO | V. 12 N. 3 | 846-868 | SET-DEZ 2016
Princípio da participação no
Código do Procedimento
Administrativo português:
inovações do Decreto-lei n. 4/2015
PARTICIPATION PRINCIPLE IN PORTUGUESE ADMINISTRATIVE PROCEDURE CODE:
INNOVATIONS IN DECREE-LAW N. 4/2015
Janaína Rigo Santin1
Resumo
O artigo faz uma análise sobre o princípio da participação no procedimento
administrativo português, confrontando com o tratamento da temática no Brasil.
Para tanto, abordam-se as alterações trazidas pelo Decreto-Lei n. 4/2015, de 7 de
janeiro, denominado novo Código do Procedimento Administrativo, com foco
maior no direito dos particulares em participar do processo decisório de políticas
públicas, atos e contratos administrativos. Também pretende apresentar quais as
possibilidades de contestar tais decisões administrativas quando não forem
respeitados os direitos dos particulares no procedimento administrativo, o qual é
tido em Portugal como um direito fundamental, garantidor do princípio da dig-
nidade humana. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, com pesquisa a
textos de lei e doutrina. Conclui-se que, assim como no Brasil, há o reconheci-
mento formal do princípio da participação no regime jurídico-administrativo
português, mas ainda há muito o que se avançar em ambos países para que o
princípio seja uma realidade na atividade pública.
Palavras-chave
Administração Pública; participação; direitos fundamentais; princípio; Portugal.
Abstract
This paper analyses the participation principle in Portuguese administrative pro-
cedure, confronting it with the Brazilian reality. The analysis address the changes
introduced by Decree-Law n. 4/2015 of 7 January, called in Portugal the “New
Administrative Procedure Code”, approaching especially the right to participate in
the decision-making process of public policies, acts and administrative contracts.
It also aims to present the possibilities to challenge such administrative decisions
when the rights of individuals are not respected in the administrative procedure,
which is held in Portugal as a fundamental right, the guarantor of the human dig-
nity principle. The method of approach was deductive, used to research texts of
law and doctrine. We conclude that, as in Brazil, in Portugal there is the formal
recognition of the participation principle in the law system, but there is still much
to advance in both countries to make this principle a reality in public activity.
Keywords
Public Administration; participation; fundamental rights; principle; Portugal.
1Universidade de Passo Fundo
Passo Fundo - RS - Brasil
Recebido: 15.05.2015
Aprovado: 29.09.2016
DOI: http://dx.doi.org/10.1590/ 2317-6172201634
V. 12 N. 3
SET-DEZ 2016
ISSN 2317-6172
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PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO NO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PORTUGUÊS: INOVAÇÕES DO DECRETO-LEI N. 4/2015
REVISTA DIREITO GV | SÃO PAULO | V. 12 N. 3 | 846-868 | SET-DEZ 2016FGV DIREITO SP
INTRODUÇÃO
Este artigo estuda a significativa presença do princípio da participação na legislação por-
tuguesa, em especial a partir das recentes alterações advindas com o novo Código do Proce-
dimento Administrativo de 2015. Salienta-se que em Portugal há uma dualidade de jurisdições,
uma específica para questões que envolvem atos, contratos e regulamentos administrati-
vos, e outra que julga os conflitos comuns. Sobre a natureza jurídica do procedimento admi-
nistrativo, Diogo Freitas do Amaral informa que em Portugal ele é um verdadeiro proces-
so, assim como é o processo legislativo e o processo judicial. Todos são uma “sequência
juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e à manifestação de
uma vontade funcional ou à respectiva execução” (AMARAL, 2003, p. 300).
Ao se dar força normativa ao princípio da participação no procedimento administra-
tivo, o ordenamento jurídico português passa a prever a necessidade de institucionalização
de novas maneiras de participação dos indivíduos na gestão da coisa pública, ultrapassando
o aspecto formal da representação política para ser perpassado por institutos e instrumen-
tos de uma democracia participativa.
A concretização do ideal participativo depende de um esforço mútuo da sociedade
civil e da sociedade política. É necessário que os cidadãos participem do procedimento de
tomada de decisão das questões de interesse individual e coletivo. Da mesma forma, os ges-
tores públicos precisam criar mecanismos facilitadores dessa participação como, por exem-
plo, uma divulgação ampla dos momentos em que os cidadãos são chamados a definir as polí-
ticas públicas.
A falta de confiança do povo na classe política é a expressão do sentimento de aliena-
ção do poder em participar da gestão da coisa pública, a qual historicamente foi vista não
como questão dos cidadãos, mas dos próprios titulares da gestão, que se apropriam dela
e de seus fins, em atitudes clientelísticas que rompem com a legitimidade do sistema. O
cidadão precisa sentir-se como o verdadeiro titular do poder político, crer que seus inte-
resses são o verdadeiro objetivo dos governantes.
Assim, este artigo tem a intenção de analisar o princípio da participação no ordenamen-
to jurídico português e as novidades trazidas pelo novo Código do Procedimento Administra-
tivo, equiparando-as com o que ocorre no regime jurídico administrativo brasileiro. Também
pretende estudar as possibilidades de contestá-las quando não forem respeitados os direitos
dos particulares em participar do procedimento administrativo, o qual é tido em Portugal
como um direito fundamental, garantidor do princípio da dignidade humana.
1 O PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO NO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PORTUGUÊS
O direito de participar ativamente da organização administrativa do Estado democrático
português pela via do procedimento administrativo é considerado um direito de natureza
fundamental, capaz de: a) otimizar as decisões administrativas; b) ajustar eficientemente
meios e fins, concretizando os princípios da eficiência e do custo/benefício; c) aumentar
a informação e o conhecimento indispensáveis à decisão e ao diálogo interinstitucional e
interorgânico, concretizando os princípios da transparência, do acesso à informação e da
cooperação; e, por fim, d) proporcionar a sustentabilidade ambiental do desenvolvimen-
to, tanto para esta quanto para as futuras gerações (GARCIA, 2010, p. 185).
Nessa senda, o plano local é o mais próximo do cidadão e, portanto, se mostra como
o mais adequado para salvaguardar o princípio da participação. Nas palavras de Maria da
Glória Dias Garcia (2010, p. 185), “deverá reconhecer-se à Administração Pública, nomea-
damente a autárquica, municipal, vinculada à CRP pelo seu artigo 3 e, mais fortemente,
pelo artigo 18, n. 1, a obrigação de se organizar, de modo a garantir eficazmente o direito
fundamental em presença”.
Logo, a partir do momento em que novas exigências sociais vão se transformando em
novos interesses públicos a alcançar, cada vez mais será necessária a abertura do gestor públi-
co à participação democrática, nos diferentes domínios em que ela se manifestar. E nesse
sentido, nada melhor que o espaço local, onde que estão situados os cidadãos (freguesias,
municípios, associações de moradores), diretamente interessados na otimização das pres-
tações do poder público.
Assim, passa-se a analisar o direito à participação dos privados no procedimento de toma-
da das decisões administrativas em Portugal, previsto nos artigos 11 (princípio da colabo-
ração da administração com os particulares), 12 (princípio da participação), 13 (princípio
da decisão) e 68 (princípio da ampla legitimidade procedimental), dentre outros, do novo
Código do Procedimento Administrativo. A positivação desse diploma pelo Decreto-Lei
n. 4/2015, de 7 de janeiro, exige uma maior transparência da administração pública, bem
como estreita a relação entre cidadãos e poder público. O novo Código, além de promover
o aprofundamento do princípio da participação, inclui outros com ele relacionados, como
os previstos nos artigos 5º (princípio da boa administração), 14 (princípios aplicáveis à admi-
nistração eletrônica) e 16 (princípio da responsabilidade).
