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Anpflanzung von Gehölzen gebietseigener Herkünfte in der freien Landschaft – rechtliche und fachliche Aspekte der Vergabepraxis

Authors:
Walter Frenz, Tobias Hellenbroich
und Birgit Seitz (Bearb.)
Anpflanzung von Gehölzen gebietseigener
Herkünfte in der freien Landschaft –
rechtliche und fachliche Aspekte
der Vergabepraxis
BfN-Skripten 262
2009
Anpflanzung von Gehölzen gebietseigener
Herkünfte in der freien Landschaft –
rechtliche und fachliche Aspekte der
Vergabepraxis
Ergebnisse aus dem FuE-Vorhaben FKZ 3507 81 110
Bearbeitung:
Walter Frenz
Tobias Hellenbroich
Birgit Seitz
Titelbild: Zweigriffliger Weißdorn (T. Muer)
Bearbeitung:
Prof. Dr. Walter Frenz RWTH Aachen
Dr. Tobias Hellenbroich Anwaltsgemeinschaft Schneider & Dr. Willms, Aachen
Dipl. Ing. Birgit Seitz TU Berlin
Fachbetreuung im BfN:
Andreas Heym Fachgebiet II 1.1 „Recht, Ökonomie und naturverträgliche regionale
Entwicklung“
Das Vorhaben wurde vom BfN mit Mitteln des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und
Reaktorsicherheit (BMU) gefördert.
Die Beiträge der Skripten werden aufgenommen in die Literaturdatenbank „DNL-online“
(www.dnl-online.de).
Die BfN-Skripten sind nicht im Buchhandel erhältlich.
Herausgeber: Bundesamt für Naturschutz
Konstantinstr. 110
53179 Bonn
Telefon: 0228/8491-0
Fax: 0228/8491-9999
URL: www.bfn.de
Der Herausgeber übernimmt keine Gewähr für die Richtigkeit, Genauigkeit und Vollständigkeit der
Angaben sowie für die Beachtung privater Rechte Dritter. Die in den Beiträgen geäußerten Ansichten
und Meinungen müssen nicht mit denen des Herausgebers übereinstimmen.
Nachdruck, auch in Auszügen, nur mit Genehmigung des BfN.
Druck: BMU-Druckerei
Gedruckt auf 100% Altpapier
Bonn – Bad Godesberg 2009
Inhaltsverzeichnis
Einführung und Aufgabenstellung 5
Erster Teil: Naturschutzfachlicher Hintergrund 7
Zweiter Teil: Naturschutzrechtliche Verpflichtungen 9
A. Supranationaler Rahmen 9
B. Regelungen im Bundesnaturschutzgesetz 11
I. Die artenschutzrechtlichen Vorgaben 11
1. Die Pflicht zum Schutz vor Florenverfälschung 11
2. Die zentralen Begriffsbestimmungen 12
a) Gebietsfremd und gebietseigen 12
b) Art. 13
c) Pflanzen 13
d) wild lebend 14
3. Die Genehmigungspflicht des § 41 Abs. 2 BNatSchG 14
a) Ansiedlung 14
b) In der freien Natur 15
c) Ausnahmen von der Genehmigungspflicht 15
4. Versagung der Genehmigung 16
5. Zwischenergebnis 17
II. Gehölzpflanzungen als Kompensationsmaßnahmen 17
1. Zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung 17
a) Die Pflichten aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung 17
b) Mögliche Grenzen in der Verpflichtung zur Verwendung
gebietseigener Gehölze 20
c) Zwischenergebnis 21
2. Zu naturschutzrechtlichen Befreiungen und
Ausnahmegenehmigungen 22
3. Zwischenergebnis 23
- 2 -
Dritter Teil: Gebietseigene Gehölze bei Begrünungen und Vergaberecht 24
A. Allgemeiner Rechtsrahmen 24
B. Voraussetzungen, die Verwendung gebietseigener Gehölze zu fordern 25
I. Warenverkehrsfreiheit 26
1. Beeinträchtigung 26
2. Rechtfertigung 27
II. Begünstigung regionaler Anbieter 28
1. Beeinträchtigungsformen 28
2. Rechtfertigung 29
C. Umsetzung 30
I. Auftragsdefinition als Ausgangspunkt 30
II. Technische Spezifikationen 32
1. Allgemeine Bedeutung und Funktionsweise 32
2. Anwendung auf gebietseigene Gehölze 33
III. Zusatzbedingungen 34
IV. Eignungskriterien 34
V. Zuschlagskriterien 35
1. Relevanz 35
2. Allgemeiner Rahmen 35
3. Vorgaben des EuGH für den Umweltschutz 36
4. Folgerungen für Begrünungen mit gebietseigenen Gehölzen 37
a) Stoffgleichheit in dem konkreten Projekt 37
b) Lieferfähigkeit und Herkunftsnachweis 37
c) Keine notwendige Sicherheit der Zielerreichung 38
d) Gewichtung 39
VI. Konsequenzen für die Ausschreibungspraxis 39
VII. Sonderproblem einer nicht hinreichenden Verfügbarkeit gebietseigener
Gehölze 40
1. Alternativenbildung 40
2. Anzucht als Leistungsgegenstand 42
3. Teilnahmewettbewerb 42
4. Wettbewerblicher Dialog 43
D. Unterschwellenvergaben 43
I. Relevanz allgemeiner Grundsätze 43
- 3 -
II. Bekanntmachung 44
III. Ausmaß der Informationen 45
IV. Reichweite 45
V. Unparteiische Vergabe 46
VI. Verhältnismäßigkeit 46
VII. Nachprüfbarkeit auch im richtlinienfreien Bereich 47
E. Fazit 48
Vierter Teil: Fachliche Grundlagen zur Abgrenzung von Herkunftsgebieten in
Deutschland 49
A. Grundsatz und Begriffsklärung 49
B. Grundlagen für Herkunftsgebiete in Deutschland 51
I. Abgrenzung nach ökologischen Bedingungen 53
1. Horizontale Abgrenzung 53
2. Vertikale Abgrenzung 54
II. Abgrenzung nach phänotypischen oder genetischen Merkmalen 54
III. Verhältnismäßigkeit 54
C. Herkunftsgebietsgliederungen in Deutschland 54
D. Bisherige Länderbestrebungen 58
I. Baden-Württemberg 59
II. Bayern 63
III. Brandenburg 66
IV. Nordrhein-Westfalen 69
V. Andere Bundesländer 71
E. Abgrenzungen von Herkunftsgebieten für Forstbäume 71
Fünfter Teil: Zusammenfassende rechtliche und fachliche Bewertung zur
Abgrenzung vorn Herkunftsgebieten 72
Sechster Teil: Erstellung regionalisierter Gehölzlisten für Herkunftsgebiete
gebietseigener Gehölze 73
- 4 -
A. Einleitung 73
B. Methodik 75
I. Bestimmung grundsätzlicher Auswahlkriterien für Gehölze 75
II. Erstellung regionalisierter Gehölzlisten für Herkunftsgebiete
gebietseigener Gehölze 76
C. Ergebnisse 77
I. Herkunftsgebiete gebietseigener Gehölze 77
II. Artenliste für Pflanzungen in den Herkunftsgebieten gebietseigener
Gehölze Deutschlands 81
- 5 -
Einführung und Aufgabenstellung
Bei Anpflanzungen im Rahmen von Maßnahmen des Natur- und Landschaftsschut-
zes wird vielfach Pflanzgut verwendet, das nicht aus der Region stammt, in der die An-
pflanzung vorgenommen wird.1 Die Gründe hierfür sind vielfältig. Zum Beispiel ist es
in der Regel kostengünstiger, große Mengen an Pflanzmaterial aus weit entfernten Län-
dern mit niedrigen Löhnen zu beziehen.2 Manchmal sind die benötigten Mengen an
Pflanzmaterial vor Ort schlicht nicht verfügbar. Die Verwendung von Pflanzmaterialien
von Herkünften aus größerer Entfernung ist jedoch naturschutzfachlich nicht unumstrit-
ten. Der schwerwiegendste Einwand liegt darin, dass dies zu einem Verlust genetischer
Vielfalt führe. Deswegen wird von Behörden vermehrt dazu übergegangen, bei Pflanz-
maßnahmen auf die Verwendung gebietseigenen oder autochthonen Pflanzmaterials
hinzuwirken.
Dieses behördliche Ansinnen erscheint auf den ersten Blick unproblematisch. Denn
die Durchführung von Pflanzmaßnahmen erfolgt auf vertraglicher Grundlage, und
zwar in der Regel nicht in öffentlich-rechtlicher sondern in zivilrechtlicher Ausgestal-
tung. Durch zivilrechtlichen Vertrag wird der Auftragnehmer verpflichtet, eine vertrag-
lich definierte Leistung zu erbringen. Dabei wird die Beschaffenheit der Leistungen,
also das Leistungssoll, bekanntlich durch die Parteien im Rahmen der vertraglichen Ei-
nigung bestimmt. Wegen der in Deutschland grundsätzlich herrschenden Vertragsfrei-
heit liegt daher zunächst der Schluss nahe, dass auch die den Auftrag vergebende Be-
hörde, die sich auf die Ebene des Privatrechts begibt, in der Bestimmung der Beschaf-
fenheit der geschuldeten Leistung frei ist.
Dem zivilrechtlichen Vertrag zur Durchführung der Pflanzmaßnahmen gehen jedoch
zumeist Entscheidungen auf öffentlich-rechtlichen Grundlagen voraus. Die Behörde ist
daher in ihrem Handeln nicht völlig frei. Neben den naturschutzrechtlichen Vorschriften
hat sie beim Abschluss zivilrechtlicher Verträge auch die vergaberechtlichen Bestim-
mungen zu beachten. Gestützt darauf wird der Forderung nach der Verwendung ge-
bietseigenen Pflanzmaterials jedoch entgegen gehalten, dass die Anordnung von Ver-
pflichtungen zur Verwendung gebietseigener Gehölze durch die zuständigen Behörden
einer tragfähigen rechtlichen Grundlage entbehre und den Wettbewerb verzerre und
deswegen mit dem Vergaberecht nicht in Einklang zu bringen sei.3
1 Reif/Nickel, Pflanzungen von Gehölzen und „Begrünung“ – Ausgleich oder Eingriff in Natur und
Landschaft? Naturschutz und Landschaftsplanung 2000, S. 299, Arbeitskreis Waldbau und Natur-
schutz NRW, Florenverfälschung, in: Natur in NRW Heft 3/2008, S. 35 ff..
2 Kätzel/Löffler/Becker, Erfassung und Erhaltung forstlicher Genressourcen und der genetischen
Diversität von Wäldern, in: Ministerium für ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucher-
schutz Brandenburg / Landesforstanstalt Eberswalde (Hrsg.): Naturschutz in den Wäldern Bran-
denburgs : Beiträge der Naturschutztagung vom 2. November 2006 in Eberswalde - Berlin: Bäßler,
2007, S. S. 39 ff. (46), Arbeitskreis Waldbau und Naturschutz NRW, Florenverfälschung, in: Natur
in NRW Heft 3/2008, S. 35 ff..
3 Informationsbroschüre „Gebietsheimische, gebietseigene bzw. autochthone“ Gehölze der Interes-
sengemeinschaft überregionaler Pflanzenhandel im Bund deutscher Baumschulen (BdB) e.V. –
Hamburg, ohne Erscheinungsdatum.
- 6 -
Im Februar 2007 fand ein Fachgespräch zur Verwendung von Gehölzen gebietseige-
ner Herkünfte in der freien Landschaft statt, das im Ergebnis zeigte, dass zu zahlreichen
Fragen im Zusammenhang mit der Verwendung und Ausschreibung gebietseigenen
Pflanzmaterials noch erheblicher Klärungsbedarf besteht.4 Im Rahmen des Umweltfor-
schungsplanes hat daher das Bundesamt für Naturschutz das Forschungs- und Entwick-
lungsvorhaben „Handreichung gebietseigene Gehölze“ vergeben. Das Vorhaben zielt
darauf, vor allem die rechtlichen Hintergründe im Einklang mit den fachlichen Erfor-
dernissen gutachtlich aufzubereiten und den zuständigen Vergabestellen mit einem Va-
demekum eine Hilfestellung für die Bewältigung der ausschreibungsspezifischen Son-
derprobleme an die Hand zu geben.
Aufgabe des hier vorliegenden gutachtlichen Teils des Forschungs- und Entwick-
lungsvorhabens ist es, diesen Fragen für Gehölze als Grundlage für ein vergaberechtli-
ches Vademekum nachzugehen. Insbesondere wird erörtert, ob eine naturschutzrechtli-
che Notwendigkeit zur Verwendung gebietseigener Gehölze besteht und wie diese im
Rahmen erforderlicher Ausschreibungen berücksichtigt werden kann. Hierzu erfolgte
auch eine Erhebung und Auswertung praktischer Umsetzungen in den Bundesländern,
wozu eine Abfrage bei den Ländern über den LANA-Arbeitskreis Eingriffsregelung
durchgeführt wurde. Die Forschungsnehmer danken allen, die auf die Abfrage reagiert
und damit zu dieser Studie beigetragen haben.
Schließlich soll allem voran klargestellt werden, dass die Frage, ob überhaupt eine
Ausschreibung wegen der Durchführung von Pflanzmaßnahmen oder der Beschaffung
von Pflanzmaterial nicht von naturschutzrechtlichen Pflichten oder naturschutzfachli-
chen Erfordernissen abhängt. Ob eine öffentliche Ausschreibung erfolgen muss oder
nicht ist für jegliche Pflanzmaßnahme zu entscheiden, egal ob gebietseigene Gehölze
Verwendung finden sollen oder nicht. Es soll daher dem Eindruck entgegen gewirkt
werden, dass die Beachtung naturschutzrechtlicher oder –fachlicher Belange noch ein
Zusatzerfordernis der öffentlichen Ausschreibung der Leistung bewirkt.
4 Vgl. den Bericht von Otto, Fachgespräch zur Verwendung von Gehölzen gebietseigener Herkünfte
in der freien Landschaft – Beitrag zur Erhaltung der genetischen Vielfalt, in: Umwelt 2007, Heft 5
S. 314 f..
- 7 -
Erster Teil: Naturschutzfachlicher Hintergrund
Die Herkunft des zu verwendenden Pflanzmaterials ist aus naturschutzfachlicher und
ökonomischer Sicht nicht unerheblich. Dem Laien mag das seltsam vorkommen, sind
für ihn doch phänotypisch oft keine Unterschiede erkennbar. Aus naturschutzfachlicher
Sicht wird die Verwendung gebietseigenen Pflanzmaterials bevorzugt.5 Letztlich geht es
also auch bei der Verwendung von gebietseigenem Pflanzmaterial darum, die geneti-
sche Vielfalt der einheimischen Pflanzen zu sichern. Für die Erhaltung der genetischen
Vielfalt lassen sich vielfältige Gründe anführen, sei es aus ethischen Gesichtspunkten
oder aufgrund von Klugheitsargumenten.6 Im hiesigen Zusammenhang ist bei den ein-
schlägigen Klugheitsargumenten die Erhaltung des evolutiven Anpassungspotentials
hervorzuheben.7 Die dem zu Grunde liegende These besagt, dass eine größere vorhan-
dene genetische Vielfalt auf natürliche oder anthropogene Umweltveränderungen – et-
wa aufgrund der durch den Klimawandel zu erwartenden Veränderungen8 – besser rea-
gieren und sich anpassen kann und dadurch eine Kontinuität des Artenspektrums ge-
wahrt bleibt.9 So ist festzustellen, dass Umweltveränderungen auch ohne menschliches
Zutun zum Aussterben einzelner Genotypen oder Arten führen,10 zugleich aber durch
die evolutiven Prozesse mitunter neue Genotypen entstehen, z.B. wenn einzelne Popula-
tionen lange isoliert sind und sich bei diesen neue genetische Merkmale bilden, die
letztlich eine neue Art hervorbringen.11 Populationen einer Art sind mitunter dazu in der
Lage, sich den biotischen und abiotischen Eigenheiten ihres Umfeldes anzupassen, um
ihr Überleben zu sichern.12
5 Seitz/Jürgens/Kowarik, Erhaltung genetischer Vielfalt: Kriterien für die Zertifizierung regionalen
Saat- und Pflanzguts, BfN Skripten Nr. 208, passim.
6 Ein Überblick ist zu finden bei Hellenbroich, Europäisches und deutsches Artenschutzrecht,
S. 20 ff..
7 Blab/Klein/Ssymank, Biodiversität und ihre Bedeutung in der Naturschutzarbeit, NuL 1995,
S. 11 (12).
8 Kätzel/Löffler/Becker, Erfassung und Erhaltung forstlicher Genressourcen und der genetischen
Diversität von Wäldern, in: Ministerium für ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucher-
schutz Brandenburg / Landesforstanstalt Eberswalde (Hrsg.): Naturschutz in den Wäldern Bran-
denburgs : Beiträge der Naturschutztagung vom 2. November 2006 in Eberswalde - Berlin: Bäßler,
2007, S. S. 39 ff. (48).
9 Kaule, Arten- und Biotopschutz, S. 15; Schröder, Biodiversität – populationsgenetische Grundla-
gen, in: BfN Skripten 96, S. 34 und mit zahlreichen weiteren Nachweisen Seitz/Jürgens/Kowarik,
Erhaltung genetischer Vielfalt: Kriterien für die Zertifizierung regionalen Saat- und Pflanzguts,
BfN Skripten Nr. 208, S. 6.
10 Kaule, Arten- und Biotopschutz, S. 188; Primack, Naturschutzbiologie, S. 89.
11 Ortner, Zur naturschutzrechtliche Verpflichtung der Verwendung autochthonen Saat- und Pflanz-
guts bei der Straßenbegleitbegrünung, NuR 2005, S. 91 (93).