A lei criadora do Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei n. 4/2015,
de 7 de janeiro) veio para regulamentar o artigo 267, n. 2, da Constituição Federal por-
tuguesa, que remete para uma lei especial o processamento da atividade administrativa,
a qual deverá prever formas de desconcentração e descentralização, bem como raciona-
lizar a atividade administrativa e possibilitar formas de participação do cidadão nas deci-
sões da Administração Pública.
Nessa senda, o novo Código de Procedimento Administrativo foi editado para regular
o modo de proceder da Administração perante os particulares, e abrange todos os órgãos
administrativos, em todas as atividades, mesmo que técnicas ou de caráter privado. Em seu
preâmbulo traz os seguintes objetivos: racionalizar a prestação dos serviços públicos; regu-
lar a formação da Administração com vistas a tomar decisões justas, equânimes, lícitas, úteis
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e oportunas; assegurar o direito de informação dos interessados e a sua participação nas
decisões que lhes digam respeito; salvaguardar a transparência administrativa e o respeito
aos direitos fundamentais dos cidadãos; evitar a burocratização; e, por fim, dar maior efi-
ciência e proximidade dos serviços públicos perante a população (PORTUGAL, 2015).
Assim, percebe-se que o Decreto-Lei n. 4/2015, de 7 de janeiro, aprofundou ainda mais
as bases participativas da Administração Pública portuguesa. Trata-se de
[...] transformar a relação entre cidadãos e Administração num exercício de
responsabilidades, à semelhança do sucedido com o Código de Processo Civil, que incute
uma matriz muito diferente da instalada até hoje, das quais se realçam o dever de
boa gestão, a realização das conferências procedimentais e a responsabilidade pelo
incumprimento de prazos, bem como os códigos de conduta, justifica-se plenamente
que esta transformação seja assumida através de um novo Código do Procedimento
Administrativo. O novo Código do Procedimento Administrativo é o resultado de
todos os contributos da discussão atrás referida. Na sua elaboração foram, entretanto,
também levados em conta os contributos da doutrina e da jurisprudência portuguesas,
assim como do direito comparado, designadamente, da Alemanha, da Itália e da
Espanha, e do direito da União Europeia. (PORTUGAL, 2015)
Os principais pilares sobre o qual se assenta o novo Código do Procedimento Administra-
tivo são os princípios da participação dos particulares na formação das decisões que lhes
digam respeito, da colaboração da Administração com os particulares, bem como os princí-
pios da informação e da transparência na gestão pública, os quais foram incrementados com a
inserção do princípio da boa administração, da participação, da administração aberta e da
administração eletrônica. Tais princípios foram inseridos entre os já tradicionais, descritos por
Diogo Freitas do Amaral como: caráter escrito, simplificação do formalismo, natureza inqui-
sitória, colaboração da Administração com os particulares, direito de informação dos particu-
lares, participação dos particulares na formação das decisões que lhes respeitem, dever de
decisão por parte dos órgãos administrativos sobre assuntos de sua competência, desburocra-
tização e eficiência e, por fim, princípio da gratuidade (AMARAL, 2003, p. 300-308).
Muitos foram os fatores que contribuíram para a necessidade de elaboração de um novo
diploma. A adequação aos princípios presentes na Constituição portuguesa, as exigências
vindas do direito da União Europeia, a vasta construção jurisprudencial, a elaboração dou-
trinária, bem como a incansável evolução social que diariamente impõe desafios à Adminis-
tração Pública. O novo Código do Procedimento Administrativo português encontra-se reves-
tido da mais moderna doutrina e proporcionou o alargamento democrático quando reforçou
os princípios da transparência e da participação social.
O direito ao acesso à informação administrativa está garantido pelos artigos 82 a 85
do novo Código. Carla Amado Gomes lembra que tal direito tem assento constitucional,
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no artigo 268 da Constituição de 1976, ali abordado a partir de dupla dimensão: subje-
tiva e objetiva. A primeira se dá “na medida em que a informação e o acesso às suas fontes
são essenciais para que o cidadão compreenda o funcionamento e o limite dos seus direitos
em face dos poderes públicos (n. 1)”; e a segunda se dá “porquanto o controlo da trans-
parência da decisão administrativa depende da possibilidade de os cidadãos se informarem
e serem informados sobre os passos do inter procedimental (n. 2)” (GOMES, 2008, p. 81).
Trata-se de um esforço em tornar a administração pública mais transparente, remetendo
para legislação própria a concretização do princípio denominado pelos portugueses de
“Administração Aberta”, agora positivado no artigo 17 do novo Código.
Como medida de vulto resultante desta reforma foi a publicação do Código de
Procedimento Administrativo, pelo qual se pretendia uma Administração aberta,
permitindo aos cidadãos o acesso aos processos. Foram igualmente estabelecidas
novas medidas, facilitadoras da comunicação entre Administração e cidadão, como
sejam as formas de acolhimento ao público, a supressão do anonimato dos funcionários,
os postos de atendimento e as linhas directas de informação ao público. Mais tarde,
com a ajuda de outras medidas, esperava-se introduzir nos serviços públicos a gestão
da qualidade total (TQM). (MARQUES, 2000)
No capítulo II do novo Código do Procedimento Administrativo (CPA) é estabelecido
o direito de intervenção dos particulares no procedimento administrativo (artigo 67). Atri-
bui legitimidade para iniciar ou intervir no procedimento aos titulares de direitos subje-
tivos ou interesses legalmente protegidos; às associações que tenham por fim a defesa des-
ses interesses; como também aos titulares de interesses difusos e às associações dedicadas
à sua defesa (artigo 68). Também têm legitimidade na proteção dos interesses difusos den-
tro do procedimento administrativo:
Artigo 68. – Legitimidade processual. n. 2 [...] a) Os cidadãos no gozo dos seus
direitos civis e políticos e os demais eleitores recenseados no território português; b) As
associações e fundações representativas de tais interesses; c) As autarquias locais, em
relação à proteção de tais interesses nas áreas das respectivas circunscrições. 3 – Têm,
ainda, legitimidade para assegurar a defesa de bens do Estado, das regiões autónomas e
das autarquias locais afetados por ação ou omissão da Administração, os residentes na cir-
cunscrição em que se localize ou tenha localização o bem defendido. 4 – Têm igualmente
legitimidade os orgãos que exerçam funções administrativas quando as pessoas coletivas
nas quais eles se integram sejam titulares de direitos ou interesses legalmente protegi-
dos, poderes, deveres ou sujeições que possam ser conformados pelas decisões que nesse
âmbito forem ou possam ser tomadas, ou quando lhes caiba defender interesses difusos
que possam ser beneficiados ou afetados por tais decisões. (PORTUGAL, 2015)
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Veja-se que qualquer dos citados acima que se sentir prejudicado no seu direito à ini-
ciativa ou participação no procedimento poderá ingressar via contencioso administrativo,
com vista a defender os seus direitos individuais, difusos ou coletivos.
2 FASES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Diogo Freitas do Amaral (2003) identifica as seguintes fases no procedimento para for-
mulação do ato administrativo em Portugal, dispostas no novo Código no Capítulo II do seu
Título II: inicial; instrução; audiência dos interessados; preparação da decisão; decisão;
e, por fim, fase complementar.
A fase inicial para formação do ato administrativo está prevista nos artigos 102 a 114
do CPA, a ser desencadeada oficiosamente pela Administração Pública ou por particula-
res interessados (artigo 53). Ressalta-se que, tanto na fase inicial quanto nas demais fases,
há a possibilidade de medidas provisórias em caso de haver legítimo receio de, na sua falta,
constituir-se
uma situação de facto consumado ou se produzirem prejuízos de difícil reparação para
os interesses públicos ou privados em presença, e desde que, uma vez ponderados esses
interesses, os danos que resultariam da medida se não mostrem superiores aos que se pre-
tendam evitar com a respetiva adoção (artigo 89, n. 1). (PORTUGAL, 2015)
A fase instrutória regula-se pelos artigos 115 a 120 do CPA, na qual são averiguados os
fatos relevantes para a decisão final e produzidas as provas que se mostrarem necessárias.