12 Kätzel/Löffler/Becker, Erfassung und Erhaltung forstlicher Genressourcen und der genetischen
Diversität von Wäldern, in: Ministerium für ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucher-
schutz Brandenburg / Landesforstanstalt Eberswalde (Hrsg.): Naturschutz in den Wäldern Bran-
denburgs : Beiträge der Naturschutztagung vom 2. November 2006 in Eberswalde - Berlin: Bäßler,
2007, S. S. 39 ff. (46); Riedl, Tierökologische Aspekte bei der Verwendung autochthoner Pflanzen
– Diskussionsgrundlage für die Strukturierung eines Forschungskonzeptes, in: BfN Skripten Nr. 96
- 8 -
Dieses Phänomen bedingt gegebenenfalls auch ökonomische Vorteile. Denn sind ge-
bietseigene Populationen besonders gut an ihre biotische und abiotische Umgebung an-
gepasst, kommt es zu weniger Ausfällen bei den Neuanpflanzungen, da das Pflanzmate-
rial unter Umständen eine relativ bessere Vitalität aufweist.13 An den Anpflanzungen
muss daher weniger nachgebessert werden, was Kosten spart. Dass das gebietseigene
Pflanzmaterial nicht über lange Strecken transportiert werden muss, bis es am Ort der
Anpflanzung ankommt, führt auch zu einer insgesamt besseren Umweltbilanz.
Umgekehrt kann es sich aber auch so verhalten, dass sich durch Kreuzungen und
Rückkreuzungen des gebietseigenen und gebietsfremden Materials Hybriden bilden,
oder sich das gebietsfremde Pflanzmaterial sogar über kurz oder lang gegenüber den
gebietseigenen Pflanzen besser behaupten und diese aus ihrer natürlichen Umgebung
verdrängen kann.14 Die nachträgliche künstliche Vermischung kann die spezifischen
genetischen Merkmale nivellieren.15 All dies führt zu der Gefahr einer genetischen Ver-
armung. Dies wird dadurch verstärkt, dass Pflanzmaterial vielfach aus Stecklingen be-
steht, die durch vegetative Vermehrung gewonnen werden und daher identische geneti-
sche Eigenschaften aufweisen.16 Die auf diese Weise genetisch verarmte Population
kann wiederum anfälliger für spezielle Schädlinge oder für sonstige Umweltverände-
rungen sein und dadurch in ihrem Bestand gefährdet werden. Wenn andere Arten in
dem betreffenden Biotop auf diese Arten angewiesen sind, sind auch diese zwangsläufig
von dieser Entwicklung betroffen.17 Die geschilderten Gefahren bestehen daher nicht
nur in der invasiven Verbreitung18 gebietsfremder Sippen, sondern setzen bereits deut-
lich früher an. Die weitere Verbreitung von Sippen als Konsequenz der Hybridisierung
kann vorkommen.19
S. 40; Ortner, Zur naturschutzrechtliche Verpflichtung der Verwendung autochthonen Saat- und
Pflanzguts bei der Straßenbegleitbegrünung, NuR 2005, S. 91 (93).
13 Riedl, Tierökologische Aspekte bei der Verwendung autochthoner Pflanzen – Diskussionsgrundla-
ge für die Strukturierung eines Forschungskonzeptes, in: BfN Skripten 96, S. 40;
Seitz/Jürgens/Kowarik, Erhaltung genetischer Vielfalt: Kriterien für die Zertifizierung regionalen
Saat- und Pflanzguts, BfN Skripten Nr. 208, S. 22 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen; Ortner,
Zur naturschutzrechtliche Verpflichtung der Verwendung autochthonen Saat- und Pflanzguts bei
der Straßenbegleitbegrünung, NuR 2005, S. 91 (92); Marzini/Vollrath, Versuche der LWG mit ge-
bietsheimischen Gehölzen, in: BfN Skripten 96, S. 63 ff., Arbeitskreis Waldbau und Naturschutz
NRW, Florenverfälschung, in: Natur in NRW Heft 3/2008, S. 35 ff. (36); Degenbeck, Wettbe-
werbsrecht und Naturschutz, in: Bayerische Landesanstalt für Weinbau und Gartenbau (Hrsg.):
Sonderdruck aus Veitshöchheimer Berichte Heft 81, S. 4.
14 Klingenstein/Eberhardt, Heimisches Saat- und Pflanzgut aus Sicht des Naturschutzes auf Bundes-
ebene, in: BfN-Skripten 96, S. 18 (20); Kowarik/Seitz, Perspektiven für die Verwendung gebietsei-
gener („autochthoner“) Gehölze, in: Seitz/Kowarik, NEOBIOTA 2, 2003, S. 3 (5 f.).
15 Schröder, Biodiversität – populationsgenetische Grundlagen, in: BfN Skripten 96, S. 34.
16 Kowarik/Seitz, Perspektiven für die Verwendung gebietseigener („autochthoner“) Gehölze, in:
Seitz/Kowarik, NEOBIOTA 2, 2003, S. 3 (5 f.).
17 Riedl, Tierökologische Aspekte bei der Verwendung autochthoner Pflanzen – Diskussionsgrundla-
ge für die Strukturierung eines Forschungskonzeptes, in: BfN Skripten Nr. 96 S. 40; Kowarik/Seitz,
Perspektiven für die Verwendung gebietseigener („autochthoner“) Gehölze, in: Seitz/Kowarik,
NEOBIOTA 2, 2003, S. 3 (5 f.).
18 Dies als besonders problematisch hervorhebend Klingenstein/Eberhardt, Heimisches Saat- und
Pflanzgut aus Sicht des Naturschutzes auf Bundesebene, in: BfN-Skripten 96, S. 18 ff..
19 Seitz/Jürgens/Kowarik, Erhaltung genetischer Vielfalt: Kriterien für die Zertifizierung regionalen
Saat- und Pflanzguts, BfN Skripten Nr. 208, S. 14 ff., mit umfassenden Nachweisen.
- 9 -
Zweiter Teil: Naturschutzrechtliche Verpflichtungen
Den Schutz der biologischen Vielfalt haben die Gesetzgeber der verschiedenen
Rechtsebenen aufgegriffen und gesetzlich zum Ziel erklärt. Zu Erreichung dieses Ziels
tragen verschiedene naturschutzrechtliche Instrumente bei. Nachfolgend soll zunächst
ein kurzer Überblick über die einschlägigen supranationalen Regelungen gegeben wer-
den, bevor auf einzelne Instrumente des Naturschutzrechts eingegangen wird, die die
Wahrung der biologischen Vielfalt auch auf genetischer Ebene sicherstellen sollen.
A. Supranationaler Rahmen
Auf der Ebene des Völkerrechts ist das internationale Übereinkommen über die bio-
logische Vielfalt20 hervorzuheben, das 1992 in Rio de Janeiro verabschiedet und sowohl
von der Bundesrepublik Deutschland, als auch von der Europäischen Gemeinschaft im
Jahr 1992 unterzeichnet wurde. Es verpflichtet die Vertragsstaaten in Art. 8 Buchst. h)
soweit möglich und sofern angebracht, die Einbringung gebietsfremder Arten, welche
die Ökosysteme, die Lebensräume oder Arten gefährden, zu verhindern, zu kontrollie-
ren oder zu beseitigen. Dass diese Vorgabe an die Vertragsstaaten auch den hier zu un-
tersuchenden Fall der Ansiedlung nicht gebietseigenen Pflanzmaterials erfasst, liegt
nicht unbedingt auf der Hand. Denn aus der Vorschrift ist z.B. nicht ohne weiteres er-
sichtlich, ob eine in Polen gezüchtete Hainbuche in Hessen, wo Hainbuchen natürli-
cherweise vorkommen, gebietsfremd ist. Immerhin gehört sie der gleichen Art an und
diese Art ist in Hessen ohne weiteres heimisch. Voraussetzung dafür, dass die betref-
fende Pflanze in dem vorgesehenen Anpflanzungsgebiet gebietsfremd ist, ist eine
Pflicht zur Differenzierung auch nach den genetischen Unterschieden und Besonderhei-
ten unter den artzugehörigen Exemplaren. Davon ist aber für die Biodiversitätskonven-
tion auszugehen. Denn bereits die erste Eingangserwägung zur Konvention bezieht die
genetische Vielfalt innerhalb der Arten in die Betrachtungen und damit auch in die Re-
gelung mit ein.21 Artikel 1 der Konvention legt das Ziel des Regelwerks fest: „Die Ziele
dieses Übereinkommens, die in Übereinstimmung mit seinen maßgeblichen Bestim-
mungen verfolgt werden, sind die Erhaltung der biologische Vielfalt, die nachhaltige
Nutzung ihrer Bestandteile und die ausgewogene und gerechte Aufteilung der sich aus
der Nutzung der genetischen Ressourcen ergebenden Vorteile…“. Nach den Begriffsbe-
stimmungen des Art. 2 der Konvention bedeutet „biologische Vielfalt“ die Variabilität
unter lebenden Organismen jeglicher Herkunft, darunter unter anderem Land-, Meeres-
und sonstige aquatische Ökosysteme und die ökologischen Komplexe, zu denen sie ge-
hören; dies umfasst die Vielfalt innerhalb der Arten und zwischen den Arten und die
Vielfalt der Ökosysteme. Zudem schließt der Begriff „biologische Ressourcen“ nach
Art. 2 der Konvention genetische Ressourcen, Organismen oder Teile davon, Populatio-
nen oder einen anderen biotischen Bestandteil von Ökosystemen ein, die einen tatsäch-
20 Vom 5. Juni 1992, abgedruckt in BGBl. II 1993, S. 1742.
21 Wörtlich heißt es dort: „Die Vertragsparteien – im Bewusstsein des Eigenwerts der biologischen
Vielfalt und ihrer Bestandteile in ökologischer, genetischer, sozialer, wirtschaftlicher, wissenschaft-
licher, erzieherischer, kultureller und ästhetischer Hinsicht sowie im Hinblick auf ihre Erholungs-
funktion,…“
- 10 -
lichen oder potentiellen Nutzen oder Wert für die Menschen haben, ein. Auch wenn die
IUCN eine gebietsfremde Art nur als „Art, Unterart oder niedrigere Taxa, die außerhalb
ihres gewöhnlichen vergangenen oder gegenwärtigen Verbreitungsgebiets eingeführt
wurde“ definiert und somit fremde Herkünfte nicht einbezieht,22 ist die Vielfalt nicht
nur zwischen den Arten sondern auch innerhalb der Arten Schutzgegenstand im Sinne
der Biodiversitätskonvention.23 Dies gilt umso mehr, als die Definition nicht rechtsver-
bindlich ist.
Das am 19.09.1979 angenommene Berner Übereinkommen über die Erhaltung der
europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume ver-
pflichtet in Art. 11 Abs. 2 Buchst. b) zur strengen Überwachung und Begrenzung des
Ansiedelns nichtheimischer Arten.24
Im Europarecht soll die FFH-Richtlinie25 die Vorgaben des Übereinkommens über
die biologische Vielfalt u. a. bezüglich der Flora umsetzen und die betreffenden Ver-
pflichtungen an die Mitgliedstaaten weitergeben. Entsprechend der dritten Eingangser-
wägung der Richtlinie ist ihr Hauptziel, die Erhaltung der biologischen Vielfalt zu för-
dern. Eine Regelung zu gebietsfremden Arten ist in Art. 22 Buchst. b) FFH-RL zu fin-
den. Die Mitgliedstaaten sorgen demnach dafür, dass die absichtliche Ansiedlung nicht
heimischer Arten in der Natur so geregelt wird, dass weder die natürlichen Lebensräu-
me noch die heimischen wild lebenden Tier- und Pflanzenarten geschädigt werden.
Falls erforderlich, sollen Ansiedlungsverbote geregelt werden. Anhaltspunkte zur Aus-
legung des Begriffes der biologischen Vielfalt lassen sich dem Wortlaut der Richtlinie
nicht in dem Maße entnehmen wie der Biodiversitätskonvention. Gleichwohl ist eine
Auslegung der FFH-Richtlinie geboten, die das Anliegen der Konvention über die bio-
logische Vielfalt stützt und damit auch die genetische Ebene erfasst. Hierfür sprechen
mehrere Gründe: Erstens ist die Europäische Gemeinschaft als Vertragszeichnerin der
Konvention an deren Vorgaben gebunden, weswegen ein gleich lautendes Verständnis
geboten ist.26 Zweitens wurden die Konvention und die FFH-Richtlinie in einem engen
zeitlichen Zusammenhang verhandelt bzw. erlassen. Drittens kann das Richtlinienziel
der Sicherung der Artenvielfalt bzw. der Bewahrung oder Wiederherstellung eines
günstigen Erhaltungszustandes gem. Art. 2 Abs. 1 und 2 FFH-RL nur bei einem derart
umfassenden Verständnis der Artenvielfalt einschließlich der genetischen Vielfalt er-
22 Shine/Williams/Gündling, A Guide to Designing Legal and Institutional Frameworks on Alien
Invasive Species, IUCN Environmental Policy and Law Paper No. 40, 2002, S. 2. Im wesentlichen
inhaltsgleich ist die Definition aus dem Beschluss der COP 6 Decision VI/23, dort Fußnote 57, zur
CBD. Das Dokument enthält im übrigen Guiding Principles zu Art. 8 der CBD. Das Dokument ist
abrufbar unter http://cbd.int/decisions/cop-06.shtml?m=COP06&id=7197&lg=0.
23 So auch Ortner, Zur naturschutzrechtliche Verpflichtung der Verwendung autochthonen Saat- und
Pflanzguts bei der Straßenbegleitbegrünung, NuR 2005, S. 91 (93); Kowa-
rik/Heink/Schmitz/Starfinger, Entwicklung von Bewertungskriterien für die Freisetzung gebiets-
fremder Pflanzen. Wirkung auf Pflanzengemeinschaften und ausgewählte Tiere (unveröffentlichte
Studie im Auftrag des UBA 2003), S. 97 ff..
24 Dazu näher Ginzky, Die rechtliche Regulierung des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflan-
zen in die Umwelt. Länderstudie Deutschland einschließlich Vorgaben des internationalen und EG-
Rechts, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (42 ff.).
25 Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild leben-
den Tiere und Pflanzen vom 21. Mai 1992, ABl. L 206 S. 7.
26 Vgl. Art. 300 Abs. 7 EGV und dazu Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 300 EGV Rn. 82.
- 11 -
reicht werden. Und im Hinblick auf die im Rahmen der Richtlinie zu erlassenden natio-
nalen Umsetzungsvorschriften ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es
sich bei der Richtlinie um eine Direktive handelt, die den Mitgliedstaaten weiter gehen-
de Regelungen entsprechend Art. 176 EGV zur Schutzverstärkung erlaubt.
B. Regelungen im Bundesnaturschutzgesetz
Das Bundesnaturschutzgesetz gilt gemäß Art. 125b Abs. 1 GG zunächst noch als
Rahmenrecht fort, obwohl durch die Änderungen des Grundgesetzes im Zuge der Föde-
ralismusreform die Bundesrahmengesetzgebung im Sinne von Art. 75 GG a. F. entfallen
ist. Die Materie des Naturschutzes und der Landschaftspflege ist in die konkurrierende
Gesetzgebungskompetenz des Bundes mit Abweichungsmöglichkeiten der Länder über-
führt worden. Gleichwohl ist es für die hiesige Fragestellung grundsätzlich ausreichend,
ausschließlich die Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes zu untersuchen, da – wie
die Untersuchung von Ortner zutreffend feststellt27 – die bisherigen landesrechtlichen
Vorschriften im hier relevanten Bereich sich im Wortlaut eng an den bundesrechtlichen
Vorgaben orientieren. Und die Landesgesetzgeber sind zudem nach wie vor gehalten,
die europarechtlichen und bundesrahmenrechtlichen Vorgaben in den Landesnatur-
schutzgesetzen umzusetzen. Da sich die Abweichungsmöglichkeiten, die das Grundge-
setz den Ländern einräumt, auch künftig nicht auf den Bereich des Artenschutzes bezie-
hen, werden die wesentlichen nachstehenden Ausführungen zum Artenschutzrecht trotz
etwaiger Änderungen der Landesnaturschutzgesetze Geltung behalten.
Im Bundesnaturschutzgesetz gibt es mehrere naturschutzrechtliche Anknüpfungs-
punkte, die das Problem im Wesentlichen unter zwei Gesichtspunkten regeln:
Erstens finden sich in den spezifisch artenschutzrechtlichen Vorschriften des Bun-
desnaturschutzgesetzes Regelungen über die Floren- und Faunenverfälschung in
§ 41 Abs. 2 BNatSchG, der gemäß § 11 BNatSchG (noch) zum Rahmenrecht gehört.
Diese Vorschriften beanspruchen grundsätzlich für alle Pflanzmaßnahmen in der Land-
schaft Geltung. Zweitens kann das Problem der Florenverfälschung auch zu beachtender
Regelungsgegenstand in denjenigen naturschutzrechtlichen Instrumenten sein, die ein
Folgenbewältigungsprogramm für nachteilige Beeinträchtigungen von Natur und Land-
schaft enthalten, infolge derer etwaige Pflanzmaßnahmen geboten sind.28 Allem voran
ist hier an die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung zu denken, darüber hinaus aber
jegliche weitere Entscheidung, in der Kompensationsmaßnahmen eine Rolle spielen
können, wie Ausnahmegenehmigungen oder die naturschutzrechtliche Befreiung.
I. Die artenschutzrechtlichen Vorgaben
1. Die Pflicht zum Schutz vor Florenverfälschung
Gemäß § 41 Abs. 2 BNatSchG treffen die Länder unter anderem unter Beachtung des
Art. 22 FFH-RL sowie Art. 8 Buchst. h der Biodiversitätskonvention geeignete Maß-
27 Ortner, Zur naturschutzrechtliche Verpflichtung der Verwendung autochthonen Saat- und Pflanz-
guts bei der Straßenbegleitbegrünung, NuR 2005, S. 91 (94).