Nessa fase vigora o princípio do inquisitório (artigo 58), e é conduzida pelo órgão compe-
tente para a decisão final (artigo 55, n. 1). Nessa fase pode ser ouvido o particular cujo
requerimento tenha dado origem ao procedimento ou contra quem este tenha sido instaurado
(artigo 117, n. 1, e artigo 118, n. 1), “mas esta audiência não deve ser confundida com aque-
la a que necessariamente se terá de proceder na terceira fase do procedimento” (AMARAL,
2003, p. 315). Para Diogo Freitas do Amaral (2003, p. 315), “nesta fase, trata-se de uma dili-
gência instrutória, na fase subseqüente tratar-se-á do exercício do direito de participação ou
de defesa”.
Por sua vez, a fase da audiência dos interessados, objeto do presente estudo, está regu-
lada pelos artigos 121 a 124 do CPA, e é uma das mais importantes fases no procedimen-
to administrativo, na qual se conjuga representação e participação dos interessados. Essa
fase será melhor abordada a seguir.
Na sequência, na fase da preparação da decisão, o órgão decisor fará a ponderação dos
interesses colidentes. Aqui, a Administração Pública vai analisar todos os argumentos pre-
sentes no debate e ponderá-los. Nos dizeres de Amaral,
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primeiro, os funcionários competentes apresentarão as suas informações burocráticas;
depois, os órgãos consultivos elaborarão os seus pareceres; o procedimento é então levado
ao órgão singular competente para despacho, ou é inscrito na agenda da próxima reunião
do órgão colegial competente para deliberação. O órgão decisório pode considerar
insuficiente a instrução, ordenando novas diligências, e pode também solicitar novos
pareceres. (AMARAL, 2003, p. 324)
Acaso as demais fases tenham sido conduzidas por outro órgão que não o órgão competente
para a decisão final, este elaborará um relatório final de sua atuação, o qual fará um resumo do
procedimento, com o pedido, os fatos e as provas, bem como proporá a decisão que entender
justa ao caso (artigos 126). Após, o órgão com competência decisória editará o ato, o contrato
ou o regulamento administrativo. E, por fim, Diogo Freitas do Amaral ainda distingue uma últi-
ma etapa no procedimento administrativo, a fase complementar, na qual poderão ser praticados
actos e formalidades posteriores à decisão final do procedimento: registros, arquivamento
de documentos, sujeição a controles internos ou a aprovação tutelar, visto do Tribunal
de Contas, publicação no “Diário da República” ou noutro jornal oficial, publicação
em jornais privados ou afixação “nos lugares do estilo”, notificação aos destinatários
da decisão (quando necessária), etc. (AMARAL, 2003, p. 325-326)
Porém, apesar de o CPA prever o princípio da decisão, o qual vincula todos os órgãos
ao dever de se pronunciarem sobre assuntos de sua competência, poderá haver uma deci-
são tácita da Administração Pública no procedimento, ou seja, quando mesmo solicitada
a Administração nada faz acerca dos assuntos que é chamada a decidir. Nesses casos cabe-
rá ao cidadão recorrer ao contencioso administrativo, pela inércia ou silêncio da Adminis-
tração, por violação a um direito subjetivo e ao princípio da legalidade, conforme artigo
129 do CPA (AMARAL, 2003, p. 326-336). Entretanto, Paulo Otero entende que as recen-
tes alterações no recurso de anulação contra o indeferimento tácito da Administração Públi-
ca têm ocasionado um comportamento reiterado da Administração portuguesa em não se
manifestar quando é solicitada, nem fazer a audiência pública e demais atos do procedimento,
esperando a decisão jurisdicional que a condene à prática do ato devido. Transfere-se, assim,
a avaliação decisória do caso concreto aos tribunais, o que, para o autor, engessa demais a
atividade administrativa (OTERO, 2003, p. 1009-1010).
No próximo item será analisada com maior profundidade a etapa da audiência dos
interessados, objeto do presente estudo.
3 A MARCHA DO PROCEDIMENTO: AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS
Na parte III do novo CPA, aborda-se o procedimento administrativo propriamente dito,
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ou pode-se dizer a “marcha do procedimento” (AMARAL, 2003), que é iniciado oficiosa-
mente ou a requerimento do interessado, conforme já analisado. Nessa parte percebe-se a
preocupação do legislador em concretizar o princípio da colaboração entre Administração
Pública e sociedade civil, bem como dá reais possibilidades de participação dos cidadãos
na instrução e na discussão das questões a eles pertinentes (artigos 11 e 12).
Em especial quando se analisa o seu capítulo III e IV, envolvendo os artigos 77 a 85 do
novo CPA, percebe-se a concretização do princípio constitucional da participação dos cida-
dãos nas decisões que lhes disserem respeito, o que no Código está clarividente com o direi-
to à conferência procedimental, a qual contempla como uma de suas fases a audiência dos
interessados antes de ser tomada a decisão final.
Assim, o CPA obriga à audiência dos interessados no procedimento administrativo de
aprovação tanto de um ato administrativo, de um contrato administrativo ou de um regu-
lamento, o que para muitos autores trata-se de um direito fundamental, podendo padecer
o ato que a prescindir do vício da nulidade, nos termos do que é disposto agora pelo artigo
161, n. 2, alínea “d”. Nesse sentido são as conclusões de Vasco Pereira da Silva (2003).
A audiência pública prévia dos interessados é obrigatória sempre que a Administração
se incline por uma decisão desfavorável aos interessados (artigo 124, n. 1, alínea “f ”). Porém,
o artigo 121 dispõe que, mesmo sem atender aos requisitos do artigo 124, tem os inte-
ressados o direito de serem ouvidos antes da tomada da decisão final.
Ela inicia com a notificação dos interessados para manifestarem seu entendimento a res-
peito da decisão administrativa a ser tomada. Nessa notificação, conforme artigo 122, n. 2
do CPA, deverá constar o sentido provável da decisão, acompanhado de fundamentação da
Administração sobre sua escolha, e por que ela se inclinará para beneficiar este ou aquele ponto
de vista. Trata-se, no dizer de Diogo Freitas do Amaral (2003), de uma formalidade impor-
tante a fim de que o particular possa, na audiência prévia, contra-argumentar eficazmente. Na
audiência, os particulares formulam um juízo valorativo em suas declarações sobre a conten-
da, expondo os seus interesses de fato e de direito. A partir disso o decisor irá identificar o
objeto do procedimento, bem como irá ponderar todos os argumentos e motivos apresen-
tados pelos interessados em defesa de seus interesses.
Há duas modalidades de audiência pública, conforme o artigo 122, n. 1 do CPA: escri-
ta e oral. Compete ao órgão responsável decidir entre uma ou outra. Em ambos os casos,
por força do novo Código, os interessados devem ser notificados em um prazo não infe-
rior a 10 dias. Na audiência oral, quando disponível e justificável, pode ser utilizado o recur-
so da teleconferência, como assegura o novo dispositivo. As alegações apresentadas oralmente
serão lavradas em ata (artigo 123, n. 4).
Para Vasco Pereira da Silva, o direito à participação no procedimento administrativo
é, por si só, um direito fundamental, vinculado ao princípio da dignidade humana, cuja reve-
lia viciará o ato pela nulidade. Em uma fase de incremento da atividade administrativa pelo
aumento das demandas estatais, o autor defende a necessária garantia da participação dos
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interessados no procedimento como mecanismo potencializador do princípio da dignidade
humana, a qual se dará a partir de duas perspectivas: a) perante o Estado-Administração,
mediante a prestação dos direitos econômicos e sociais; b) em face do Estado-Adminis-
tração, “através da consideração do indivíduo como sujeito de direito nas relações admi-
nistrativas, titular de direitos substantivos e procedimentais” (SILVA, 2003, p. 430). Logo,
o direito à participação dos cidadãos no procedimento administrativo surge “como o
desenvolvimento do princípio da dignidade da pessoa humana num Estado pós-social de
Direito ou, dito de outra maneira, como uma manifestação desse princípio nas relações
jurídicas administrativas” (SILVA, 2003, p. 431). Assim, nas conclusões de Vasco Pereira da
Silva, todas as decisões administrativas capazes de afetar direitos fundamentais devem ser
formuladas a partir de um “procedimento participado”.
Os direitos fundamentais – já se disse – não devem ser entendidos como possuindo
apenas um conteúdo substantivo, mas constituem igualmente garantias de procedimento.
Sempre que uma decisão administrativa possa afectar um direito fundamental (o que
sucede com grande freqüência no domínio da actividade relacional da Administração),
ela necessita, portanto, de ser tomada de acordo com um procedimento participado,
no qual os privados sejam ouvidos e possam defender os seus direitos perante a
Administração. Assim, a não audiência do particular interessado implicaria (ainda e)
sempre a violação de um direito fundamental, que seria agora não o direito de audiência
(admitindo sem conceder que ele não possui tal natureza), mas aqueloutro direito
fundamental que fosse, em concreto, afectado por uma decisão administrativa (por
exemplo, o direito de propriedade, o direito ao ambiente, o direito à saúde, etc.).
(SILVA, 2003, p. 431)
Logo, o autor entende que a decisão administrativa que não respeitar a participação dos pri-
vados interessados no procedimento para a sua elaboração “viola o conteúdo essencial de um
direito fundamental” (SILVA, 2003, p. 431). Deve, portanto, ser considerada nula, nos termos
do artigo 161, n. 1, alínea “d”, do novo CPA. Não se trata de uma mera anulabilidade, mas sim
de uma nulidade, por ausência de um requisito legal no procedimento de formação do ato
administrativo, qual seja: a participação dos interessados. (SILVA, 2003, p. 430-431).
Porém, essa opinião não é uníssona na doutrina. Veja-se a opinião de Diogo Freitas do
Amaral, que apesar de trabalhar com os dispositivos legais do antigo CPA não perde o nexo
lógico com a realidade atual, visto que o novo CPA apenas enraizou tais convicções:
A falta de audiência prévia dos interessados, nos casos em que seja obrigatória por
lei, constitui obviamente uma ilegalidade. Mais concretamente, traduz-se num vício
de forma, por preterição de uma formalidade essencial. Tem-se discutido entre nós se a
sanção cominada na lei para esta ilegalidade será a nulidade ou a anulabilidade do
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acto final do procedimento. Como adiante melhor veremos, o vício será gerador de
nulidade se o direito à audiência prévia for concebido como um direito fundamental
(CPA, artigo 133, n. 2, alínea d); se não o for, a falta de audiência produzirá mera
anulabilidade (CPA, artigo 135). Por nós, temos sustentado que é a segunda concepção
que deve ser perfilhada, a exemplo do que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Administrativo sempre entendeu quanto à falta de audiência do argüido no procedimento
disciplinar. Isto, fundamentalmente, porque consideramos o direito subjectivo público
de audiência prévia dos interessados de grande importância no sistema de protecção
dos particulares face à Administração Pública, mas não um direito incluído no elenco
dos direitos fundamentais, que são os direitos mais directamente ligados à protecção
da dignidade da pessoa humana. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo
tem seguido esta orientação. (AMARAL, 2003, p. 323)
Por sua vez, para Pedro Machete, a audiência dos interessados não é um elemento da
decisão administrativa, mas sim um pressuposto, um ato preparatório. Logo, para o autor,
a CRP não atribui aos cidadãos um direito fundamental de participação no procedimento
administrativo. [...] limita-se a prever que a acção administrativa seja disciplinada
em termos participativos de molde a contribuir para o aprofundamento da democracia
participativa. Tal não significa, porém, que se possa excluir de plano a existência de
direitos fundamentais de participação procedimental. [...] Por outro lado, supomos
que mesmo por via do art. 16, n. 1 da CRP o direito em análise não logra impor-se
como fundamental por lhe faltar a essencialidade da conexão com a dignidade da pessoa
humana. [...] Os interesses tutelados pelo direito de ser ouvido tal como configurado
no CPA – a contribuição para a determinação do interesse público concreto através
do aumento de informação, factos e interesses, que a Administração é obrigada a
considerar imediatamente antes de decidir – não parecem justificar, à luz da axiologia
constitucional, esse juízo de fundamentalidade. A prática de um acto administrativo
com preterição da audiência dos interessados não parece, na verdade, constituir,
apenas por esse facto e com independência dos efeitos concretamente visados, uma
negação da dignidade pessoal desses mesmos interessados. (MACHETE, 1996,
p. 506-507; 516)
Entretanto, é importante salientar que Pedro Machete filia-se à doutrina italiana, que
vê a participação dos privados no procedimento na perspectiva objetiva, ou seja, com vis-
tas a obter informações capazes de otimizar a decisão administrativa e impedir a violação
de direitos, em especial os sociais, a contrario sensu da doutrina alemã, a qual se filia Vasco
Pereira da Silva e J. J. Canotilho (com a qual se concorda), favorável à perspectiva subje-
tiva, ou seja, de que a participação dos privados no procedimento é, por si só, um direito
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fundamental, relacionado ao princípio da dignidade humana, além de também ser um meca-
nismo potencializador dos demais direitos fundamentais.
Assim, a nulidade se fundaria nos seguintes argumentos: a) o direito de audiência é
um direito fundamental; b) a falta de audiência poderá afetar outros direitos fundamentais,
os quais não foram devidamente ponderados no procedimento decisório tendo em vista
a falta de participação dos cidadãos interessados e, portanto, prejudicados; c) pela consi-
deração do direito de audiência do particular como uma formalidade obrigatória, um ele-
mento essencial para edição de um ato administrativo (vide o artigo 161 do CPA); d) pela
conjugação de todos os fatores citados.
Como bem observa Mário Esteves de Oliveira e outros,
o direito de audiência dos interessados no procedimento constitui uma
concretização legislativa do direito de participação dos cidadãos na formação das
decisões administrativas que lhes disserem respeito, consagrado no artigo 267, n. 4
da Constituição da República Portuguesa. (OLIVEIRA; GONÇALVES; AMORIM,
2007, p. 449)
A audiência pública possibilita à sociedade conhecer e participar das decisões admi-
nistrativas, aumentando o controle social sobre a gestão pública. É por meio das audiên-
cias que o administrador presta informações ao público sobre os detalhes do regulamento,
ato ou contrato administrativo que irá proferir, compartilhando o poder decisório com a
sociedade civil. E, por sua vez, os cidadãos colaboram com seus conhecimentos, sua vivên-
cia e experiência na questão, confrontando pontos de vista divergentes e possibilitando
assim a otimização da decisão administrativa. Consolida-se, por essa via de mão dupla, o
princípio constitucional da participação.