28 In diesem Sinne auch Kratsch/Schumacher, Naturschutzrecht, S. 179 f..
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nahmen, um die Gefahren einer Verfälschung der Tier- oder Pflanzenwelt der Mitglied-
staaten durch Ansiedlung und Ausbreitung von Tieren und Pflanzen gebietsfremder
Arten abzuwehren. Welche Maßnahmen hierbei in Betracht kommen, steht grundsätz-
lich im Ermessen der Landesgesetzgeber.29 Der Bund gibt den Ländern in § 41 Abs. 2
Satz 2 Nr. 2 BNatSchG lediglich einen konkreten Regelungsauftrag, Vorschriften über
die Genehmigung des Ansiedelns unter anderem von Pflanzen gebietsfremder Arten in
der freien Natur zu schaffen.30 Ferner bindet der Bund das gesetzgeberische Ermessen
mit § 41 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine
Genehmigung für das Ansiedeln solcher Exemplare zu versagen ist. Demnach darf eine
Ansiedlungsgenehmigung nicht erteilt werden, wenn die Gefahr einer Verfälschung der
Tier- oder Pflanzenwelt der Mitgliedstaaten oder eine Gefährdung des Bestands oder
der Verbreitung wild lebender Tier- oder Pflanzenarten der Mitgliedstaaten oder von
Populationen solcher Arten nicht auszuschließen ist.
2. Die zentralen Begriffsbestimmungen
a) Gebietsfremd und gebietseigen
Maßgeblich für das Eingreifen dieser Regelungspflichten ist, dass es sich bei den zu
pflanzenden Exemplaren um solche handelt, die im Sinne des Gesetzes als gebietsfremd
anzusehen sind. Insofern kann nicht oft genug unterstrichen werden, dass gesetzliche
Regelungen unter Umständen von einem anderen Begriffsverständnis als die Naturwis-
senschaften ausgehen, was zwar zu Verwirrung bei den Normanwendern beitragen
kann, unter normativen Aspekten jedoch legitim ist. Gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 6
BNatSchG ist gebietsfremd eine wild lebende Tier- oder Pflanzenart, wenn sie in dem
betreffenden Gebiet in freier Natur nicht oder seit mehr als 100 Jahren nicht mehr vor-
kommt.31 Da diese Begriffsbestimmung auf Tier- und Pflanzenarten abstellt, bleibt noch
fraglich, ob überhaupt nach einzelnen Teilpopulationen innerhalb einer taxonomisch
definierten Art im naturwissenschaftlichen Sinne differenziert werden kann.
29 Ein kurzer Überblick über die Regelungsmöglichkeiten ist zu finden bei Hellenbroich, Europäi-
sches und deutsches Artenschutzrecht, S. 98 f. und bei Lorz/Müller/Stöckel, Naturschutzrecht, § 41
BNatSchG Rn. 20.
30 Zu den erheblichen Defiziten bei der Anwendung der im Rahmen dieser Vorschrift erlassenen
Ländervorschriften vgl. Fisahn, Aussetzung nichtheimischer Tiere und Pflanzen – Problemsicht
und Praxis der deutschen Behörde, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder
Organismen, S. 60 f..
31 Streng zu bedenken ist, dass eine gebietsfremde Art nicht mit einer nicht heimischen Art gleichzu-
setzen ist. Im Gegensatz zur Begriffsbestimmung „gebietsfremd“, die als Referenzgebiet auf das
„betreffende Gebiet“ abstellt, hat der Gesetzgeber für den in § 10 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG definier-
ten Begriff „heimisch“ als Referenzgebiet das „Inland“ gewählt. Es können daher heimische Ar-
ten in einem speziellen Gebiet im Inland gleichwohl gebietsfremd sein. Vgl. hierzu Hel-
lenbroich, Europäisches und deutsches Artenschutzrecht, S. 98; Ortner, Zur naturschutzrechtliche
Verpflichtung der Verwendung autochthonen Saat- und Pflanzguts bei der Straßenbegleitbegrü-
nung, NuR 2005, S. 91 (94); Bendomir-Kahlo, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch,
Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 10 Rn. 41; Ginzky, Die rechtliche Regulierung
des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflanzen in die Umwelt. Länderstudie Deutschland ein-
schließlich Vorgaben des internationalen und EG-Rechts, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aus-
setzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (10).
- 13 -
Vielfach werden als hierzu gegensätzliche die Begriffe „autochthon“, „indigen“ und
„gebietseigen“ verwendet, die allerdings nicht inhaltsgleich sind und auch nicht einheit-
lich verwendet werden.32 In der Fachliteratur wird die Verwendung des Begriffes „ge-
bietseigen“ für die bevorzugt anzupflanzenden Exemplare angeraten, dem hier gefolgt
wird. Was gebietseigen ist, bestimmt sich in der Naturschutzbiologie nach drei Krite-
rien: Raum, Zeit und Population. Die betreffenden Exemplare sind daher gebietseigen,
wenn sie aus Populationen einheimischer (bzw. indigener) Sippen stammen, welche sich
in einem bestimmten Naturraum über einen längeren Zeitraum in vielfacher Generati-
onsfolge vermehrt haben, so dass eine genetische Differenzierung gegen Populationen
der gleichen Art aus anderen Naturräumen anzunehmen ist.33 Einheimische (= indigene
bzw. autochthone) Arten kommen hier von Natur aus, d.h. ohne Einfluss des Menschen,
vor. Sie haben sich in dem Gebiet ohne menschlichen Einfluss evolutionär gebildet oder
sind ohne menschlichen Einfluss dort eingewandert (natürliche Arealerweiterung z.B.
im Zuge natürlicher Klimaänderungen).34
b) Art
Bei der Definition des Begriffes „Art“ geht das Bundesnaturschutzgesetz über das
rein naturwissenschaftliche Begriffsverständnis hinaus.35 § 10 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG
definiert, dass Art im Sinne des Gesetzes jede Art und darüber hinaus auch jede Unter-
art oder Teilpopulation einer Art oder Unterart ist.36 Damit wird indes aus der Definition
des Begriffes „Art“ im Zusammenspiel mit dem Begriff „gebietsfremd“ deutlich, dass
auch in einem bestimmten Gebiet Exemplare einer Teilpopulation gebietsfremd sein
können, wenn sie zwar der gleichen Art im naturwissenschaftlich taxonomischen Sinne
zugehören, aber von einer anderen Teilpopulation außerhalb des betreffenden Gebietes
herrühren.37
c) Pflanzen
Als weitere Voraussetzung nennt das Gesetz, dass sich die betreffenden Regelungen
auf Pflanzen beziehen müssen. Dies erscheint zwar evident, bedarf aufgrund der gesetz-
lichen Definition des Begriffes „Pflanze“ gleichwohl einer näheren Betrachtung. Denn
§ 10 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG erweitert und verengt den wissenschaftlichen Begriff der
Pflanze. Gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG sind Pflanzen „a) wild lebende, durch
32 Vgl. Klingenstein/Kornacker/Martens/Schippmann, Gebietsfremde Arten – Positionspapier des
Bundesamts für Naturschutz, BfN Skripten Nr. 128, Bonn Bad-Godesberg 2005, S. 7 f..
33 Kowarik/Seitz, Perspektiven für die Verwendung gebietseigener („autochthoner“) Gehölze, in:
Seitz/Kowarik, NEOBIOTA 2, 2003, S. 3 (10).
34 Vgl. Klingenstein/Kornacker/Martens/Schippmann, Gebietsfremde Arten – Positionspapier des
Bundesamts für Naturschutz, BfN Skripten Nr. 128, Bonn Bad-Godesberg 2005, S. 7 f..
35 Klingenstein/Eberhardt, Heimisches Saat- und Pflanzgut aus Sicht des Naturschutzes auf Bundes-
ebene, in: BfN-Skripten 96, S. 18 (21).
36 Zur Klarstellung sei erwähnt, dass der Gesetzgeber den gesetzlichen Schutz auch für Exemplare
gelten wissen will, die keinem wissenschaftlichen Taxon zuzuordnen sind, wie sich aus Anlage 2
Ziffer 4 der Bundesartenschutzverordnung ergibt.
37 Vgl. auch Kratsch/Herter, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
§ 41 Rn. 15; Ginzky, Die rechtliche Regulierung des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflan-
zen in die Umwelt. Länderstudie Deutschland einschließlich Vorgaben des internationalen und EG-
Rechts, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (9).
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künstliche Vermehrung gewonnene sowie tote Pflanzen wild lebender Arten, b) Samen,
Früchte oder sonstige Entwicklungsformen von Pflanzen wild lebender Arten, c) ohne
weiteres erkennbare Teile von Pflanzen wild lebender Arten und d) ohne weiteres er-
kennbar aus Pflanzen wild lebender Arten gewonnene Erzeugnisse“. Von zentraler Be-
deutung in der gesetzlichen Definition ist daher die Einschränkung auf „wild lebende“
Arten.
d) wild lebend
Die hier relevante Einengung des Pflanzenbegriffes besteht somit darin, dass nur
Pflanzen etc. wild lebender Arten Regelungsgegenstand sind. Daher stellt sich die Fra-
ge, ob das gezüchtete Pflanzmaterial, also die konkret auszubringenden Exemplare, ü-
berhaupt Regelungsgegenstand der Normen ist oder aber als reine Kulturpflanzen aus
dem Regelungsbereich herausfallen. Wie aber § 10 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG bereits an-
deutet, sind auch durch künstliche Vermehrung gewonnene Pflanzen Regelungsgegens-
tand. Aus systematischen Gesichtspunkten der Auslegung der Norm ist daher zur Aus-
füllung des Merkmals wild lebend nicht auf das speziell anzupflanzende oder auszusä-
ende Exemplar als (bis dahin) Kulturpflanze abzustellen, sondern vielmehr darauf, ob
das Exemplar einer Art zugehört, die wild lebend vorkommt. Wild lebend sind daher
alle Exemplare in Freiheit vorkommender Arten, deren Exemplare nicht ausschließlich
von Menschen gezüchtet oder angebaut werden.38 Hierzu zählen auch alle ehemals do-
mestizierten Arten, die sich dem Leben in Freiheit erneut angepasst haben39, egal, wie
es dazu gekommen ist.40
3. Die Genehmigungspflicht des § 41 Abs. 2 BNatSchG
Unter Beachtung dieser Begriffsbestimmungen sind im Rahmen des
§ 41 Abs. 2 BNatSchG folgende Regelungen zu Anpflanzungen von Gehölzen zu tref-
fen: Das Ansiedeln gebietsfremder Gehölze in der freien Natur muss unter einen Ge-
nehmigungsvorbehalt gestellt werden. Eine Beschränkung der Genehmigungspflicht auf
sich invasiv ausbreitende gebietsfremde Gehölze ist dem Gesetz nicht zu entnehmen
und fachlich nicht sinnvoll, da sich zumeist erst mit erheblichem Zeitverzug zeigt, ob
eine Art sich invasiv ausbreitet oder nicht.41 Das Gesetz nimmt ausschließlich folgende
Beschränkungen vor.
a) Ansiedlung
Zunächst muss eine Ansiedlung vorliegen. Dies ist der Fall, wenn einem oder mehre-
ren Exemplaren der gebietsfremden Art eine neue Lebensstätte geschaffen werden
38 Bendomir-Kahlo, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kom-
mentar, 2. Aufl., § 10 Rn. 21.
39 Bendomir-Kahlo, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kom-
mentar, 2. Aufl., § 10 Rn. 21; mit weiteren Nachweisen Hellenbroich, Europäisches und deutsches
Artenschutzrecht, S. 32.
40 Lorz, Ein Blick auf den Grenzbereich von Tierschutz-, Naturschutz-, Jagd- und Fischereirecht,
NuR 1985, S. 253 (256).
41 Vgl. dazu auch Hellenbroich, Europäisches und deutsches Artenschutzrecht S. 290 ff..
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soll.42 Erforderlich ist insoweit ein planmäßiges Vorgehen.43 Dies ist beim Anpflanzen
von Gehölzen regelmäßig der Fall, da ihnen mit der Anpflanzung eine neue Lebensstät-
te zugewiesen wird.
b) In der freien Natur
Unter Genehmigungsvorbehalt müssen nur solche Ansiedlungen gestellt werden, die
in der freien Natur vorgenommen werden. Bei der Frage, ob eine Fläche der freien Na-
tur zuzuordnen ist oder dem besiedelten Bereich kommt es auf den tatsächlichen Zu-
stand an und nicht auf die rechtliche Zuordnung einer Fläche z. B. im Sinne des Bau-
planungsrechts zum Außenbereich gemäß § 35 BauGB.44 Daher können z. B. Gartenflä-
chen eines im baurechtlichen Außenbereich gelegenen Grundstücks nicht als freie Natur
im Sinne des § 41 Abs. 2 BNatSchG angesehen werden.45 Zur freien Natur zählen
Kratsch und Herter demgegenüber aber auch Straßenböschungen außerhalb bebauter
Ortslagen, so dass beim Einsäen oder Bepflanzen solcher Flächen das Genehmigungser-
fordernis greift.46 Dem ist beizupflichten, denn die Vorschrift ist ersichtlich darauf an-
gelegt, zumeist kleinräumige Ziergärten oder sonstige regelmäßige Nutzflächen von
dem Genehmigungserfordernis und dem materiellen Verbot und damit auch von der
Eigentumsbeschränkung auszunehmen. Ihrem Sinn und Zweck nach kann die räumliche
Begrenzung in der Vorschrift nicht als Freifahrtschein verstanden werden, jegliche, vom
Menschen einmal gestaltete Fläche als der freien Natur entzogen anzusehen.
c) Ausnahmen von der Genehmigungspflicht
Der Bundesgesetzgeber hat den Ländern auch verschiedene Tatbestände vorgegeben,
bei deren Vorliegen von einem Genehmigungserfordernis abzusehen ist. Dabei handelt
es sich um den Fall des Anbauens von Pflanzen in der Land- und Forstwirtschaft. Be-
rührungen beim Anpflanzen von Gehölzen mit der Forstwirtschaft können sich z. B.
dann ergeben, wenn eine Gehölzanpflanzung zugleich naturschutzrechtlich als auch
forstrechtlich relevant ist, weil sie z. B. zugleich als Wald im forstrechtlichen Sinne
anzusehen sein wird.
Ob die Genehmigungspflicht im Rahmen des § 41 BNatSchG greift, wird letztlich
von der konkreten Zweckbestimmung der entstehenden Anpflanzung abhängen. Die
42 Schmidt-Räntsch, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz,
Kommentar, 2. Aufl., § 41 Rn. 13.
43 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band IV, § 41 BNatSchG Rn. 11;
Fisahn, Aussetzung nichtheimischer Tiere und Pflanzen – Problemsicht und Praxis der deutschen
Behörde, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder Organismen, S. 60 (62).
44 Kratsch/Herter, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
§ 41 Rn. 16, Kratsch/Schumacher, Naturschutzrecht, S. 180.
45 Kratsch/Herter, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
§ 41 Rn. 16; Lorz/Müller/Stöckel, Naturschutzrecht, 2. Aufl., § 41 BNatSchG Rn. 21; Hel-
lenbroich, Europäisches und deutsches Artenschutzrecht, S. 32; Ginzky, Die rechtliche Regulierung
des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflanzen in die Umwelt. Länderstudie Deutschland ein-
schließlich Vorgaben des internationalen und EG-Rechts, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aus-
setzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (8).
46 Kratsch/Herter, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
§ 41 Rn. 16; ebenso Reif/Nickel, Pflanzungen von Gehölzen und „Begrünung“ – Ausgleich oder
Eingriff in Natur und Landschaft?, NuL 2000, S. 299 (300) m.w.N..
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Ausnahme soll nach der gesetzgeberischen Anordnung nämlich nur für die forstwirt-
schaftliche Nutzung gelten. Daher gilt die Ausnahme nur dann, wenn zugleich eine
wirtschaftliche Ertragserzielung mit der Maßnahme verbunden ist.47 Dies dürfte z. B.
bei Kompensationsmaßnahmen mit einer naturschutz- und forstrechtlichen Doppelfunk-
tion, die auch und insbesondere auf die Wahrung der betroffenen Funktionen des Natur-
haushalts abstellt, regelmäßig nicht der Fall sein, so dass gleichwohl von einem Geneh-
migungserfordernis auszugehen ist. Gleiches gilt für Wildäcker und Äsungsflächen, da
sie keiner Ertragserzielung in diesem Sinne dienen.48 Selbst wenn mittel- oder langfris-
tig mit der Anpflanzung eine forstwirtschaftliche Ertragserzielung angestrebt wird, be-
deutet dies allerdings nicht gleichzeitig, dass die Verwendung gebietsfremder Exempla-
re legitim wäre. Handelt es sich bei der Maßnahme um eine Kompensationsmaßnahme
im Sinne von Naturschutz- und Forstrecht, so können die zuständigen Behörden gleich-
wohl die Verwendung gebietseigenen Pflanzmaterials anordnen. Im Forstrecht wird
ohnehin strenger auf die Herkunft des Forstvermehrungsguts geachtet.49
4. Versagung der Genehmigung
Das Bundesnaturschutzgesetz regelt auch, aus welchen Gründen die Genehmigung
zwingend zu versagen ist, § 41 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG. Die Genehmigung darf nicht
erteilt werden, wenn die Gefahr einer Verfälschung der Tier- oder Pflanzenwelt der
Mitgliedstaaten oder eine Gefährdung des Bestandes oder der Verbreitung wild lebender
Tier- oder Pflanzenarten der Mitgliedstaaten oder von Populationen solcher Arten nicht
auszuschließen ist.
Auch hier stellt der Gesetzgeber wiederum für die Frage einer möglichen Beeinträch-
tigung auf die Populationsebene ab. Er verdeutlicht damit nochmals, dass nach seiner
Regelungsvorstellung Exemplare gleicher Art, die von unterschiedlichen Populationen
abstammen, eine Verfälschung herbeiführen können. Dabei trägt der Gesetzgeber dem
Vorsorgeprinzip Rechnung. Denn die Genehmigung ist bereits zu versagen, wenn eine
Gefahr der Florenverfälschung besteht, die allerdings mehr als nur ein einzelnes Indivi-
duum betreffen muss50. Die Genehmigungsbehörde muss daher über keine gesicherten
Kenntnisse über eine eintretende Florenverfälschung verfügen, um die Genehmigung zu
versagen.51 Vielmehr muss die Gefahr mit gesicherter Erkenntnis „ausgeschlossen“
sein, damit die Behörde überhaupt eine Ansiedlungsgenehmigung erteilen darf. Hierfür
47 Ginzky, Die rechtliche Regulierung des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflanzen in die
Umwelt. Länderstudie Deutschland einschließlich Vorgaben des internationalen und EG-Rechts, in:
Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (31).
48 So im Ergebnis auch Kratsch/Schumacher, Naturschutzrecht, S. 180 sowie Kratsch/Herter, in:
Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar, § 41 Rn. 20.
49 Vgl. die Regelungen des Forstvermehrungsgutgesetzes (FoVG) vom 22.5.2002, BGBl. I Nr. 32
S. 1658.
50 Ginzky, Die rechtliche Regulierung des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflanzen in die
Umwelt. Länderstudie Deutschland einschließlich Vorgaben des internationalen und EG-Rechts, in:
Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (10).
51 Ginzky, Die rechtliche Regulierung des Ausbringens nichtheimischer Tiere und Pflanzen in die
Umwelt. Länderstudie Deutschland einschließlich Vorgaben des internationalen und EG-Rechts, in:
Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebietsfremder Organismen, S. 4 (11); Degenbeck,
Wettbewerbsrecht und Naturschutz, in: Bayerische Landesanstalt für Weinbau und Gartenbau
(Hrsg.): Sonderdruck aus Veitshöchheimer Berichte Heft 81, S. 4.
- 17 -
trägt nach der gesetzlichen Formulierung zudem der Antragsteller die Darlegungs- und
Beweislast.52
Ab wann von einer Gefahr der Florenverfälschung durch das Anpflanzen auszugehen
ist, kann nicht durch ein Rechtsgutachten beantwortet werden und bleibt der Beantwor-
tung durch die Fachwissenschaften überlassen. Ferner wird die Naturschutzbiologie zu
beantworten haben, ob das Gefährdungspotenzial bei allen Arten gleich und wenn ja,
wo es besonders hoch ist.53
5. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis lässt sich somit festhalten, dass die Anpflanzung von Gehöl-
zen mit gebietsfremden Exemplaren grundsätzlich einer artenschutzrechtlichen Geneh-
migungspflicht unterliegt. Dies gilt grundsätzlich für jede Anpflanzung, unabhängig
davon, aus welchem Anlass sie erfolgt.
II. Gehölzpflanzungen als Kompensationsmaßnahmen
Einer der zentralen Anlässe für Pflanzmaßnahmen ist die Reaktion auf Beeinträchti-
gungen von Natur und Landschaft. Derartige Beeinträchtigungen sind Regelungsge-
genstand verschiedener naturschutzrechtlicher Instrumente, die für solche Fälle ein Fol-
genbewältigungsprogramm enthalten. Allem voran ist der allgemeine Flächenschutz in
Form der naturschutzrechtlichen Eingriffsgenehmigung anzuführen. Aber auch andere
Zulassungsentscheidungen über Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft können
und werden in der Regel Kompensationsverpflichtungen begründen.
1. Zur naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung
Zunächst soll der Frage nachgegangen werden, ob es auch bei der Durchführung von
Kompensationsmaßnahmen bereits aus dem Instrument der naturschutzrechtlichen Ein-
griffsregelung selbst heraus geboten ist, auf gebietseigene Gehölze zurückzugreifen.
a) Die Pflichten aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung
Gemäß der Definition des § 18 Abs. 1 BNatSchG sind Eingriffe in Natur und Land-
schaft unter anderem Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen, die
die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts erheblich beeinträchtigen
können.
Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffes zu ver-
pflichten, unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und
der Landschaftspflege vorrangig auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder in sonsti-
52 Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Band IV, § 41 BNatSchG Rn. 11;
Kratsch/Herter, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
§ 41 Rn. 17; Schmidt-Räntsch, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutz-
gesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 41 Rn. 14; Ginzky, Die rechtliche Regulierung des Ausbringens
nichtheimischer Tiere und Pflanzen in die Umwelt. Länderstudie Deutschland einschließlich Vor-
gaben des internationalen und EG-Rechts, in: Umweltbundesamt (Hrsg.): Die Aussetzung gebiets-
fremder Organismen, S. 4 (11).
53 Schröder, Biodiversität – populationsgenetische Grundlagen, in: BfN Skripten 96, S. 34 (35 f.);
Engelhardt, Anforderungen an autochthones Saat- und Pflanzgut vor dem Hintergrund des europäi-
schen Marktes, in: BfN Skripten 96, S. 75 (76).
- 18 -
ger Weise zu kompensieren (Ersatzmaßnahmen). Als ausgeglichen ist eine Beeinträch-
tigung dann anzusehen, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Natur-
haushalts wieder hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederher-
gestellt oder neu gestaltet ist; in sonstiger Weise kompensiert ist eine Beeinträchtigung,
wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleicher Weise
ersetzt sind oder das Landschaftsbild neu gestaltet ist (vgl. die Definitionen aus
§ 19 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BNatSchG).
Maßgebliche Bezugspunkte bei der Beurteilung von Eingriffen in Natur und Land-
schaft und ihrer Kompensation sind daher die vom Eingriff betroffenen Funktionen des
Naturhaushalts.54 Der Naturhaushalt ist gesetzlich in § 10 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG defi-
niert als seine Bestandteile Boden, Wasser, Luft, Klima, Tiere und Pflanzen sowie das
Wirkungsgefüge zwischen ihnen.55 Gassner hebt insbesondere populationsdynamische
Effekte und Verknüpfungen hervor56 und weist an anderer Stelle auf den hierarchischen
Aufbau der Organisationsebenen des Naturhaushalts hin: Organismus (Individuum),
Population, Lebensgemeinschaft (Biozönose), Ökosystem/Ökosystem-Komplex (Land-
schaft), Gesellschaft-Umwelt-System, Ökosphäre.57 Hinzu tritt, dass bei der Auslegung
und Anwendung der naturschutzrechtlichen Instrumente, zu denen auch die naturschutz-
rechtliche Eingriffsregelung gehört, eine Auslegung der betreffenden Rechtsvorschriften
anhand der Ziele und Grundsätze des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu er-
folgen hat, die in §§ 1 und 2 BNatSchG niedergelegt sind.
Ziel des Naturschutzes und der Landschaftspflege ist es gemäß § 1 Nr. 1 BNatSchG,
Natur und Landschaft aufgrund ihres eigenen Wertes und als Lebensgrundlage des
Menschen auch in Verantwortung für die künftigen Generationen im besiedelten und
unbesiedelten Bereich so zu schützen, zu pflegen, zu entwickeln und, soweit erforder-
lich, wiederherzustellen, dass die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts
auf Dauer gesichert sind. Dem tritt als präzisierender Grundsatz
§ 2 Abs. 1 Nr. 8 BNatSchG hinzu: Zur Sicherung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit
des Naturhaushalts ist die biologische Vielfalt zu erhalten und zu entwickeln. Die biolo-
gische Vielfalt umfasst die Vielfalt an Lebensräumen und Lebensgemeinschaften, an
Arten sowie die genetische Vielfalt innerhalb der Arten.
Trägt somit die biologische Vielfalt (bis hin zur Ebene der genetischen Vielfalt in-
nerhalb der Arten) nach der Vorstellung des Gesetzgebers maßgeblich zur Sicherung
der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts bei, handelt es sich auch bei
der genetischen Vielfalt um ein im Rahmen der naturschutzrechtlichen Eingriffsrege-
54 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Aufl., § 19 Rn. 3.
55 Aufgrund der Definition des wiederum in dieser Definition enthaltenen Begriffes „Pflanzen“ und
der für den Begriff Pflanze gegebenen Definition, die den Begriff der wild lebenden Arten enthält
und die wiederum auch Teilpopulationen einschließt, kann auch hier die Relevanz der Populationen
und Teilpopulationen als Schutzgut der Eingriffsregelung nachgewiesen werden, vgl. oben.
56 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Auflage, § 1 Rn. 3.
57 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Auflage, § 1 Rn. 34.
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lung grundsätzlich zu berücksichtigendes Merkmal der Funktionsfähigkeit.58 Verpflich-
tet die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung zur Wahrung der Funktionsfähigkeit, so
verpflichtet sie somit auch zur Wahrung genetischer Besonderheiten der Gehölze in den
jeweils betroffenen Gebieten. Dies gilt sowohl bei der Frage der Beurteilung, ob ein
Eingriff in Natur und Landschaft vorliegt, als auch bei der Folgenbewältigung durch
Kompensation.
Ist somit mit dem Gesetzeswortlaut eine Beeinträchtigung dann als ausgeglichen an-
zusehen, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts wieder
hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neu
gestaltet ist; bzw. ist eine Beeinträchtigung in sonstiger Weise kompensiert, wenn und
sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleicher Weise ersetzt sind
oder das Landschaftsbild neu gestaltet ist, so ist die entscheidende Behörde nach diesen
Bestimmungen sogar gehalten, im Falle genetischer Besonderheiten nur solche Pflanz-
maßnahmen als Kompensation anzuerkennen, die die konkret betroffenen Funktionen
einschließlich der genetischen Besonderheiten wiederherstellen oder in gleicher Weise
ersetzen. Denn allen Formen von Kompensationsmaßnahmen ist gemein, dass sie jeden-
falls geeignet sein müssen, die beeinträchtigten Funktionen gleichartig bzw. gleichwer-
tig wieder herzustellen.59 Diese Eignung dürfte einer Kompensationsmaßnahme abzu-
sprechen sein, wenn sie den Erfordernissen aus dem Schutz der biologischen Vielfalt
heraus auf populationsgenetischer Ebene nicht Rechnung tragen.
Es ist daher nach den Vorgaben der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung nicht
nur vertretbar, erforderlich werdende Gehölzanpflanzungen mit gebietseigenem
Pflanzmaterial vorzunehmen bzw. vom Eingreifer vornehmen zu lassen, sondern viel-
mehr aus rechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich geboten. Konsequenterweise wird
man dem Problem mangelnder Verfügbarkeit gebietseigenen Pflanzmaterials bestimm-
ter Arten in der Regel damit begegnen müssen, dass auf gebietseigene Exemplare ande-
rer Arten oder in anderer Qualität (z. B. Wuchsstärke, Alter etc.) zurückzugreifen ist
oder rechtzeitig entsprechende Anzuchtverträge mit geeigneten Anbietern abzuschlie-
ßen. Ist der Rückgriff auf andere gebietseigene Arten oder der Rückgriff auf Anzucht-
verträge aus anderen Gesichtspunkten untunlich, so wäre im Falle der ansonsten beste-
henden Florenverfälschung besser auf eine natürliche Sukzession als Kompensations-
maßnahme zurück zu greifen, als gebietsfremde Exemplare anzusiedeln.60
Abschließend soll noch auf den Sonderfall eingegangen werden, der lediglich eine
Anpflanzung als Kompensation für ausschließliche Beeinträchtigungen des Land-
schaftsbildes betrifft. Diese isolierte Betrachtung kann Konsequenz des bei der Beurtei-
lung von Beeinträchtigung und Kompensation zu wahrenden Selektierungs- und Diffe-
renzierungsgebots sein.61 Auch hier ist es der Behörde jedoch möglich, auf die Verwen-
58 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Aufl., § 19 Rn. 3; ebenso Reif/Nickel, Pflanzungen von Gehölzen und „Begrünung“ – Ausgleich
oder Eingriff in Natur und Landschaft? NuL 2000, S. 299 (300).
59 Fischer-Hüftle/A. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kom-
mentar, § 19 Rn. 50.
60 Reif/Nickel, Pflanzungen von Gehölzen und „Begrünung“ – Ausgleich oder Eingriff in Natur und
Landschaft?, Naturschutz und Landschaftsplanung 2000, S. 299 (301).
61 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Aufl., § 19 Rn. 26 ff..
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dung gebietseigenen Pflanzmaterials zu bestehen. Denn in diesen Fällen ergibt sich die
grundsätzliche Pflicht zur Verwendung gebietseigener Herkünfte aus den oben be-
schriebenen artenschutzrechtlichen Vorgaben im Rahmen des § 41 Abs. 2 BNatSchG.
Die Kompensationsmaßnahmen werden in der Regel in die behördlichen Entschei-
dungen von den zuständigen Behörden als Nebenbestimmungen aufgenommen. Sie
müssen insofern den rechtlichen Anforderungen an den jeweiligen Typ Nebenbestim-
mung genügen. Dabei hat die Behörde die Nebenbestimmungen nach den Maßgaben
des allgemeinen Verwaltungsrechts zu begründen. Dabei ist aber sicher keine fundierte
wissenschaftliche Abhandlung erforderlich. Wichtig ist nur, dass der Adressat der Ent-
scheidung erkennen kann, warum die Nebenbestimmung in ihrem konkreten Inhalt auf-
genommen wurde und warum sie erforderlich ist. Im Hinblick auf die spätere Aus-
schreibung in einem Vergabeverfahren wäre es jedoch dienlich, die Nebenbestimmung
unmittelbar so zu präzisieren, dass die sie umsetzende Stelle sie problemlos ausschrei-
ben kann.
b) Mögliche Grenzen in der Verpflichtung zur Verwendung gebietseigener Gehölze
Fraglich ist allerdings, ob die soeben festgestellte grundsätzliche rechtliche Ver-
pflichtung aus anderen Gründen zu begrenzen ist. Denn beispielsweise wird in der Lite-
ratur darauf verwiesen, dass diese rechtlichen Vorgaben, sofern sie denn überhaupt er-
kannt werden, deswegen in der Praxis nicht umgesetzt würden, weil gebietseigene und
gebietsfremde Herkünfte kaum unterscheidbar sind.62
Entsprechende Abstriche bei der Festsetzung der Qualität von Kompensationsmaß-
nahmen zuzulassen würde zunächst voraussetzen, dass das Regelungsprogramm der
naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung für die vollziehende Behörde in gewissem
Umfang disponibel ist. Dem ist jedoch grundsätzlich entgegen zu halten, dass
§ 19 BNatSchG den Landesgesetzgebern ein striktes Regelungsprogramm vorgibt. Es
enthält materiell-rechtliche Pflichten, die die Behörde im Genehmigungsverfahren
zwingend umsetzen muss, ohne dass ihr dabei vom Gesetzgeber ein Abwägungsspiel-
raum eingeräumt wurde.63 Ein Verzicht auf die populationsgenetischen Besonderheiten
kann daher nicht in einer Art Ermessensausübung durch die Verwaltung erfolgen.
Diese rechtlich zwingenden Verpflichtungen stehen gleichwohl unter verschiedenen,
der Rechtsordnung immanenten Vorbehalten. So darf die Behörde z. B. nach allgemei-
nen Grundsätzen in ihren Entscheidungen nichts Unmögliches verlangen (vgl.
§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und die gleich lautenden Ländervorschriften). Von einer Un-
möglichkeit bei der Bestimmung regionaler genetischer Unterschiede von Gehölzen
kann jedoch aus wissenschaftlicher Sicht nicht ausgegangen werden.64 Der Einwand,
dass für eine Verpflichtung zur Kompensation mit gebietseigenen Gehölzen noch keine
vollständig gesicherte wissenschaftliche Grundlage gesetzt ist und es an einer Möglich-
keit der praktischen Handhabung mangelt, dürfte damit als entkräftet angesehen werden.
62 Klingenstein/Eberhardt, Heimisches Saat- und Pflanzgut aus Sicht des Naturschutzes auf Bundes-
ebene, in: BfN-Skripten 96, S. 18 (21).
63 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Aufl., § 19 Rn. 14 mit zahlreichen Nachweisen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung.
64 Vgl. nur die umfassende Literaturrecherche von Seitz/Jürgens/Kowarik, Erhaltung genetischer
Vielfalt: Kriterien für die Zertifizierung regionalen Saat- und Pflanzguts, in: BfN Skripten 208.
- 21 -
Aber auch unterhalb des Unmöglichen ergeben sich Einschränkungen des Grundsat-
zes der vollständigen Kompensation sämtlicher beeinträchtigten Funktionen. Insbeson-
dere greift sowohl für Ausgleichs- als auch für Ersatzmaßnahmen der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit.65 Dabei ist die Verhältnismäßigkeit dann nicht gewahrt, wenn die
Zweck-Mittel-Relation aus den Fugen gerät. Dies ist bei Kompensationsmaßnahmen
dann zu bejahen, wenn die Maßnahme im Verhältnis zu den mit ihr verfolgten Zielen
unangemessen hohe Kosten verursacht.66 Da allerdings – wie eingangs bereits darge-
stellt – die Verwendung gebietseigenen Pflanzmaterials in der Regel sogar mit wirt-
schaftlichen Vorteilen durch geringeren Ausfall und geringere Pflege verbunden ist,
dürfte auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in aller Regel Genüge getan sein.