Mas é necessário ressaltar que deveria haver maior abertura à sociedade civil das audiên-
cias públicas, bem como realizar uma ampla publicização, tanto nos meios oficiais como
imprensa falada e escrita, do momento em que ocorrem as audiências públicas. Aumentar
a divulgação das audiências, bem como definir horários que facilitem a participação de um
maior número de pessoas. Possibilitar que todos aqueles interessados naquela decisão, mesmo
que mediatamente, possam estar presentes e expressar suas opiniões e posições em face ao
objeto da audiência. Ao prever apenas a notificação dos interessados, pode-se excluir pes-
soas e grupos sociais que também poderiam ter interesse e contribuir para a otimização
daquela decisão, para os quais só restará ingressar no contencioso administrativo para plei-
tear seus direitos.
Acompanhando a reflexão de Vasco Pereira da Silva, possibilitar a participação dos priva-
dos no procedimento administrativo constitui um método de democratização da Adminis-
tração Pública e de legitimação pela via procedimental, evoluindo-se de uma administração
autoritária para uma administração “participada”. Para o autor, o incremento da participação
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da cidadania na tomada de decisões administrativas caracteriza: a) uma forma de controle
social capaz de se aliar aos controles tradicionais; b) uma maneira de limitar o poder admi-
nistrativo; c) uma maior aceitação das decisões administrativas, diminuindo a conflituosidade
que marca as relações entre a Administração Pública e os administrados; d) uma otimização
da atuação dos gestores públicos, atendendo ao princípio da eficiência; e) a possibilidade de
as autoridades administrativas ponderarem melhor os interesses de que são portadoras e as
diferentes perspectivas possíveis de resolução dos problemas, aproximando o teor das deci-
sões às necessidades da população; f) um relevante mecanismo de legitimação e democra-
tização do atuar da Administração Pública (SILVA, 2003, p. 401-402). Trata-se, portanto,
de otimizar a atuação administrativa com a participação dos cidadãos, atendendo, com isso,
ao princípio da eficiência.
Além de tornar mais eficiente a Administração Pública, a participação dos cidadãos no
procedimento administrativo passa a ser um mecanismo de legitimação do poder pela via
procedimental (SILVA, 2003, p. 400). Nesse sentido, o autor ressalta uma característica fun-
damental da participação popular, já bem observada por Jürgen Habermas: a questão do
consenso e da ponderação entre interesses divergentes. Para Habermas,
nos casos em que a administração decide, guiada apenas por pontos de vista da
eficiência, convém buscar filtros de legitimação, os quais podem ser cedidos pelo direito
procedimental. [...] Uma vez que a administração, ao implementar programas de leis
abertos, não pode abster-se de lançar mão de argumentos normativos, ela tem que
desenvolver-se através de formas de comunicação e procedimentos que satisfaçam às
condições de legitimação do Estado de direito. (HABERMAS, 1997, p. 185)
Percebe-se que a participação dos cidadãos no procedimento administrativo permite a
ponderação pelas autoridades dos interesses de que são portadores. Trata-se da otimização das
decisões administrativas, em que se possibilita aos gestores uma noção mais real dos proble-
mas e das diversas perspectivas de soluções, “como também torna as decisões administrativas
mais facilmente aceites pelos seus destinatários. Pelo que a participação no procedimento
constitui um importante factor de legitimação e de democraticidade de actuação da Adminis-
tração Pública” (SILVA, 2003, p. 402). No entendimento de Diogo Freitas do Amaral,
[A] Administração já não tem apenas o dever de fundamentar os actos administrativos
invocando as razões pelas quais considera que a lei e o interesse público justificam
esta decisão; tem também que acrescentar à sua fundamentação as razões pelas quais
não atende as alegações feitas pelo particular na audiência prévia. Só assim se garante
seriedade e transparência ao procedimento administrativo: se a Constituição e a lei
impõem que o particular seja ouvido antes da decisão, daí decorre logicamente que
a Administração tem que ponderar seriamente as razões invocadas pelo particular
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e a única forma de termos a garantia de que foram ponderadas seriamente as razões
invocadas pelo particular é exigir que a Administração tenha de fundamentar por que
motivos não as atendeu. (AMARAL, 1992, p. 36)
E na fundamentação da decisão deverão estar consignadas as razões que determinaram
aquela decisão, bem como as justificativas na rejeição de argumentos. Trata-se de um impor-
tante fator para medir os princípios da proporcionalidade e da transparência administrativa,
que para Rui Machete (1996, p. 504) são “dois objectivos caros ao princípio da participação
procedimental dos interessados”. E continua,
Além disso e tendo presente que a valoração dos interesses adquiridos para o
procedimento não consubstancia um juízo meramente cognoscitivo, antes está ordenada
à ponderação, selecção e escolha dos interesses que devem prevalecer no caso concreto
– sendo este o núcleo determinante da decisão –, deve o órgão competente para a
decisão dar conta, na exteriorização das razões determinantes do acto que praticou,
dos principais interesses que teve de considerar e dos motivos que o levaram, no
caso concreto, a preferir uns em detrimento dos outros. Verifica-se, por conseguinte,
um alargamento da fronteira da suficiência formal: as razões determinantes do acto
devem explicar a necessidade de sacrifício de interesses dos particulares que estes
tenham querido preservar, desde que os mesmos sejam atendíveis no círculo de
interesses delimitado pela norma da competência exercida. Só desse modo pode
um destinatário normal, colocado na situação concretamente decidida pelo acto a
fundamentar, compreender as respectivas razões. Na medida referida, também nós
entendemos que a consagração da audiência dos interessados no CPA pode determinar
um reforço e uma ampliação ao dever de fundamentação. (MACHETE, 1996, p. 504)
Mediante a ponderação de valores e interesses confrontados na esfera pública não esta-
tal, a própria cidadania, de maneira individual ou coletiva, determinará as melhores esco-
lhas para se atingir o interesse público daquela comunidade, participando assim da instru-
ção procedimental das políticas públicas a serem executadas pelo poder público. Ou seja,
a gestão compartilhada entre instituições estatais e sociedade civil para a formulação das
decisões administrativas torna-se um fator indispensável para a legitimidade do poder, reva-
lorizando-se o procedimento enquanto instrumento de aquisição dos conhecimentos neces-
sários à tomada das opções mais acertadas (SILVA, 2003, p. 568). E, nesse sentido, uma
audiência aberta à população, amplamente divulgada nos meios de comunicação e em horá-
rios compatíveis às possibilidades do cidadão que trabalha participar, por certo aumenta-
rá o número de envolvidos na gestão daquela decisão administrativa. Ao ampliar seu âmbito
de atuação, aqueles que participam do procedimento de tomada de decisão passam a se
tornar coautores da lei ou política pública e, portanto, corresponsáveis pelo seu sucesso.
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Diogo Freitas do Amaral, ao analisar a fase da audiência dos interessados no procedi-
mento administrativo, afirma que a partir dela está se concretizando dois importantes prin-
cípios: o da colaboração da Administração com os particulares e o princípio da participação,
dispostos nos artigos 11 e 12 do CPA. Tradicionalmente, o direito dos privados partici-
parem da formação das decisões que lhes digam respeito sempre existiu nos procedimentos
disciplinares, denominado direito de defesa, além de estar presente em outras leis especiais.