Soweit die Beschaffung von gebietseigenem Pflanzmaterial noch mit leicht erhöhten
Kosten verbunden ist, ist auch dies vor dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hin-
nehmbar und verstößt nicht gegen das Übermaßverbot. Sollten gebietseigene Gehölze
ausnahmsweise nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu beschaffen sein, könnte zur
Kompensation auf die natürliche Sukzession oder Anzuchtverträge zurückgegriffen
werden.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt auch für die verfahrensrechtlichen An-
forderungen. Insoweit stellt sich die Frage, ob es mit dem Grundsatz der Verhältnismä-
ßigkeit vereinbar wäre, dem Eingreifer aufzugeben, zu ermitteln, ob in dem von dem
Eingriff betroffenen Gebiet Populationen mit genetischen Besonderheiten vorzufinden
sind und ob das für die Kompensation gewählte Pflanzmaterial vor diesem Hintergrund
als gebietsfremd anzusehen ist. Denn auch hier verhält es sich so, dass den Eingreifer
nach der gesetzlichen Regelung zunächst die Last der Darlegung des Sachverhalts67 und
auch die materiell-rechtliche Beweislast trifft.68 Vor diesem Hintergrund wird es nur
schwer vertretbar sein, dem Eingriffsverursacher eine aufwändige Grundlagenforschung
aufzuerlegen. Damit der Verursacher zur Beachtung populationsgenetischer Besonder-
heiten verpflichtet werden kann, werden daher zwei Bedingungen erfüllt sein müssen:
Erstens müssen die populationsgenetischen Prämissen zumindest insoweit abgesichert
sein, dass eine entsprechende Position fachlich vertretbar ist. Zweitens müssen die zu-
ständigen Behörden anhand nachvollziehbarer Kriterien entsprechende Referenzräume
für die festzustellenden genetischen Besonderheiten abgegrenzt haben.
c) Zwischenergebnis
Sofern der Eingriffsverursacher nicht mit unverhältnismäßigen Verfahrenspflichten
belegt wird, kann ihm zur Erfüllung der sich aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsre-
gelung ergebenden Kompensationspflichten auferlegt werden, nur gebietseigene Her-
künfte für Gehölzanpflanzungen nach plausibel abgegrenzten Herkunftsgebieten zu
65 BVerwGE 105, S. 178; BVerwG NuR 1999, S. 519; Fischer-Hüftle/A. Schumacher, in: Schuma-
cher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar, § 19 Rn. 53 und 68.
66 Fischer-Hüftle/A. Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle, Bundesnaturschutzgesetz, Kom-
mentar, § 19 Rn. 68.
67 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Aufl., § 19 Rn. 5.
68 Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, Bundesnaturschutzgesetz, Kommentar,
2. Aufl., § 19 Rn. 48.
- 22 -
verwenden. Auf diese Weise wird auch ausgeschlossen, dass eine Genehmigung nach
§ 41 Abs. 2 BNatSchG erforderlich wird.
2. Zu naturschutzrechtlichen Befreiungen und Ausnahmegenehmigungen
Die naturschutzrechtliche Befreiung kommt nach der Novellierung des BNatSchG
2002 im Bundesrecht nur noch im Bereich des Artenschutzrechts zum Tragen.69 Zur
Sicherstellung der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sind jedoch auch
die Länder gehalten, in ihren Naturschutzgesetzen Befreiungsvorschriften zu normieren.
Den Befreiungsregeln des Bundes- und Landesrechts ist folgendes gemein: Mit der
Befreiung werden in atypisch gelagerten Fällen Abweichungen von den Rechtsvor-
schriften für Maßnahmen oder Verhaltensweisen zugelassen, die gesellschaftlich grund-
sätzlich unerwünscht sind. Die zentralen Gründe, die die Erteilung von Befreiungen
ermöglichen, sind den Naturschutz überwiegende öffentliche Belange oder unzumutbare
Härten im Falle des Normvollzuges für Bürger. Da die Erteilung einer Befreiung stets
im Ermessen der zuständigen Behörde steht, kann sie bereits nach den Grundsätzen des
allgemeinen Verwaltungsrechts mit Nebenbestimmungen versehen werden,
§ 36 Abs. 2 VwVfG. Im naturschutzrechtlichen Bereich zielen die Nebenbestimmungen
häufig darauf ab, eine Kompensation für die durch Befreiung ermöglichten Beeinträch-
tigungen sicherzustellen,70 da die Erteilung der Befreiung letztlich keine Grundsatzposi-
tionen des Naturschutzes und der Landschaftspflege ohne weiteres preisgeben darf.71
Auch bei der Erteilung naturschutzrechtlicher Befreiungen greift daher das Kompensa-
tionsprinzip und die Ziele und Grundsätze des Naturschutzes und der Landschaftspflege
beanspruchen Geltung. Für die Qualität von Kompensationsmaßnahmen, die durch Be-
freiungsentscheidungen angeordnet werden, gilt daher das bereits zu Kompensations-
maßnahmen aufgrund der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung Ausgeführte. Dies
führt im Ergebnis ebenfalls dazu, dass die genetische Vielfalt innerhalb der Arten bei
der Kompensation zu berücksichtigen ist und die Verwendung gebietseigener Gehölze
für Anpflanzungen bestimmt werden muss.
Gleiches gilt auch für Ausnahmegenehmigungen, die beispielsweise nach den gesetz-
lichen Vorschriften des Biotopschutzes im Rahmen des § 30 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
oder aufgrund naturschutzrechtlicher Verordnungen erteilt werden. Auch hier sind die
oben benannten Anforderungen an Kompensationsmaßnahmen zu wahren. Denn die
Vorgaben aus der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung können insofern generali-
siert werden. Jegliche Kompensationsmaßnahme darf daher nicht zu einer Verschlechte-
rung der Funktionen des Naturhaushalts führen, sie sind ferner genauso den gesetzlichen
Zielen und Grundsätzen der §§ 1 und 2 BNatSchG verpflichtet.
69 Dazu Hellenbroich, Europäisches und deutsches Artenschutzrecht, S. 123 ff..
70 Louis, Die naturschutzrechtliche Befreiung, NuR 1005, S. 62 (71); Stollmann, Die naturschutz-
rechtliche Befreiung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, DVBl. 1999, S. 746 (752).
71 Louis, Die naturschutzrechtliche Befreiung, NuR 1005, S. 62 (71); Stollmann, Die naturschutz-
rechtliche Befreiung nach § 31 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, DVBl. 1999, S. 746 (752); Hellenbroich,
Europäisches und deutsches Artenschutzrecht, S. 124.
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3. Zwischenergebnis
Werden Gehölzanpflanzungen als Kompensationsmaßnahmen bei der Anwendung
naturschutzrechtlicher Instrumente erforderlich, so ist es legitim, ihre Durchführung mit
gebietseigenen Gehölzen anzuordnen, um die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des
Naturhaushalts aufrecht zu erhalten. Dies setzt allerdings voraus, dass die entsprechende
Anordnung auf wissenschaftlich abgesicherten Kriterien nach dem gegenwärtigen wis-
senschaftlichen Diskussionsstand fußt, da die behördliche Anordnung verhältnismäßig,
das heißt, geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Zugleich wird dadurch ein
Genehmigungserfordernis nach § 41 Abs. 2 BNatSchG ausgeschlossen.
- 24 -
Dritter Teil: Gebietseigene Gehölze bei Begrünungen und Vergaberecht
A. Allgemeiner Rechtsrahmen
Werden gebietseigene Gehölze für Begrünungen in der freien Landschaft verlangt,
handelt es sich um eine nähere Spezifizierung des zu verwendenden Gegenstandes. Die-
sen können in dem Gebiet ansässige Anbieter eher liefern als andere. Das gilt unabhän-
gig davon, ob die gebietseigenen Gehölze unmittelbar als Ware beschafft werden oder
als Material im Rahmen einer Begrünung vorgegeben werden, die als Dienstleistung
bzw. bei einer Bauleistung zu erbringen ist. Dabei sind die Bieter nach § 97 Abs. 2
GWB72 gleich zu behandeln, außer eine Benachteiligung ist aufgrund des GWB aus-
drücklich geboten oder gestattet. Die Konkretisierung der Vergaberegeln erfolgt in den
Verdingungsordnungen, denen durch einen Verweis in der Vergabeverordnung (§§ 4
und 6) Rechtsnormcharakter für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte zukommt. Die-
se wurden an die einschlägigen europäischen Vergaberichtlinien 2004/17/EG73 und
2004/18/EG74 angepasst.
Handelt es sich um eine Begrünung im Rahmen einer Bauleistung, also der Herstel-
lung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung einer baulichen Anlage, ist die
VOB/A75 einschlägig. Außerhalb davon bzw. bei einer reinen Warenlieferung für eine
Begrünung greift die allgemeine VOL/A76 ein. Nach deren § 8 Nr. 3 Abs. 3 dürfen be-
stimmte Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte und Bezugsquel-
len nur dann ausdrücklich vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der zu ver-
gebenden Leistung gerechtfertigt ist. Die VOB/A sieht im Rahmen der Leistungsbe-
schreibung ebenfalls vor, dass der bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigen-
de oder ausschließende Verweis auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder den
Typ eines bestimmtes Ursprungs durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein muss
(§ 9 Nr. 10).
Weil das nationale Vergaberecht letztlich die Umsetzung der europarechtlichen Vor-
gaben darstellt, sind die vorgenannten Vorschriften gerade unter diesem Blickwinkel zu
betrachten. Die europäischen Richtlinien wiederum sind eine nähere Konkretisierung
72 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15. Juli 2005, BGBl. I S. 2114.
73 RL vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der
Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1, sog. Sektoren-
koordinierungsrichtlinie, i.d.F. der RL 2005/51/EG vom 7.9.2005, ABl. L 257, S. 127 und der VO
(EG) Nr. 2083/2005 vom 19.12.2005, ABl. L 333, S. 28.
74 RL vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge,
Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134, S. 114, sog. Vergabekoordinierungsrichtli-
nie, i.d.F. der RL 2005/51/EG vom 7.9.2005, ABl. L 257, S. 127 und der VO (EG) Nr. 2083/2005)
vom 19.12.2005, ABl. L 333, S. 28.
75 I.d.F. des Sofortpakets zur Anpassung der VOB/A an zwingende Änderungen durch neue EU-
Vergaberichtlinien (2004/18/EG und 2004/17/EG) und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom
17.2.2006.
76 I.d.F. der Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A
(VOL/A) vom 6.4.2006.
- 25 -
der vor allem aus den Grundfreiheiten und dem Gleichheitssatz abgeleiteten Basisprin-
zipien. In seiner wegweisenden Telaustria-Entscheidung hat der EuGH aus den Diskri-
minierungsverboten der Art. 12, 43, 49 EG und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz
besondere Vergabegrundsätze abgeleitet. Die Auftraggeber sind danach über die
Gleichbehandlung hinaus zu Transparenz, einem angemessenen Grad von Öffentlich-
keit, Nachprüfbarkeit und unparteiischer Vergabe verpflichtet.77 Zudem muss jede Aus-
schreibung den Besonderheiten sowie der Bedeutung des betreffenden Vergabegegens-
tandes angemessen sein, womit ein vergabespezifischer Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
statuiert wird.78
Diese primärrechtlichen Mindestvergaberechtsanforderungen sind neuerdings auch
vom BGH anerkannt worden. Er führt aus, dass ein völliges Fehlen einer Ausschreibung
„weder mit … Art. 43 und 49 EG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der
Nichtdiskriminierung und der Transparenz im Einklang“ steht.79 Damit hat er diese ge-
meinschaftsrechtlichen Grundsätze in das deutsche Vergaberecht implantiert. Letzteres
muss sich an den durch das Gemeinschaftsrecht gesetzten Rahmen halten. Daher sind
die Vergabegrundsätze in der Gestalt maßgeblich, die sie im Gemeinschaftsrecht gefun-
den haben. Entscheidend ist daher die Rechtsprechung des EuGH. Sie ist auch von den
deutschen Vergabestellen, -kammern und -gerichten zu beachten und anzuwenden und
kann nicht durch Merkblätter oder Verwaltungsanweisungen umgangen werden. Auch
das hier erstellte Gutachten und Vademecum können nur allgemeine Leitlinien aufzei-
gen, nicht hingegen generelle Verbindlichkeit beanspruchen, zumal die Rechtsprechung
des EuGH sich auch ändern kann.
Bereits früher hat der EuGH aus den Grundfreiheiten den Grundsatz der gegenseiti-
gen Anerkennung abgeleitet,80 der vergaberechtlich vor allem bei technischen Spezifi-
kationen, Bescheinigungen, Qualifikationen und Ähnlichem Bedeutung erlangt. Hier
stellt sich die Frage, auch Gehölze aus anderen Mitgliedstaaten als adäquate Leistung
anzuerkennen. Eine eindeutige Klärung, was genau unter diesen abstrakten Vergabean-
forderungen zu verstehen ist, bleibt der EuGH allerdings schuldig. Die mit der Ausfül-
lung der abstrakten Grundsätze verbundene Konkretisierungslast delegiert das oberste
europäische Gericht an die nationalen Auftraggeber, die wiederum unter Kontrolle der
zuständigen nationalen Gerichte stehen.81 Allerdings lassen sich letztlich der Rechtspre-
chung des EuGH sehr genaue Vorgaben entnehmen.
B. Voraussetzungen, die Verwendung gebietseigener Gehölze zu fordern
Dieser notwendige Rückgriff auf das Europarecht betrifft vor allem die Grenzen, die
Verwendung spezifisch in heimischen Gefilden vorkommende Materialien wie gebiets-
77 EuGH, Rs. C 324/98, Slg. 2000, I 10745, Rn. 62 – Telaustria; ebenso Rs. C 231/03, Slg. 2005, I-
7287, Rn. 17 – Coname; früher zur Transparenz bereits EuGH, Rs. C 275/98, Slg. 1999, I 8291,
Rn. 31 – Unitron Scandinavia.
78 EuGH, Rs. C 458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 50 – Parking Brixen.
79 BGHZ 166, 165.
80 EuGH, Rs. C 340/89, Slg. 1991, I 2357, Rn. 14 ff. – Vlassopoulou.
81 EuGH, Rs. C 458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 50 – Parking Brixen.
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eigene Gehölze zu verlangen und damit auch jedenfalls faktisch einheimische Anbieter
zu bevorzugen.
I. Warenverkehrsfreiheit
1. Beeinträchtigung
Die Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EG verbietet mengenmäßige Einfuhrbe-
schränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung. Nach der Dassonville-Formel ist da-
mit jede Maßnahme gemeint, die geeignet ist, den innerstaatlichen Handel unmittelbar
oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern.82 Soweit es im Vergabeverfah-
ren um Dienstleistungshandlungen wie den Vorgang der Begrünung selbst oder im
Rahmen einer Baumaßnahme geht, wird die Warenverkehrsfreiheit gleichwohl mittelbar
über die dabei verwendeten Materialien berührt. Eine Abgrenzung zur Dienstleistungs-
freiheit erfolgt über den Schwerpunkt der Vergabe. Erst wenn die Warenlieferung den
Hauptteil des Auftrags darstellt, ist Art. 28 EG allein maßgeblich.83 Das gilt jedenfalls
beim direkten Einkauf der für die Begrünung benötigten Gehölze. Aber auch bei der
Vergabe einer Begrünungsmaßnahme können die zu verwendenden Gehölze den
Hauptbestandteil des Auftrags bilden. Steht hingegen die Dienstleistung im Vorder-
grund, wie dies bei Bauaufträgen mit eingeschlossener (Wieder-)Begrünung regelmäßig
der Fall sein dürfte, ist die Dienstleistungsfreiheit einschlägig, die aber gleichfalls eine
ungerechtfertigte Bevorzugung Einheimischer verbietet.84
An der Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH ein italienisches Vergabegesetz schei-
tern lassen, das eine Verpflichtung für alle staatlichen Auftraggeber vorsah, mindestens
30 % ihres Warenbedarfs bei im Mezzogiorno ansässigen Erzeugern zu beziehen. Durch
die Reservierung von 30 % des Wareneinkaufskontingents für einheimisch produzierte
Waren werden die nachfragenden Stellen daran gehindert, einen Teil ihres Bedarfs bei
in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Betrieben zu decken. Damit werden ausländische
Erzeugnisse gegenüber einheimischen Produkten diskriminiert, so dass eine Verletzung
des Art. 28 EG vorliegt.85
Darüber hinaus sieht der EuGH die Warenverkehrsfreiheit bereits dann als beein-
trächtigt an, wenn bei der Auftragsvergabe nationale Anforderungen an die zu verwen-
denden Materialien und Produkte gestellt werden. Unzulässig ist danach eine Vergabe-
regelung, die eine möglichst weitgehende Verwendung nationaler Baustoffe, Geräte und
Verbrauchsgüter vorschreibt, da dadurch ausländische Waren ausgeschlossen werden.86
Gleiches gilt für Ausschreibungsunterlagen, die von den Bietern eine Bescheinigung
82 EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837, Rn. 5 – Dassonville; später z.B. Rs. C 21/88, Slg. 1990, I 889, Rn.
8 – Du Pont de Nemours Italiana.
83 EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929, Rn. 17 – Kommission/Irland; Frenz, Europarecht 1: Europäi-
sche Grundfreiheiten, 2004, Rn. 685.
84 Näher sogleich II.
85 EuGH, Rs. C 21/88, Slg. 1990, I 889, Rn. 11 ff. – Du Pont de Nemours Italiana; genau den gleichen
Fall betraf die Rs. C 351/88, Slg. 1991, I 3641, Rn. 7 – Laboratori Bruneau.
86 EuGH, Rs. C 243/89, Slg. 1993, I 3353, Rn. 23 – Storebaelt.
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verlangen, dass die verwendeten Materialien den nationalen Technikstandards genü-
gen.87
Zudem müssen in Vergabeunterlagen verwendete Warenzeichen den Zusatz „oder
gleichwertiger Art“ beinhalten. Ohne einen solchen Zusatz werden andere Wirt-
schaftsteilnehmer, die dem Warenzeichen ähnliche Produkte benutzen, davon abgehal-
ten, an der Vergabe teilzunehmen. Indem der Markt den Lieferanten vorbehalten bleibt,
die ausschließlich Produkte des Warenzeichens verwenden, wird der innergemeinschaft-
liche Handel i.S.d. Art. 28 EG beeinträchtigt.88
Wegen dieses Produktbezuges der Einschränkungen greift im Vergaberecht auch
nicht der den Schutz der Warenverkehrsfreiheit begrenzende Ansatz der Keck-
Rechtsprechung. Diese erfasst vertriebsbezogene Maßnahmen.89 Dazu gehören auch
nicht personenbezogene Anforderungen, die aber auf die Verbringung von Waren aus
anderen Mitgliedstaaten bezogen sind, zumal wenn diese wie das Erfordernis höherer
Sicherheiten oder besonderer Zuverlässigkeitsnachweise für ausländische Bieter offen
diskriminierend sind:90 Die Keck-Rechtsprechung bezieht sich nur auf unterschiedslos
anwendbare Maßnahmen. Solche liegen aber hier nicht vor, so dass die Warenverkehrs-
freiheit in vollem Umfange einschlägig ist.
2. Rechtfertigung
Der Umweltschutz rechtfertigt als wichtiges Gemeinschaftsziel traditionell eine Be-
einträchtigung der Warenverkehrsfreiheit.91 Dieses generelle Ziel hat mittlerweile zahl-
reiche Ausprägungen erfahren. Einen wichtigen Bestandteil bildet der Habitatschutz,
wie die FFH-Richtlinie und die vielfältige zu ihr ergangene Rechtsprechung sowie die
eingangs erwähnten völkerrechtlichen Verpflichtungen der Union und ihrer Mitglied-
staaten belegen.92 Dazu gehört auch, eine Verfälschung natürlicher Habitate zu vermei-
den. Daher sorgen die Mitgliedstaaten nach Art. 22 lit. b) FFH-RL dafür, dass die ab-
sichtliche Ansiedlung in der Natur einer in ihrem Hoheitsgebiet nicht heimischen Art so
geregelt wird, dass weder die natürlichen Lebensräume in ihrem natürlichen Verbrei-
tungsgebiet noch die einheimischen wild lebenden Tier- und Pflanzenarten geschädigt
werden; falls sie es für notwendig erachten, verbieten sie eine solche Ansiedlung.93 Die
Ergebnisse der Bewertungsstudien werden dem Ausschuss zur Unterrichtung mitgeteilt.
Damit ermöglicht Art. 22 lit. b) FFH-RL entsprechende Maßnahmen auch dann, wenn
die negativen Auswirkungen nicht sicher auf der Hand liegen. Vielmehr müssen die
87 EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929, Rn. 17 ff. – Kommission/Irland; ausführlich und für eine Zu-
ordnung zur Dienstleistungsfreiheit Frenz, Europarecht 1: Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rn.
685.
88 EuGH, Rs. C 359/93, Slg. 1995, I 157, Rn. 27 – UNIX; Rs. C 59/00, Slg. 2001, I 9505, Rn. 22 ff. –
Vestergaard, explizit für den unterschwelligen Bereich.
89 EuGH, Rs. C 267 u. 268/91, Slg. 1993, I 6097, Rn. 16 – Keck.
90 S. Hailbronner, WiVerw. 1994, 173 (178); ders./Weber, EWS 1997, 73 (74).
91 S. bereits EuGH, Rs. C-240/83, Slg. 1985, 531, Rn. 13 – ADBHU; später etwa Rs. 302/86, Slg.
1988, 4607, Rn. 9 – Dänische Pfandflaschen; Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431, Rn. 32 – Wallonische
Abfälle; Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099, Rn. 75 – Preussen-Elektra; näher Frenz, Europarecht 1:
Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rn. 1014 ff., 2278 f.
92 Siehe oben, Zweiter Teil, A.
93 Ähnlich Art. 11 Vogelschutz-Richtlinie.
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Mitgliedstaaten ein Ansiedlungsverbot nur für notwendig erachten. Zudem geht es um
eine fortlaufende Beobachtung. Dadurch werden insbesondere auch vorsorgende Maß-
nahmen gedeckt, die sich freilich auf tatsächliche Anhaltspunkte gründen müssen, dass
eine Schädigung einheimischer wild lebender Tier- bzw. Pflanzenarten auftreten kann.
Schließlich bildet die Vorsorge auf ungewisser Tatsachengrundlage einen tragenden
Bestandteil gemeinschaftlicher Umweltpolitik. Nicht umsonst ist der Vorsorgegrundsatz
in Art. 174 Abs. 2 S. 2 EG als Leitprinzip ausdrücklich niedergelegt.94 Verstärkt wird er
durch das zentrale Anliegen einer nachhaltigen Entwicklung in Art. 2 EG. Soll vorsor-
gender Umweltschutz effektiv und mit der Maßgabe eines hohen Schutzniveaus nach
Art. 174 Abs. 2 S. 1 EG umgesetzt werden, müssen Maßnahmen auch bei fehlender
Gewissheit ergriffen werden können. Bloße hypothetische Erwägungen reichen aller-
dings nicht aus.95 Auch reine Vermutungen genügen nicht.96 Allerdings müssen die zu-
ständigen Stellen eine sorgfältige Analyse betrieben haben. Sie sind dabei aber nicht an
(bestimmte) wissenschaftliche Schlussfolgerungen gebunden.97 Sie können sich damit
vor allem einer Sichtweise anschließen. Im Bereich der Begrünung können sie daher
vertreten, dass nur gebietseigene Gehölze die heimische Flora nicht genetisch verändern
und damit stabil sowie anpassungsfähig an künftige Entwicklungen wie den Klimawan-
del halten. Deshalb können sie aus Umweltschutzgründen gebietsfremde Gehölze aus-
schließen. Eine solche Maßnahme rechtfertigt mithin eine Beschränkung der Warenver-
kehrsfreiheit. Allerdings gilt dies nur in dem Maße, in dem sich eine Herkunftsregion
für gebietseigene Gehölze nicht auch auf einen anderen Mitgliedstaat erstreckt. So
reicht der Oberrheingraben auch nach Frankreich hinein. Daraus stammende Gehölze
müssen daher ebenso berücksichtigt werden wie solche aus Deutschland, wenn Gehölze
aus dem Oberrheingraben gefordert werden.
II. Begünstigung regionaler Anbieter
1. Beeinträchtigungsformen
Ist die Warenverkehrsfreiheit nicht einschlägig, sondern die Dienstleistungsfreiheit,
wird relevant, dass bei einer Vorgabe gebietseigener Gehölze eher die regionalen An-
bieter zum Zuge kommen können. Sie haben diese eher im Sortiment und können sie
dann bei Begrünungen direkt einsetzen. Ausländische Anbieter müssen sich demgegen-
über regelmäßig erst welche bei anderen Unternehmen beschaffen. So erfolgt eine ver-
steckte Diskriminierung, wenn der Auftragnehmer einen Anteil von z. B. 10-30 % an
Unternehmen übertragen muss, die ihren Sitz in der Region haben, in der die Arbeiten
durchgeführt werden. Oder aber Konsortien bzw. Vereinigungen werden bevorzugt, zu
denen Unternehmen gehören, die ihre Tätigkeit hauptsächlich in der Region ausüben, in
der die Arbeiten durchgeführt werden. Dadurch werden faktisch die in der jeweiligen
94 S. EuGH, Rs. C-157/96, Slg. 1998, I-2211, Rn. 62 ff. – National Farmers´ Union; näher Calliess,
in: ders./Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 174 EG Rn. 24 ff.
95 EuGH, Rs. C-95/01, Slg. 2004, I-1333 – Greenham und Abel.
96 Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 146 f.
97 EuG, Rs. T-13/99, Slg. 2002, II-3305, Rn. 139 ff. – Pfizer Animal Health; auch EuGH, Rs. C-
236/01, Slg. 2003, I-8105 – Monsanto Agricoltura.
- 29 -
Region, jedenfalls aber die in dem jeweiligen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen
begünstigt.98
Bedenklich ist auch, wenn Vergabestellen in erster Linie kleine und mittlere Unter-
nehmen zur Angebotsabgabe auffordern sollen. Zwar führt eine solche Klausel allein
noch nicht zu einer Diskriminierung.99 Jedoch tritt eine solche Wirkung in Verbindung
damit auf, dass sich eine Vergabestelle faktisch primär regional ansässigen Unterneh-
men zuwendet.100 Sie muss dann eben auch kleine und mittlere Unternehmen aus ande-
ren Mitgliedstaaten einbeziehen, selbst wenn ihr wie regelmäßig in erster Linie die regi-
onalen kleinen und mittelständischen Unternehmen bekannt sind.
Eine weitere Beeinträchtigung kann daher rühren, dass ein Auftrag extra klein gehal-
ten wird, was gemeinschaftsrechtlich trotz des Bezugs von Erwägungsgrund 32 der RL
2004/18/EG auf Unteraufträge nicht ausgeschlossen ist.101 Darin liegt aber allenfalls
dann eine Diskriminierung zulasten größerer ausländischer Unternehmen, wenn dies
gezielt erfolgt. Grundsätzlich ist es nämlich Sache des Auftraggebers, wie er den Auf-
tragsgegenstand zuschneidet.102 Indes muss dieser Zuschnitt den sachlichen Gegeben-
heiten entsprechen und darf nicht gezielt zu einer Ausschaltung bestimmter Unterneh-
mensgruppen führen. Eine Aufteilung des Auftrags für Begrünungen danach, ob nur
gebietseigene oder auch gebietsfremde Gehölze verwendet werden dürfen,103 ist damit
gangbar, soweit das Motiv im Gegenteil ist, Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten ver-
mehrt einzubeziehen. Dann wird die Dienstleistungsfreiheit nicht beeinträchtigt.
2. Rechtfertigung
Entscheidend ist damit letztlich die Motivation von Beeinträchtigungen der Dienst-
leistungsfreiheit. Eine Rechtfertigung besteht nicht schon in der Förderung der heimi-
schen Wirtschaft. Insoweit handelt es sich um kein Gemeinschaftsziel, sondern um ein
ausschließlich nationales. Etwaige positive Beschäftigungseffekte (s. Art. 2, 127 EG)
werden durch entsprechende Ausfälle bei den nicht mit einem Auftrag bedachten (aus-
ländischen) Unternehmen aufgehoben. Damit muss auch eine faktische Begünstigung
einheimischer Unternehmen durch übergeordnete Motive und damit hier den Umwelt-
schutz legitimiert sein. Dieser bildet einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund auch
für Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit.104 Wird der Ausschluss gebietsfrem-
der Gehölze von den zuständigen Stellen aus naturschutzfachlichen Erwägungen für
erforderlich erachtet,105 können die damit zu liefernden gebietseigenen Gehölze regel-
mäßig die einheimischen Anbieter eher beschaffen, da sie sie selbst anbauen oder von
98 S. EuGH, Rs. C 360/89, Slg. 1992, I 3401, Rn. 11 f. – Kommission/Italien. Sich von dieser Ent-
scheidung absetzend Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 57.
99 Insoweit zu Recht Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 57.
100 S. auch Kayser, Nationale Regelungsspielräume im öffentlichen Auftragswesen und gemeinschafts-
rechtliche Grenzen, 1999, S. 112.
101 S. Art. 9 Abs. 3 bzw. Erwägungsgrund 9 der RL 2004/18/EG; Müller-Wrede, NZBau 2004, 643
(644).
102 Burgi, in: Grabitz/Hilf, B 13 Rn. 58.
103 S. Pfaue, Neue Landschaft 2007, 52 (53) unter Wiedergabe eines Gutachtens der Kanzlei Redeker.
104 Näher zur allgemeinen Geltung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe für alle Grundfreiheiten
Frenz, Europarecht 1: Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rn. 478 ff.
105 Näher o. I.2. vor allem zu dem ihnen zukommenden breiten Beurteilungs- und Prognosespielraum.
- 30 -
Lieferanten ohne große Wege erhalten können, es sei denn, das geforderte Gebiet er-
streckt sich wie der Oberrheingraben in einen anderen Mitgliedstaat: Dann haben die
dort ansässigen Anbieter grundsätzlich dieselben Möglichkeiten. Soweit aber in den
anderen Fällen gebietsansässige Anbieter Vorteile haben, sind diese von der grundsätz-
lichen Notwendigkeit gebietsfremder Gehölze mit umfasst. Anders lässt sich diese näm-
lich gar nicht vollauf umsetzen.
Freilich ist darauf zu achten, dass dabei möglichst auch Anbieter aus anderen Mit-
gliedstaaten zum Zuge kommen können. Das gilt vor allem dann, wenn gebietseigene
Gehölze aus einer Region verlangt werden, die sich wie der Oberrheingraben auf zwei
Staaten erstreckt. In diesem Falle ist dafür Sorge zu tragen, dass Anbieter aus dem An-
rainerstaat gleichermaßen zum Zuge kommen können. Daher sind auch sie zu informie-
ren und darüber in Klarheit zu setzen, dass ihr Angebot ebenso in Frage kommt wie die
Gehölze aus dem Staat, in dem die Leistung zu erbringen ist, sofern es aus der passen-
den Region stammt. So sind Gehölze aus den Vogesen nicht mit Gehölzen aus dem O-
berrheingraben gleichzusetzen.
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass Anbieter aus anderen Staaten, selbst wenn
sich in diese eine geforderte Herkunftsregion nicht erstreckt, gebietseigene Gehölze bei
einheimischen Anbietern einkaufen können. Im Rahmen größerer Aufträge müssen sie
auch sonst Material vor Ort beschaffen. Das gilt gerade im Baubereich, wo etwa Beton
nicht allzu weite Wege zurücklegen soll. Begrünungsmaßnahmen sind oft ein Unterpos-
ten von Bauaufträgen.
Die Beschaffung vor Ort fällt Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten allerdings we-
sentlich leichter, wenn ihnen kein bestimmter Anbieter vorgegeben wird. Dies ist auch
Ausdruck der Verhältnismäßigkeit, Vorgaben nur insoweit zu machen, als diese zur
Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich sind. Notwendig ist aber nur die Ver-
wendung bestimmter Gehölze, unabhängig davon, von welchem Unternehmen sie
stammen, außer dieses ist das einzige, das sie zur Verfügung hat. Dadurch ist zugleich
die Begünstigung spezifisch lokaler Unternehmen ausgeschlossen.
C. Umsetzung
I. Auftragsdefinition als Ausgangspunkt
Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG und Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG ver-
langen stets einen Bezug der als maßgeblich zugrunde gelegten Kriterien zum konkreten
Auftrag. Nunmehr sind in den genannten Vorschriften auch Umwelteigenschaften ex-
plizit genannt. Auch für sie gilt daher als verbindlicher Leitmaßstab, dass ein Zusam-
menhang mit dem jeweiligen Auftragsgegenstand besteht. Deshalb bestimmen der Auf-
tragsgegenstand und sein näherer Zuschnitt wesentlich darüber, welche Kriterien sach-
gerecht und damit letztlich auch zulässig sind. Daher kommt es wesentlich darauf an,
wie der Auftraggeber den Auftragsgegenstand definiert und in der hier untersuchten
Konstellation von vornherein mit der Notwendigkeit gebietseigener Gehölze verbindet.
- 31 -
Dies war auch der Ansatz des EuGH, der den Kreis leistungsbeschreibender Merkmale
weit zog und etwa auf die Auflage erstreckte, Langzeitarbeitslose einzustellen.106
So lässt sich der Auftragsgegenstand durch Umweltqualitätskriterien definieren. Bei-
spiele aus der Rechtsprechung sind die geringe Schadstoff bzw. Lärmbelastung durch
eingesetzte Busse107 oder die Verwendung regenerativer Energien bei der Erzeugung
des ausgeschriebenen Stroms.108 Immer wieder herangezogenes Beispiel ist § 37 Abs. 1
S. 2 KrW /AbfG, wonach Bundesbehörden und unter Bundesaufsicht stehende Stellen
bei der Auftragsvergabe und dabei namentlich der Beschaffung von Material und Ge-
brauchsgütern sowie bei Bauvorhaben zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang
besonders langlebige, reparaturfreundliche, wieder verwend- oder verwertbare oder aus
Abfällen zur Verwertung hergestellte oder zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen
als andere führende Erzeugnisse eingesetzt werden können. Entsprechende Vorgaben
sind dann in die Leistungsanforderungen aufzunehmen.109
Dementsprechend kann auch vorgegeben werden, gebietseigene Gehölze zu verwen-
den, um eine genetische Veränderung der heimischen Flora zu vermeiden. Diese Vor-
gabe bildet eine nähere Materialbeschreibung bei Dienstleistungsaufträgen in Form von
Begrünungen bzw. bei übergeordneten Bauaufträgen. Geht es um die Lieferung gebiets-
eigener Gehölze für erst noch durchzuführende Maßnahmen, wird der Leistungsgegens-
tand selbst beschrieben.
Bei einer näheren Charakterisierung von Aufträgen namentlich durch die Verwen-
dung bestimmter Materialien und deren Einsatz muss gleichwohl der Auftragsbezug
vorhanden sein. Dies gilt für die maßgeblichen Leistungskriterien.110 Diese Anforde-
rung darf auch nicht dadurch umgangen werden, dass bereits in den Auftragsgegenstand
gänzlich leistungsfremde Aspekte einfließen. Zulässig ist allerdings, die Einhaltung
bestimmter Vorgehensweisen bei der Leistungserbringung zu verlangen. Bezogen auf
den Umweltschutz sind dies anerkanntermaßen umweltgerechte Produktionsverfahren,
soweit sie sich auf die konkrete Leistung beziehen.111 Eine wichtige Rolle spielt dieser
Aspekt auch bei Begrünungen. Da diese Arbeiten die Landschaft gestalten und sich da-
mit auch auf die Natur auswirken, ist deren Schutz ein hinreichend auftragsbezogener
Gesichtspunkt, um die Auftragsdurchführung zu prägen und damit ein bestimmtes Ma-
terial notwendig zu machen.
106 S. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 36 f. – Beentjes; mit derselben Begründung auch EuGH,
Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 – Kommission/Irland; Seidel, in: Dauses, Stand: 5/2004, Bd. II, H.IV,
Rn. 168; Frenz, WuW 2002, 352 (360); ähnlich Rust, EuZW 1999, 453 (455 f.).