Após sua inclusão constitucional, passou a ser exigido em todos os tipos de procedimento,
em que o CPA construiu tal direito a partir da audiência prevista nos artigos 100 e 121
e seguintes, assim como a conferência procedimental e o amplo direito de informação pre-
vistos nos artigos 77 a 85. Para esse autor,
Trata-se de uma pequena revolução na nossa ordem jurídica. Na verdade, até aqui a
Administração funcionava segundo o esquema tradicional “requerimento – informação
dos serviços – decisão final”, pelo que na tramitação normal do procedimento
administrativo (salvo nos processos sancionadores) não se incluía a fase da audiência
dos interessados. Por outras palavras: não havia, na generalidade dos casos, qualquer
participação dos particulares na formação das decisões que lhes dissessem respeito:
as decisões, mesmo quando tomadas por iniciativa de particulares, eram formadas
segundo um procedimento em que os interessados não eram ouvidos após a instrução
e antes da decisão final. É fácil de imaginar os inconvenientes deste esquema tradicional,
de uma administração não participada: o interessado nunca podia ter a certeza de que
o seu pedido era convenientemente estudado ou de que as suas razões eram devidamente
ponderadas; e a decisão final chegava sempre como uma total surpresa, podendo
aliás consistir no indeferimento ou no deferimento parcial ou condicional do
pedido formulado sem que o interessado tivesse sido ouvido sobre as intenções e
os motivos da Administração. Agora, tendo a lei efectivamente consagrado o modelo
de administração participada definido na Constituição, tudo passa a ser diferente:
o interessado é associado ao órgão administrativo competente na tarefa de preparar
a decisão final. E o antigo esquema trifásico “requerimento – informação dos
serviços – decisão”, é substituído pelo novo esquema quadrifásico “requerimento –
informação dos serviços – audiência do interessado – decisão”. (AMARAL, 2003,
p. 316-318)
Dessa forma, a partir das conclusões de Vasco Pereira da Silva (2009a, p. 345) é possível
constatar que a audiência pública no ordenamento jurídico-administrativo português é con-
siderada, por si só, um ato administrativo e se configura em uma das etapas no procedimento
administrativo, o qual é formado por diversos atos até a decisão final, e todos esses atos são
impugnáveis individualmente pela via do contencioso administrativo.
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Ora, uma vez que qualquer acto administrativo é suscetível de impugnação contenciosa,
não em razão de particulares atributos substantivos, mas em resultado da verificação
do pressuposto processual da lesão de direitos dos particulares, não há qualquer problema
em admitir que uma medida administrativa produza simultaneamente efeitos externos
e lesivos e efeitos internos de preparação de outras decisões, em cujo procedimento
esteja inserida. Pois, perante um acto administrativo, a única coisa que é preciso saber é
se ele afecta imediatamente, ou não, os direitos dos particulares, para nada interessando o
facto dele ter sido praticado no início, no meio, ou no fim do procedimento administrativo.
(SILVA, 2003, p. 701-702)
Assim, o controle social é realizado no decorrer da formação da decisão administrativa,
como uma de suas etapas. Isso facilita as possibilidades de acerto e otimização da atividade
pública, eis que a realiza em conjunto com os particulares e entidades da sociedade civil. Além
disso, possibilita que aquele que se sentir prejudicado no procedimento de tomada da deci-
são possa ingressar perante contencioso administrativo antes mesmo de a decisão final ser
tomada, com processos urgentes ou via tutela cautelar.
É o oposto do que ocorre em outros países como, por exemplo, o Brasil, em que a au-
diência pública não é considerada um ato administrativo isolado, mas sim como uma etapa
no processo de formação de uma lei municipal ou de um ato administrativo (TOAZZA;
SANTIN, 2013). Assim, a existência ou não da audiência pública, bem como os vícios na
sua execução, têm dificuldades de ser atacados isoladamente perante o Poder Judiciário,
como um ato administrativo considerado de maneira isolada. É o oposto da lógica europeia,
e, por consequência, portuguesa, que têm na audiência um ato administrativo que faz parte
de uma cadeia de atos que formam, unidos, o procedimento de tomada da decisão adminis-
trativa final.
Logo, há uma diferença nos regimes jurídicos da audiência pública no Brasil (consi-
derada uma etapa no procedimento de elaboração da lei ou ato administrativo) e em Por-
tugal (que é um ato administrativo dentro de uma cadeia de atos que formam o procedi-
mento administrativo de elaboração de atos, regulamentos e contratos públicos).
Essa diferenciação de regimes obriga que no Brasil seja necessário atacar judicialmen-
te o resultado da audiência pública ao final do procedimento, quando editada a decisão
pública que exige a audiência pública no procedimento formal de sua elaboração. Pode ser,
por exemplo, uma lei (Plano Diretor Municipal – ver Lei n. 10.257/2001, artigo 40, pará-
grafo 4) ou um ato administrativo (concessão de licença de um empreendimento urba-
nístico com grande magnitude e impacto ambiental – ver Resoluções do Conama n. 01/86,
09/87 e 237/97) (SANTIN, 2011).
Assim, no Brasil, os prejudicados irão atacar os vícios da audiência pública em uma
via reflexa, a partir do ataque direto (via Ação Popular, Mandato de Segurança ou via Ação
Civil Pública) à lei ou ao ato administrativo que exigia, no seu procedimento de elaboração,
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o processo de audiência pública. Questiona-se a ilegalidade da audiência pública pela sua
não realização, ou sua realização inadequada, bem como quando não estejam presentes os
interessados, ou quando o forem em um percentual abaixo do representativo da população
daquela municipalidade.
Isso dificulta muito o controle social e judicial da audiência pública e da participação dos
cidadãos no procedimento de tomada das decisões administrativas, já que ele se dá, no Bra-
sil, não de maneira direta, mas sim reflexa ou mediata. Diferentemente do que ocorre no
direito português, em que todos os atos praticados no procedimento administrativo são con-
siderados atos administrativos sucessivos, todos aptos a serem impugnados individualmente
pela via do contencioso, mediante a tutela cautelar ou tutela de urgência.
Assim, a audiência pública no procedimento administrativo português é uma instância
no procedimento, que é público, apesar de ter obrigatoriedade de notificação apenas dos
interessados na decisão administrativa, o que pode reduzir o número de participantes. É uma
de suas fases, que conta com a participação dos interessados, individual ou por meio de as-
sociações da sociedade civil. E, nesse contexto, não interessa se essa participação foi em
menor ou maior número. A quantidade de participantes não põe em causa a decisão final, mas
sim se houve a violação de direitos fundamentais dos diretamente prejudicados por aquela de-
cisão. Assim, aqueles que não tiveram conhecimento e, em decorrência, não puderam par-
ticipar do procedimento decisório, acaso tenham seus direitos e interesses violados, em es-
pecial o direito de participação, poderão ingressar via contencioso administrativo.
É, portanto, o oposto do que ocorre no Brasil, já que em Portugal a audiência é um ato
administrativo dentro de um procedimento público permeado de vários atos sucessivos,
que se encadeiam e geram efeitos jurídicos individualmente considerados, nos quais inter-
vêm entes privados e públicos.
O procedimento deve contribuir tanto para a racionalidade administrativa quanto para
a legitimação democrática do atuar administrativo. Permite a discussão pública, a fim de
evitar erros do decisor, já que possui os cidadãos como fonte de informação, permitindo,
no procedimento dialógico de tomada da decisão administrativa, conhecer alternativas e
outros interesses. Permite a reflexão do decisor de todos esses interesses divergentes, bem
como educa a população politicamente, com vistas a melhorar sua capacidade de raciocí-
nio e de argumentação, bem como a viver em comunidade, partilhando seus problemas e
interesses com outras pessoas, num procedimento dialógico. No entendimento de Juli Ponce
Solé (2001, p. 123-125), o procedimento administrativo fomenta a existência de uma demo-
cracia deliberativa, aos moldes da teoria habermasiana, especialmente importante em socie-
dades complexas e plurais como a atual. Trata-se de um pluralismo com uma variedade de
valores nem sempre conciliáveis, e que muitas vezes impedem a Administração de encon-
trar o interesse geral em instâncias distantes da sociedade. Deve encontrá-lo conhecendo
e ponderando os interesses privados e públicos no qual o interesse público está composto,
e nesse sentido a participação dos privados no procedimento administrativo é essencial.
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4 DIMENSÕES DO PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO
Vasco Pereira da Silva reconhece dois tipos de participação dos cidadãos no procedimento
de definição do ato administrativo português: o tipo objetivo e o tipo subjetivo. O primei-
ro caracteriza o mecanismo da intervenção dos privados na gestão pública como facilitador
da otimização das decisões a serem tomadas pela Administração, no intuito de orientar o
administrador sobre qual seria a decisão mais acertada. Já o tipo subjetivista “concebe a
intervenção dos privados como um instrumento de defesa prévia das suas posições jurídicas
perante a Administração” (SILVA, 2003, p. 404), uma espécie de antecipação de seus inte-
resses no contencioso administrativo. No sentido objetivo filia-se a doutrina italiana mais
recente; no sentido subjetivo filia-se a doutrina alemã.
J. J. Gomes Canotilho, dentre os dois tipos de participação dos cidadãos na gestão públi-
ca citados acima, dá maior relevo à dimensão subjetiva, dizendo que a participação por si
só já é o exercício de um direito fundamental, com a função de proteger os demais direitos
fundamentais (CANOTILHO, 1999, p. 1178-1183). Classifica o direito de participação
como um direito subjetivo fundamental dos indivíduos decorrente do princípio democrá-
tico, com todos os efeitos daí decorrentes (CANOTILHO, 1999, p. 284).
Ressalte-se que ambos os autores falam do direito português, sendo que Vasco Pereira
da Silva aponta que a verdadeira diferença entre a visão objetiva e a subjetiva é saber se a par-
ticipação no procedimento é um “instrumento de boa administração ou de protecção jurí-
dica subjectiva” (SILVA, 2003, p. 408). A perspectiva objetiva da participação no procedi-
mento administrativo influencia diretamente no contencioso administrativo, pois ao dilatar
o acesso ao procedimento a uma ampla gama de atores sociais, necessariamente haverá um
aumento no número de sujeitos legitimados a recorrer contenciosamente das decisões admi-
nistrativas, não se exigindo que a participação no procedimento administrativo seja um requi-
sito procedimental para contestar em sede jurisdicional o ato em questão. Alarga-se, por-
tanto, a legitimidade ativa para o contencioso administrativo (SILVA, 2003, p. 415).
Vasco Pereira da Silva, apesar de não se identificar totalmente com a corrente objetivis-
ta italiana, concorda que a legitimidade para participar no procedimento nem sempre coin-
cide com a legitimidade para recorrer ao contencioso administrativo, e por isso deve-se ser
sempre aberta a possibilidade de “recurso ao tribunal daqueles privados que, dotados de
legitimação procedimental, foram impedidos de participar no procedimento”. De resto, a
doutrina portuguesa filia-se à corrente subjetivista alemã,
onde se considera que a Administração tem o “dever de ponderação” de todos os interesses
relevantes no procedimento. Dever, este, que obriga a Administração “a ponderar ‘ex ante’
a relevância dos interesses a seleccionar no material de ponderação, e a fazer com que o
juiz possa controlar a ‘incompletude’ do próprio material”, que está na base da decisão,
e cujo incumprimento leva a jurisprudência alemã a falar em “vício de ponderação
inerente ao procedimento”. (COGNETTI apud SILVA, 2003, p. 416-417)
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Logo, ao adotar esse posicionamento, não se coloca em causa a questão da legitimidade
para ingressar no contencioso administrativo ou não, mas sim a “preterição de uma regra
‘formal’, que é a da necessidade da Administração ouvir todos os interessados numa decisão”.
Assim, “aos direitos e deveres substantivos dos particulares perante a Administração acres-
cem, naturalmente, os direitos e deveres de natureza procedimental” (SILVA, 2003, p. 417-
-419). Opta-se pela dimensão subjetiva e garantística, na qual a participação goza da natu-
reza de um direito fundamental de titularidade dos cidadãos individual e coletivamente, mas
afirma-se que a dimensão objetiva também é importante, quando se trata de alargar o aspec-
to da legitimidade ativa no contencioso administrativo.
No caso de inobservância do princípio da participação popular e dos dispositivos legais
que o regulamentam, os autores reconhecem a existência de um “vício material” no ato admi-
nistrativo, capaz de o invalidar, por não ter sido propiciada a escuta dos interessados naque-
la decisão e, portanto, não oportunizar “uma adequada ponderação de todos os interesses
relevantes” (SILVA, 2003, p. 417). Conforme assinala J. J. Gomes Canotilho, vícios mate-
riais do ato dizem respeito “ao conteúdo do acto, derivando do contraste existente entre os
princípios incorporados no acto e as normas ou princípios da constituição” (CANOTILHO,
1999, p. 889). Esse posicionamento privilegia o aspecto subjetivo da participação popular.
Nessa condição,
se um particular afectado por uma determinada decisão administrativa não tiver podido
participar no procedimento, tal pode inquinar a validade do acto praticado, já que
o desrespeito por parte da Administração do seu dever de ouvir todos os privados
interessados pode pôr em causa a validade da decisão tomada. (SILVA, 2003, p. 417-425)
Já se fosse adotada posição contrária, ou seja, a visão objetiva da participação, a ten-
dência italiana, no entender de Vasco Pereira da Silva (2003, p. 418), leva à conclusão de
que o ato administrativo seria contaminado por vício de incompetência, pois tomado sem
uma adequada representação e ponderação dos interesses em questão. Ao assumir tal posi-
cionamento, colocam-se os particulares como órgãos integrantes do procedimento de defi-
nição do ato administrativo, equiparando a sua não participação ou sua participação defici-
tária como um vício de incompetência.
Em síntese, o autor salienta que a participação dos privados no procedimento admi-
nistrativo português é um instituto que concretiza o direito fundamental à participação
política, bem como possibilita o exercício dos demais direitos fundamentais, numa dimen-
são subjetiva. Entretanto, simultaneamente, o direito português também dá uma valora-
ção importante à dimensão objetiva da participação, “enquanto instrumento democrático
de formação da vontade administrativa”, com vistas a otimizar as decisões e, por consequên-
cia, tornar mais eficiente a gestão pública. Claro que sem entrar no exagero de transfor-
mar os privados em “funcionários putativos”, impregnando do vício da incompetência do
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ato administrativo que não efetivar a adequada participação, como defendem os italianos:
“o particular colabora com a Administração, mas não se confunde com ela; ele é um sujeito
activo, titular de interesses próprios, e dos correspondentes direitos subjectivos, que faz valer
através da sua intervenção no procedimento” (SILVA, 2003, p. 425). Trava-se, entre parti-
culares e administração pública, verdadeiras “relações jurídicas procedimentais” capazes de
permitir tanto a tutela subjetiva dos interesses privados, quanto a otimização da decisão
administrativa, conforme bem expõe o artigo 8 do CPA (SILVA, 2003, p. 424-425).
Dessa forma, encontra-se consolidado na Administração Pública portuguesa o direito à
participação dos privados no procedimento administrativo, tanto em uma dimensão subjeti-
va (principal) quanto numa dimensão objetiva (secundária). Todos os órgãos administrativos
passaram a considerar a necessidade de ouvir os particulares, não havendo mais problemas
quanto à exigência da audiência pública para a tomada da decisão final. Acaso esta não seja
realizada, está pacificada na doutrina e na jurisprudência a existência de um vício formal e
material na decisão administrativa, que poderá ser anulada pelos Tribunais Administrativos.
Porém, o grande problema que se apresenta hoje é a influência do decidido na audiência
pública para a tomada da decisão final, um problema presente tanto em Portugal quanto no
Brasil, já que em ambos países não se prevê o caráter deliberativo das audiências. O que
ocorre muitas vezes é que a Administração Pública ouve os particulares, mas não considera
seus argumentos. Trata-se, portanto, não de um problema formal, mas sim material. Um
problema não de legalidade, mas sim de legitimidade da decisão jurídico-administrativa.