107 S. EuGH, Rs. C 513/99, Slg. 2002, I 7213 – Concordia Bus Finland. Zu den Auswirkungen der
LuftqualitätsRL (RL 1999/30/EG des Rates vom 22.4.1999 über Grenzwerte für Schwefeldioxid,
Stickstoffdioxid und Stickstoffoxide, Partikel und Blei in der Luft, ABl. L 163, S. 41) Schneider,
in: ders. (Hrsg.), Beihilfe und Vergaberecht als Rahmenbedingungen der Umweltpolitik, 2005, S.
131 ff.
108 EuGH, Rs. C 448/01, Slg. 2003, I 14527 – Wienstrom.
109 Frenz, KrW /AbfG, 3. Aufl. 2002, § 37 Rn. 4; Schulz, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW /AbfG,
Stand: 8/2005, § 37 Rn. 55; s. auch Schumacher, DVBl. 2000, 467 (470).
110 S. jüngst EuGH, Rs. C 234/03, EuZW 2006, 153, Rn. 68 – Contse.
111 A. Fischer/Barth, NVwZ 2002, 1184 (1186) mit zusammenfassender Darstellung der Interpretie-
renden Mitteilung der Kommission über das auf das öffentliche Auftragswesen anwendbare Ge-
meinschaftsrecht und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Verga-
be öffentlicher Aufträge vom 4.7.2001, KOM (2001) 274 endg., Abschnitt II. 1.2.
- 32 -
Definieren Elemente den Auftragsbestandteil, sind sie nicht disponibel, wie dies etwa
bei einer Heranziehung als Zuschlagskriterien der Fall ist. Auf dieser letztgenannten
Ebene haben sie nur in dem Maße Bedeutung, wie ihr Gewicht im Einzelnen festgelegt
ist; sie sind mithin gewichtbar und setzen sich nicht unbedingt durch, sondern nur im
Kontext mit anderen Elementen. Der Auftragsgegenstand gibt demgegenüber das ganze
spätere Verfahren vor und bildet den Maßstab dafür, ob ein Angebot überhaupt berück-
sichtigt werden kann. Außerhalb des Leistungsgegenstandes und damit nicht für die
Definition des Auftragsgegenstandes heranziehbar sind demgegenüber allgemeine Vor-
gaben ohne Bezug zum Auftrag wie etwa die Mitgliedschaft der Bieter in Naturschutz-
organisationen oder eine generell naturschutzgerechte Betriebsweise.112
II. Technische Spezifikationen
1. Allgemeine Bedeutung und Funktionsweise
Der Auftragsgegenstand kann auch mithilfe technischer Spezifikationen umschrieben
werden. Das sind nach Anhang TS Nr. 1 der VOL/A bzw. der VOB/A sowie nach An-
hang VI Nr. 1 der RL 2004/18/EG bzw. nach Anhang XXI Nr. 1 der RL 2004/17/EG
bei öffentlichen Bauaufträgen sämtliche technischen Anforderungen an eine Bauleis-
tung, an Material, ein Erzeugnis oder eine Lieferung, mit deren Hilfe der festgelegte
Verwendungszweck hinreichend charakterisiert werden kann. Bei öffentlichen Liefer-
und Dienstleistungsaufträgen handelt es sich um Merkmale für ein Erzeugnis oder eine
Dienstleistung. Dazu gehören auch Umweltleistungsstufen. Der öffentliche Auftragge-
ber kann sich dabei zum einen auf europäische und subsidiär auf nationale Normen,
Zulassungen und andere technische Bezugssysteme stützen, wobei die Gleichwertigkeit
stets genügen muss, so dass auch mittelbare nationale Präferenzregelungen ausgeschlos-
sen sind.113 Zum anderen kann er Leistungs- oder Funktionsanforderungen formulieren.
Das kann auch teilweise erfolgen, indem hinsichtlich bestimmter Merkmale die norma-
tiven Spezifikationen gewählt werden. Oder aber der öffentliche Auftraggeber kann sich
für die Leistungs- oder Funktionsanforderungen auf die Spezifikationen normativer Na-
tur beziehen und diese als Mittel zur Vermutung der Konformität einsetzen (§ 8a Nr. 1
und 2 VOL/A Nr. 6 und 7 VOB/A entsprechend Art. 23 Abs. 3 RL 2004/18/EG bzw.
Art. 34 Abs. 3 RL 2004/17/EG).
Beziehen sich die Leistungs- oder Funktionsanforderungen auf Umwelteigenschaften
und werden detaillierte Spezifikationen ganz oder teilweise nach § 8a VOL/A bzw. § 9
VOB/A entsprechend Art. 23 Abs. 6 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 6 RL
2004/17/EG über europäische, (pluri)nationale Umwelt- oder andere Umweltzeichen
definiert, kann dadurch bei einer entsprechenden Angabe der Auftraggeber die Vermu-
tung begründet werden, dass die mit diesem Umweltgütezeichen ausgestatteten Waren
oder Dienstleistungen den in den Verdingungsunterlagen festgelegten technischen Spe-
112 Vgl. näher Interpretierende Mitteilung der Kommission zur Auslegung des gemeinschaftlichen
Vergaberechts und die Möglichkeiten zur Berücksichtigung sozialer Belange bei der Vergabe öf-
fentlicher Aufträge vom 15.10.2001, ABl. C 333, S. 27 (Abschnitt. 1.2.).
113 S. bereits EuGH, Rs. 45/87 R, Slg. 1987, 1369, Rn. 21 f. – Kommission/Irland; Rs. 45/87, Slg.
1988, 4929, Rn. 22 – Kommission/Irland; Rs. C 243/89, Slg. 1993, I 3353, Rn. 23 ff. – Storebaelt;
Rs. C 359/93, Slg. 1995, I 157, Rn. 27 – UNIX; Rs. C 59/00, Slg. 2001, I 9505, Rn. 22 ff. –
Vestegaard.
- 33 -
zifikationen genügen. Gleichwohl müssen die öffentlichen Auftraggeber auch jedes an-
dere geeignete Beweismittel wie technische Unterlagen des Herstellers oder Prüfberich-
te anerkannter Stellen gem. § 8a Nr. 3 VOL/A bzw. § 9 Nr. 8 VOB/A entsprechend Art.
23 Abs. 6 UAbs. 2 RL 2004/18/EG bzw. Art. 34 Abs. 6 UAbs. 2 RL 2004/17/EG akzep-
tieren.
2. Anwendung auf gebietseigene Gehölze
Ob und vor allem welche gebietseigenen Gehölze im Einzelfall bei Begrünungen zu
verwenden sind, ist indes jedenfalls nicht durchgehend normativ explizit und detailliert
vorgegeben. Sowohl Art. 22 FFH-RL als auch § 41 Abs. 2 BNatSchG sehen als norma-
tive Vorgabe nur geeignete Maßnahmen vor, um eine Verfälschung der einheimischen
Pflanzenarten durch Ansiedlung gebietsfremder Pflanzen zu vermeiden. § 41 Abs. 2
BNatSchG sieht zu diesem Zweck die Versagung einer Genehmigung vor, wenn eine
solche Gefahr nicht auszuschließen ist. Auch die einschlägigen Landesregelungen gehen
über ein Verbot – zumeist mit Erlaubnisvorbehalt – nicht hinaus. Daraus ergeben sich
insbesondere keine näheren Anhaltspunkte dafür, welche gebietseigenen Gehölze im
Einzelfall zu verwenden sind. Genau darum geht es aber bei technischen Spezifikatio-
nen, die eine Vermutungswirkung entfalten sollen, dass nämlich den Bietern normativ
unterlegt standardisiert vorgegeben werden kann, welche konkreten Anforderungen sie
im Einzelfall erfüllen müssen. Daher bedürfte es einer näheren Festlegung anhand nati-
onaler technischer Spezifikationen, solange eine solche auf Gemeinschaftsebene fehlt.
Hierfür genügen allerdings nicht bloße Merkblätter.
Anders verhält es sich, wenn durch die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung eine
Kompensation nur durch gebietseigene Gehölze in Betracht kommt, um die beeinträch-
tigten Funktionen von Natur und Landschaft wiederherzustellen. Dann ist insoweit eine
normative Vorgabe vorhanden. Diese bleibt aber abstrakt. Damit wird immer noch nicht
ein ganz konkretes Herkunftsgebiet aus der Norm selbst sichtbar. Diese schreibt nicht
vor, dass das Gehölz aus dem Oberrheingraben etc. kommen muss. Diese Festlegung
muss erst in einem konkreten zusätzlichen Rechtsakt getroffen werden. Daher fehlt es
auch insoweit an einer normativen Spezifizierung. Erfolgt diese in einer selbstständigen
Genehmigung bzw. in einer Nebenbestimmung, liegt zwar eine Maßnahme mit Außen-
wirkung vor. Diese ist aber dadurch noch nicht an europäische oder nationale Umwelt-
zeichen angelehnt. Daher tritt keine Vermutungswirkung ein, sondern es ist eine volle
Prüfung der Angebote erforderlich. Dies wird auch nicht durch Erlasse auf Länderebene
erreicht, sofern sich diese nicht konkret auf europäische oder nationale Umweltzeichen
stützen lassen. Hierfür genügt nicht eine einfache Zertifizierung. Diese muss durch eu-
ropäische, (pluri-)nationale oder andere Umweltzeichen vorgesehen sein, die aber damit
einen überregionalen Charakter haben müssen.
Solange aber Leistungen nicht näher in der vorstehend beschriebenen Weise standar-
disiert sind, müssen andere Beschreibungen von Anbietern gleichermaßen akzeptiert
und auf ihre Eignung sowie Gleichwertigkeit geprüft werden, ohne dass der Bieter je-
weils nachweispflichtig ist. Das gilt auch bei bloßen Leistungs- oder Funktionsanforde-
rungen ohne normative Absicherung nach § 8a Nr. 2 VOL/A, außer diese können sich
bei Umwelteigenschaften auf Definitionen in europäischen, multinationalen oder ande-
ren Umweltzeichen stützen, die sich zur Definition der Merkmale eignen, in ihren An-
forderungen auf der Grundlage von wissenschaftlich abgesicherten Informationen aus-
- 34 -
gearbeitet, unter Beteiligung interessierter Kreise erlassen wurden und allen Betroffenen
zugänglich und verfügbar sind (§ 8a Nr. 3 S. 1 VOL/A). Aber auch dann muss der Auf-
traggeber jedes andere geeignete Beweismittel dafür, dass die verlangten technischen
Anforderungen erfüllt werden, wie technische Unterlagen des Herstellers oder Prüfbe-
richte anerkannter Stellen akzeptieren (§ 8a Nr. 3 S. 2 VOL/A).
III. Zusatzbedingungen
Nach Art. 26 RL 2004/18/EG und Art. 38 RL 2004/17/EG können die öffentlichen
Auftraggeber zusätzliche Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags vorschreiben
und müssen diese dann in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen
angeben. Diese Vorschrift bezieht sich explizit auf umweltbezogene Aspekte. Ihren Ur-
sprung haben solche Zusatzbedingungen im sozialen Bereich. Der EuGH zog das Krite-
rium der Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen als eine „besondere zusätzliche Be-
dingung“ heran.114 Auf dieser Basis ließ er es aber grundsätzlich zu, dass einem wirt-
schaftlich weniger günstigen Angebot der Vorzug gegeben wurde. Damit handelt es sich
um ein letztlich ausschlaggebendes Kriterium, das zum Ausschluss eines Bieters führ-
te.115 Im Urteil Nord-Pas-de-Calais bezeichnete es der EuGH ausdrücklich als Zu-
schlagskriterium.116 Damit sind aber Zusatzbedingungen nicht ausgeschlossen. Viel-
mehr werden sie in Art. 26 RL 2004/18/EG sowie Art. 38 RL 2004/17/EG ausdrücklich
genannt, und zwar auch bezogen auf soziale Aspekte.
Bezogen auf den Umweltschutz kann spezifisch eine umweltgerechte Ausführung
vorgegeben werden. Das betrifft den Auftragsgegenstand der Begrünung, wenn er nur in
spezifischer Weise erfolgen soll, nämlich durch Verwendung gebietseigener Gehölze.
Die Anforderung der Vereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht zeigt allerdings, dass Art.
26 RL 2004/18/EG und Art. 38 RL 2004/17/EG nicht beliebige Handlungsmöglichkei-
ten eröffnen. Die Vergaberichtlinien sind generell Ausfluss der Grundfreiheiten und
müssen daher auch diesen gemäß ausgelegt und gehandhabt werden.117 Zusatzbedin-
gungen dürfen deshalb nicht als künstliches Mittel dienen, um Bietern aus anderen Mit-
gliedstaaten schlechtere Chancen zu geben. Das ist aber nicht der Fall, wenn eine Zu-
satzbedingung in sachlichem Bezug zur Ausführung des Auftrags steht, wie dies bei
einer Begrünung durch das Erfordernis gebietseigener Gehölze der Fall ist. Lässt sich
diese Bedingung aber schon in die Beschreibung des Auftrages selbst integrieren,
braucht auf den Charakter einer Zusatzbedingung erst gar nicht zurückgegriffen werden.
IV. Eignungskriterien
Eine erste grobe Abschichtung der Bieter erfolgt nach ihrer Eignung, bevor das An-
gebot konkret am ausgeschriebenen Auftragsgegenstand gemessen und anhand von Zu-
schlagskriterien vergeben wird. Gem. § 97 Abs. 4 GWB werden Aufträge an fachkundi-
ge, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. Die Eignungsprüfung rich-
tet sich u.a. nach der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie der
beruflichen und technischen Fachkunde. Schon früher sah die Kommission Umwelt-
114 EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 36 – Beentjes.
115 EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 14 – Beentjes.
116 EuGH, Rs. C 225/98, Slg. 2000, I 7471, Rn. 52 – Nord-Pas-de-Calais.
117 S. EuGH, EuZW 2006, 187, Rn. 22 – La Cascina und Zilch.
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schutzkriterien als möglichen Bestandteil der technischen Leistungsfähigkeit an.118
Wird eine Begrünung durch gebietseigene Gehölze verlangt, ist der Bieter nur leistungs-
fähig, wenn er solche Gehölze verwenden kann. Damit kann es ein zulässiges Eig-
nungskriterium bilden, gebietseigene Gehölze in der verlangten Größenordnung verfüg-
bar zu haben. Um Anbieter aus anderen Staaten nicht zu diskriminieren, wird man aber
schwerlich verlangen können, dass der Bieter selbst solche Gehölze besitzt. Die Fähig-
keit zur Beschaffung genügt damit.
V. Zuschlagskriterien
1. Relevanz
Nach § 97 Abs. 5 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.
Dies erfolgt auf der Basis der im Angebot festgelegten Zuschlagskriterien. Das sind die
Kriterien, welche für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrages wesentlich sind.
Diese Frage ist also im Bezug auf den gewählten Auftragsgegenstand zu beantworten.
Umfasst dieser bereits eine Begrünung durch gebietseigene Gehölze, ist dieses Merkmal
bereits Bestandteil des Auftragsgegenstandes. Auf der Ebene der Zuschlagskriterien
geht es dann nur noch darum, wer diesen Auftragsgegenstand insbesondere preislich
und qualitativ am besten bewältigen kann. Wenn hingegen der Auftragsgegenstand le-
diglich in einer Begrünung besteht, bildet das verwendete Material und damit die He-
ranziehung gebietseigener Gehölze höchstens ein Zuschlagskriterium, für das sich die
Frage stellt, ob es Angebote herausfallen lässt, die (auch) auf gebietsfremde Gehölze
zurückgreifen.119
2. Allgemeiner Rahmen
Die Beantwortung dieser Frage ergibt sich näher aus Art. 53 RL 2004/18/EG bzw.
Art. 55 RL 2004/17/EG. Die Zuschlagskriterien und ihr Zuschnitt haben nämlich durch
diese Regelungen eine Neuordnung erfahren, die auch vor dem Hintergrund der EuGH-
Judikatur gesehen werden muss und in dieser Gestalt ebenfalls für das deutsche Verga-
berecht maßgeblich ist. Nach Erwägungsgrund 1 sowohl der SektorenkoordinierungsRL
2004/17/EG als auch der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG gründen sich beide
Richtlinien auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, „insbesondere auf die Urteile zu
den Zuschlagskriterien, wodurch klargestellt wird, welche Möglichkeiten die öffentli-
chen Auftraggeber haben, auf Bedürfnisse der betroffenen Allgemeinheit einschließlich
im ökologischen und/oder sozialen Bereich einzugehen, sofern derartige Kriterien in
Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen, dem öffentlichen Auftraggeber
keine unbeschränkte Wahlfreiheit einräumen, ausdrücklich erwähnt sind und den in
118 Interpretierende Mitteilung der Kommission über das auf das Öffentliche Auftragswesen anwend-
bare Gemeinschaftsrecht und die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der
Vergabe öffentlicher Aufträge vom 4.7.2001, KOM (2001) 274 endg., unter Ablehnung von Um-
weltgesichtspunkten bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
119 Unabhängig von den hiermit verbundenen vergaberechtlichen Fragen erscheint es aufgrund der
naturschutzrechtlichen Vorgaben aber nur sinnvoll, eine derart gestaltete Ausschreibung durchzu-
führen, wenn die Genehmigungsfähigkeit der Ausbringung gebietsfremder Exemplare gem. § 41
Abs. 2 BNatSchG sichergestellt ist. Andernfalls läuft die zu vergebende Maßnahme Gefahr, bei ih-
rer Ausführung gegen Naturschutzrecht zu verstoßen.
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Erwägungsgrund 2 [respektive 9] genannten, grundlegenden Prinzipien entsprechen“.
Damit werden bislang als vergabefremd eingestufte ökologische und soziale Kriterien in
begrenzter Weise zugelassen,120 wobei dem öffentlichen Auftraggeber keine unbe-
schränkte Wahlfreiheit eingeräumt werden darf und die grundlegenden Prinzipien des
Primärrechts und dabei namentlich die Grundfreiheiten ebenso wie die davon abgeleite-
ten Vergabegrundsätze der Nichtdiskriminierung, der Transparenz und auch der Ver-
hältnismäßigkeit121 gewahrt sein müssen.