Essa postura está diretamente relacionada com os “problemas da infância difícil” por
que passou o direito administrativo, com muita propriedade relatados por Vasco Pereira
da Silva (2009b). Um direito de matriz autoritária, que impõe sua decisão aos particula-
res e tem dificuldades de se abrir a procedimentos democráticos.
Por certo a participação dos privados no procedimento é um mecanismo de otimiza-
ção da decisão administrativa, que se abre para um maior número de pontos de vista, visan-
do atingir o princípio da eficiência. Com a evolução social, as decisões se tornam cada vez
mais complexas, necessitando o gestor público estar bem informado sobre a realidade pela
qual precisa administrar. E nesse ponto nada melhor do que ouvir os afetados por aquela
decisão, diretamente interessados na sua otimização.
O interesse público não é um dado adquirido, é uma realidade a construir dialeticamen-
te, mediante um juízo de ponderação e análise de todos os argumentos apresentados, unin-
do dialeticamente a sociedade civil com a sociedade política. Não corresponde apenas ao
que o gestor público pensa, mas deve resultar da participação de todos os interessados no
discurso, a fim de compor a melhor solução possível. Ele constrói-se procedimentalmente,
da participação de todos os cidadãos com interesses divergentes.
Logo, a melhor decisão é aquela que é construída perante o caso concreto, com a audi-
ção dos particulares e interessados. Porém, essa participação não pode ser meramente for-
mal, apenas para cumprir um requisito no procedimento de edição do ato, regulamento ou
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contrato administrativo. A administração pública deve ponderar os interesses que estão
em jogo para construir uma decisão mais justa conforme o caso concreto, sob pena de
violar o interesse público e o direito fundamental à participação. Trata-se de um exercício
que exige a colaboração responsável tanto da Administração Pública quanto dos cidadãos,
com vista a atingir da melhor forma possível o bem comum, em uma “via de mão dupla”.
Nas palavras de Pedro Machete, “o direito de ser ouvido implica, para ser eficaz, saber
comunicar; e o dever de ouvir, por seu lado, pode implicar capacidade de persuasão e exige
sempre disponibilidade para pensar por alternativas” (MACHETE, 1996, p. 532-533).
Assim, a lógica da participação e da administração dialética são realidades que se impõem
a ambas, sociedade civil e sociedade política, tanto em Portugal quanto no Brasil, sob pena
dessa decisão ser questionada via contencioso administrativo (em Portugal) ou via judi-
ciário (no Brasil), com todas as implicações daí decorrentes.
CONCLUSÃO
Atualmente, quase a totalidade dos países mundiais se afirma democrática. Entretanto, o
ideal democrático é uma construção histórica e uma luta diária, pois não basta apenas
dizer-se democrático, é preciso fazer-se democrático. Como afirma Giovanni Sartori (1997),
o indivíduo, ao tentar definir a democracia, pode não se dar por satisfeito com esse conhe-
cimento herdado, mas sim a partir dele construir algo novo. Aprender com o passado com
olhos para o futuro, a fim de se buscar não o que a democracia foi, mas o que ela pode e
deve ser. E é isso que visou o presente artigo.
É impossível à democracia prescindir da representação, ante a magnitude dos Estados
contemporâneos, totalmente diferentes das polis gregas. As eleições são fundamentais para
a democracia, como um procedimento instrumental da expressão da confiança popular em
seus representantes. Mas não absorvem a plenitude democrática, que deve ser mantida viva
durante toda a gestão pública do eleito. Assim, para efetivar realmente a democracia é pre-
ciso que o povo imponha limites e controle efetivos do poder, podendo impugnar sua atua-
ção pelo caráter crítico, aberto e dialógico que devem possuir as sociedades democráticas
(SANTIN, 2011).
Uma sociedade democrática é aquela que realiza práticas democráticas, aceitando a
pluralidade e o multiculturalismo de seu povo. Capaz de aceitar ideias contrárias às suas,
ver o conflito como benéfico porque dinamiza, impede a acomodações e favorece a melho-
ra das instituições, negando as formas absolutas, plenas e completas de verdades. Reconhe-
cer no conflito o caráter de elemento constitutivo da vida, da política e do saber, a fim de
evoluir e alcançar o novo. Assim, para a efetivação do princípio da participação, norte fun-
damental do novo código administrativo português, é preciso a colaboração de dois fato-
res: vontade política e interesse dos administrados em participar das decisões que afetam
a todos.
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Com relação ao primeiro fator, não há dúvidas de que o direito de participar está ple-
namente positivado no procedimento administrativo, assim como seu poder de contestá-
-las pela via do contencioso. Entretanto, de nada adianta leis e códigos democráticos se eles
não passam apenas de um “papel”, sem se inserir nas práticas políticas da sociedade polí-
tica e da sociedade civil. Os gestores públicos precisam estimular e facilitar a participação
dos cidadãos nas audiências públicas, tanto individual quanto coletivamente. Aumentar os
meios de divulgação dos momentos em que as audiências públicas ocorrem, englobando
tanto meios oficiais como jornais de circulação local e regional, assim como rádio e tele-
visão. Da mesma forma, é preciso agendar os momentos de audiência pública em datas e
horários compatíveis com a participação do maior número possível de pessoas, evitando-
se aqueles em que a maioria costuma trabalhar. Por fim, necessário se faz o uso de uma lin-
guagem clara e transparente, capaz de se fazer entender por todos, independentemente
do grau de escolaridade.
Por sua vez, a população deve assumir-se como sujeito ativo desse processo. Não se con-
tentar apenas em ser espectador para ser agente de mudança do local onde vive, coautor e
corresponsável pelas decisões político-administrativas. Ou seja, trata-se de uma “via de mão
dupla”, a ser trilhada tanto pela sociedade civil quanto pela sociedade política.
O Código do Procedimento Administrativo português aponta o caminho para a demo-
cratização das decisões públicas, bem como fornece as ferramentas formais para contestá-
-las, acaso não observem seus ditames. Mas é preciso interesse tanto dos gestores públicos
quanto dos cidadãos em cobrar a efetivação da legislação. Viabilizar, com a participação
da sociedade civil, uma administração capaz de traduzir em ações os interesses públicos, a
fim de que o princípio da participação seja um norte inviolável por parte do administra-
dor público.
Trata-se não só de cumprir a legislação, mas também de otimizar as decisões adminis-
trativas, as quais passam a contar com uma multiplicidade de participantes, nos mais diver-
sos interesses, e caberá ao poder público, a partir dessas informações, reduzir o aspecto de
discricionariedade relativa à realização do interesse público.
NOTA DE AGRADECIMENTO
Este artigo faz parte do relatório de Pós-Doutoramento
na Universidade de Lisboa, conforme auxílio pós-douto-
rado CAPES processo n. 5199.09.3, para a qual aqui se
agradece pela viabilização da pesquisa.
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Janaína Rigo Santin
PÓS-DOUTORA EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE DE LISBOA,
BOLSISTA CAPES. DOUTORA EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE
FEDERAL DO PARANÁ. MESTRE EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE
FEDERAL DE SANTA CATARINA. PROFESSORA DO MESTRADO EM
DIREITO E NO DOUTORADO EM HISTÓRIA DA UNIVERSIDADE DE
PASSO FUNDO. PROFESSORA DA UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO
SUL. PROFESSORA CONVIDADA DO MESTRADO EM GOVERNAÇÃO E
GESTÃO PÚBLICA DA UNIVERSIDADE AGOSTINHO NETO.
janainars@upf.br
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