Zudem wird die ausdrückliche Erwähnung verlangt, was Ausdruck hinreichender
Transparenz ist, aber auch darauf hindeutet, dass ein gewisser Ausgestaltungsspielraum
des Auftraggebers besteht, sofern er die für ihn maßgeblichen Kriterien nur hinreichend
deutlich nennt.122 Anknüpfungspunkt ist die Rechtsprechung des EuGH. Diese weist
ebenfalls darauf hin, dass insbesondere eine Erwähnung in den Ausschreibungsunterla-
gen notwendig ist, dabei aber der öffentliche Auftraggeber erhebliche, wenn auch nicht
unbegrenzte Spielräume hat und die Zuschlagskriterien auftragsbezogen sowie gemein-
schaftsrechtskonform festlegen muss.123
3. Vorgaben des EuGH für den Umweltschutz
Welche Leistungskriterien im Umweltbereich verwendet werden dürfen, hat der
EuGH zunächst durch das Urteil Concordia Bus Finnland festgelegt. Darin hielt es der
EuGH nicht für notwendig, dass jedes vom Auftraggeber festgelegte Vergabekriterium
rein wirtschaftlicher Natur ist. Vielmehr könnten auch zunächst nichtwirtschaftliche
Faktoren sich auf den Wert des Angebots für den Auftraggeber auswirken.124 Diesen
Ansatz sicherte das Gericht auch im Hinblick auf den Zweck des Vergaberechts ab, den
Dienstleistungs- und Warenverkehr durch die Koordinierung der Vergabeverfahren zu
gewährleisten. Allerdings verlangte es korrespondierend mit der jetzigen Formulierung
von Erwägungsgrund 1 der Sektoren und der Vergabekoordinierungsrichtlinie, dass
auch Umweltschutzkriterien
- mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen,
- dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen,
- im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung ausdrücklich genannt werden
und
- dabei alle wesentliche Grundsätze des Gemeinschaftsrechts (v.a. das Diskriminie-
rungsverbot) gewahrt bleiben.125
Dabei spielt insbesondere der Bezug der Kriterien auf den Auftragsgegenstand sowie
die Transparenz und die Gleichbehandlung der Bieter eine maßgebliche Rolle. Das zeigt
120 Mit weiteren Aspekten in den Erwägungsgründen Odendahl, EuZW 2004, 647 (650).
121 Näher Frenz, Europarecht 3: Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 1837 ff.
122 Näher Frenz, Europarecht 3: Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 2985 ff.
123 EuGH, Rs. C 513/99, Slg. 2002, I 7213, Rn. 64 – Concordia Bus Finland.
124 EuGH, Rs. C 513/99, Slg. 2002, I 7213, Rn. 55 – Concordia Bus Finland.
125 EuGH, Rs. C 513/99, Slg. 2002, I 7213, Rn. 59 ff. – Concordia Bus Finland: sog. neue Formel, s.
Bultmann, ZfBR 2004, 134 ff.
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eindeutig126 die anschließende Rechtssache Wienstrom. Danach ist es ein zulässiges
Umweltkriterium, dass Strom aus erneuerbaren Energieträgern gewonnen wird. Dieses
Kriterium sollte zu 45 % entscheidungserheblich sein, der Nettopreis pro Stunde hinge-
gen mit vergleichsweise geringen 55 %. Zu diesem Zweck hatten die Bieter auch an-
zugeben, inwieweit sie Strom aus erneuerbaren Energieträgern jenseits der ausgeschrie-
benen Menge liefern könnten. Diesbezüglich verneinte indes der EuGH den erforderli-
chen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand. Vielmehr kann in solchen Fällen
nur auf die Energiequelle als solche abgestellt werden, nicht hingegen auf eine Liefer-
kapazität über den bestellten Lieferumfang hinaus.127
4. Folgerungen für Begrünungen mit gebietseigenen Gehölzen
a) Stoffgleichheit in dem konkreten Projekt
Daher kommt es auch im Bereich des Naturschutzes nur darauf an, ob der Bieter in
dem ausgeschriebenen Projekt naturschutzgerecht arbeitet, mithin hier gebietseigene
Gehölze für die Begrünung verwendet, nicht hingegen, ob er dies auch in Parallelpro-
jekten tut.
Nach dem Wienstrom-Urteil ist es nicht erforderlich, dass für den bestellten Liefer-
umfang Stoffgleichheit besteht, also eigens dafür Strom aus erneuerbaren Energiequel-
len hergestellt wird. Die Herkunft von Strom, der einmal im Netz ist, aus einer konkre-
ten Quelle lässt sich ohnehin nicht nachverfolgen.128 Das ist bei der Begrünung anders.
Hier kommt es ganz wesentlich auf die Quelle der verwendeten Gehölze an. Diese lässt
sich auch ermitteln. Daher muss hier auch nach der Konzeption des Wienstrom-Urteils
durchaus Stoffgleichheit bestehen.
b) Lieferfähigkeit und Herkunftsnachweis
Zudem muss der Auftraggeber prüfen können, ob ein Bieter das geforderte Zu-
schlagskriterium tatsächlich erfüllen kann, also die zu liefernde Strommenge aus erneu-
erbaren Energieträgern zu gewinnen vermag.129 Parallel dazu muss er für Begrünungen
verifizieren können, ob der Bieter diese mit gebietseigenen Gehölzen durchführen kann.
Nur dann wahrt er den Grundsatz der Gleichbehandlung ebenso wie die Transparenz
und die Objektivität des Vergabeverfahrens.130 Der Auftraggeber muss sich also davor
schützen, dass lediglich Behauptungen aufgestellt werden, bestimmte Kriterien zu erfül-
len.
Daher kann der Auftraggeber auch die tatsächliche Verwendung solcher Gehölze
kontrollieren. Hierfür dienen Herkunftsnachweise. Diese können in Codes bestehen, die
den konkreten Herkunftsort belegen, sowie in der Angabe der Betriebe, aus denen die
Gehölze kommen, falls dies für Gehölze der jeweiligen Art üblicherweise dokumentiert
126 S. noch zweifelnd Bungenberg, NVwZ 2003, 314 (316 f.), der eine Klärung durch die Wienstrom-
Entscheidung erwartete. Einen Zusammenhang mit dem Auftrag für entbehrlich haltend GA Mi-
scho, EuGH, Rs. C 513/99, Slg. 2002, I 7213, Rn. 108 ff. – Concordia Bus Finland.
127 EuGH, Rs. C 448/01, Slg. 2003, I 14527, Rn. 71 – Wienstrom.
128 Krohn, NZBau 2004, 92 (94).
129 Zust. Steinberg, EuZW 2004, 76 (77).
130 EuGH, Rs. C 448/01, Slg. 2003, I 14527, Rn. 50 ff. – Wienstrom; Dageförde, AbfallR 2004, 36
(37); Kühling, VerwArch. 2004, 337 ff.
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wird. Anders lassen sich Gehölze schwerlich eindeutig zuordnen. Nur dürfen keine
konkreten Betriebe vorgegeben werden, aus denen die Gehölze zu beziehen sind, weil
ansonsten bestimmte Anbieter privilegiert werden.131
Aus naturschutzrechtlichen Gründen kommt die Verwendung gebietsfremder Her-
künfte in aller Regel nicht in Betracht;132 insbesondere dann nicht, wenn, wie im Forst-
saatvermehrungsgutrecht, konkrete geographische Herkunftsgebiete anhand natürlicher
Kriterien festgelegt werden, deren Gebietsgrenzen nicht überschritten werden sollen.
Hiervon kann nur abgewichen werden, wenn wegen besonderer Kenntnisse bezüglich
einer einzelnen zu pflanzenden Art die Unbedenklichkeit ihrer Verwendung im anderen
Gebiet eine Genehmigung nach § 41 Abs. 2 BNatSchG in Aussicht gestellt werden
kann. Werden in solchen Fällen subsidiär auch gebietsfremde Gehölze zugelassen, wie
dies in manchen Ausschreibungen erfolgt ist, müsste aus Gleichbehandlungsgründen für
alle Bieter konkret absehbar sein, bis zu welchem Maß gegebenenfalls auch gebiets-
fremde Gehölze akzeptiert würden. Dadurch gelangen insbesondere Anbieter aus ande-
ren EU-Staaten wieder ins Spiel, welche gebietseigene Gehölze nur unter größeren
Schwierigkeiten als einheimische Anbieter verwenden können. Daher ist es problema-
tisch, in der Ausschreibung nur vorzugeben, den größtmöglichen Anteil an lieferbaren
gebietseigenen Gehölzen zu nennen. Das verwendbare Material wird so variabel. Die
Kriterien sind nicht mehr eindeutig. Damit ergeben sich auch vergaberechtliche Schwie-
rigkeiten bei einem solchen Vorgehen. Aus naturschutzfachlicher Sicht stellt sich un-
weigerlich auch die Frage, inwieweit die Verwendung gerade gebietseigener Gehölze
erforderlich ist und damit eine Einschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigt. Es müss-
te dann schon näher begründet werden können, inwieweit auch eine teilweise Verwen-
dung gebietsfremder Gehölze vertretbar ist, ohne das angestrebte Ziel einer Sicherung
der heimischen Flora zu gefährden.
Bevor im Falle mangelnder Verfügbarkeit gebietseigener Gehölze allerdings als
„kleineres Übel“ die Verwendung von Gehölzen aus benachbarten Herkunftsgebieten
unter Beachtung der naturschutzrechtlichen Maßgaben vorgegeben wird, ist ein Rück-
griff auf gebietseigene Exemplare anderer Arten geboten. Es ist also etwa statt der Hasel
aus einer Nachbarregion die Schlehe aus dem eigenen Gebiet zu wählen. Auf diese
Weise wird eine Verfälschung der Flora in dem betroffenen Gebiet vermieden. Scheitert
auch dies aus Gründen einer sonst entstehenden Monokultur oder wegen mangelnder
Verfügbarkeit, wahrt den Charakter der vorhandenen Flora immer noch eine natürliche
Sukzession mehr als der Rückgriff auf gebietsfremde Arten. Aber auch in diesen Fällen
ist dem grundlegenden Transparenzerfordernis am ehesten dadurch genügt, dass genau
festgelegt ist, in welchem Umfang zwingend gebietseigene Gehölze der ausgeschriebe-
nen Art zu verwenden sind und in welchem Maße Gehölze anderer Arten bzw. natürli-
che Sukzessionen genügen.
c) Keine notwendige Sicherheit der Zielerreichung
Hingegen muss der Auftraggeber nicht belegen, dass die von ihm selbst angestrebten
und daher einbezogenen ökologischen Ziele tatsächlich erfüllt werden. Dies ist unerheb-
131 Vgl. hierzu auch Degenbeck, Wettbewerbsrecht und Naturschutz, in: Bayerische Landesanstalt für
Weinbau und Gartenbau (Hrsg.): Sonderdruck aus Veitshöchheimer Berichte Heft 81, S. 7.
132 Vgl. ausführlich oben im Zweiten Teil.
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lich.133 Dieser letzte Aspekt zeigt den recht großen Spielraum, welchen der EuGH dem
öffentlichen Auftraggeber in der Ausschreibung und in der Zugrundelegung von Krite-
rien zubilligt. Erklären lässt sich dies damit, dass die Bestimmung von Gemeinwohlzie-
len grundsätzlich der staatlichen Stelle obliegt, in deren Zuständigkeit eine Aufgabe
fällt, sofern sie nur die grundlegenden Prinzipien des Gemeinschaftsrechts wahrt.134
Damit trägt der Auftraggeber die Verantwortung dafür, dass die durch ihn gesetzten
Ziele erreicht werden. Diese Verantwortung kann nicht auf die Bieter abgewälzt wer-
den. Vielfach hängt das Erreichen dieser Ziele gar nicht von ihrem Verhalten ab, son-
dern wird durch äußere Entwicklungen oder falsche Einschätzungen bei der Zielfestle-
gung verhindert. Damit kann es auch nicht relevant für den Zuschlag sein. Deshalb
kommt es für die Zuschlagserteilung nicht darauf an, ob gebietseigene Gehölze tatsäch-
lich die Widerstandskraft von Pflanzen stärken und die Verwendung gebietsfremder
Gehölze die heimische Flora wirklich genetisch verändert. Der Auftraggeber darf viel-
mehr insoweit seine Einschätzungen zugrunde legen, soweit diese auch vor dem Hinter-
grund der Grundfreiheiten hinreichend fundiert sind, ohne dass der Bieter eine größere
Sicherheit für die verfolgten Ziele vorweisen muss. Die Definition dieser Ziele und der
dabei zugrunde gelegte Wahrscheinlichkeitsmaßstab ist nicht Sache des Bieters und
kann daher auf seine Auswahl keinen Einfluss haben. Er muss sie nur in der Form erfül-
len können, in der sie vom Auftraggeber vorgegeben wurden.
d) Gewichtung
Korrespondierend dazu ist der Auftraggeber auch grundsätzlich darin frei, wie er ein
Kriterium gewichtet.135 Seine Entscheidung muss nur vorhersehbar und damit für die
Bieter kalkulierbar bleiben. Der Auftraggeber darf sich daher keine uneingeschränkte
Entscheidungsfrist einräumen.136 Er muss also gewählte Gemeinwohlziele hinreichend
genau fassen (§ 8 Nr. 1 VOL/A; § 9 Nr. 1 VOB/A) und mit Bezug auf den Auftragsge-
genstand formulieren. Art. 53 Abs. 2 RL 2004/18/EG verlangt sogar eine Beschreibung,
wie der Auftraggeber die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlich
günstigste Angebot zu ermitteln. Dies kann mittels einer Marge erfolgen. Zumindest
müssen die Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angegeben wer-
den, wenn die Gewichtung aus nachvollziehbaren Gründen nicht genannt werden kann.
Dabei ist es durchaus möglich, die Verwendung gebietseigener Gehölze an die Spitze zu
setzen.
VI. Konsequenzen für die Ausschreibungspraxis
Die Verwendung gebietseigener Gehölze kann bereits den Auftragsgegenstand be-
stimmen. Das liegt auf der Hand, wenn es um eine Warenlieferung für eine Begrünung
geht. Aber auch eine Begrünung kann so definiert werden, dass sie unter Verwendung
gebietseigener Gehölze zu erfolgen hat. Daher braucht man nicht auf eine entsprechende
Zusatzbedingung zurückzugreifen.
133 EuGH, Rs. C 448/01, Slg. 2003, I 14527, Rn. 53 – Wienstrom.
134 Vgl. im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit die Pfandpflicht-Entscheidung des EuGH, Rs. C
309/02, Slg. 2004, I 11763, Rn. 74 ff. – Radlberger.
135 EuGH, Rs. C 448/01, Slg. 2003, I 14527, Rn. 39 – Wienstrom.
136 EuGH, Rs. C 513/99, Slg. 2002, I 7213, Rn. 64 – Concordia Bus Finland.
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Bei einer Einbeziehung in die Auftragsdefinition kann schon ein Eignungskriterium
bilden, dass ein Bieter die geforderten Gehölze beschaffen kann. Es muss allerdings
genügen, dass er sie am Markt besorgen kann. Kann er dafür indes keine Gewähr bieten,
ist sein Angebot nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Zuschlagskriterien zu prüfen,
sondern wegen mangelnder Leistungsfähigkeit auszusondern.
Wird der Auftragsgegenstand – sofern die o.g. naturschutzrechtlichen Vorgaben ein-
gehalten werden – hingegen nicht von vornherein mit der Verwendung gebietseigener
Gehölze verbunden und geht es um eine Begrünung als solche (etwa im Rahmen eines
Bauauftrags), kann der Einsatz dieser Pflanzen ein Zuschlagskriterium bilden. Die
EuGH-Rechtsprechung zu Umweltschutzkriterien erzwingt zwar zusammen mit Erwä-
gungsgrund 1 der RL 2004/17/EG und 2004/18/EG eine strikte Begrenzung von Zu-
schlagskriterien durch den Auftragsgegenstand. Insoweit muss ein unmittelbarer Zu-
sammenhang bestehen. Dieser liegt aber vor, weil gebietseigene Gehölze den Charakter
einer Begrünung maßgeblich prägen.
Daher kann dieses Kriterium auch einen bedeutsamen Platz einnehmen, ist indes
nicht ausschließlich. Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG verlangt ausdrücklich ver-
schiedene mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien, wenn der Zu-
schlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt, wie dies in § 97 Abs. 5 GWB
vorgesehen ist. Das ist der Nachteil, wenn die Verwendung gebietseigener Gehölze
nicht schon Bestandteil der Auftragsdefinition ist. Dieser Weg ist daher vorzuziehen.
Inwieweit sich durch die Verwendung gebietseigener Gehölze tatsächlich eine gene-
tische Veränderung der heimischen Flora vermeiden lässt, obliegt der Beurteilung des
Auftraggebers. Bestehen insoweit Unsicherheiten, bestimmt dies gleichwohl nicht die
Zuschlagsentscheidung. Hingegen kann der Auftraggeber prüfen, ob der Bieter die ge-
forderten Gehölze tatsächlich liefern bzw. verwenden kann. Daher ist auch zulässig, zur
Überprüfbarkeit der verwendeten Gehölze Herkunftsnachweise zu fordern. Gleich ge-
eignete Gehölze reichen zwar grundsätzlich aus. Indes kommt es für die angestrebte
Stabilisierung der heimischen Flora gerade darauf an, dass gebietseigene Gehölze ver-
wendet werden. Deshalb muss der Anbieter gerade diese Eigenschaft nachweisen.
VII. Sonderproblem einer nicht hinreichenden Verfügbarkeit gebietseigener Gehölze
1. Alternativenbildung
Ist gebietseigenes Pflanzmaterial nicht hinreichend verfügbar, ist gleichwohl eine
hinreichende Transparenz zu wahren, in welchem Umfang Alternativen eingesetzt wer-
den können. Das ist bei einer Aufnahme der Verwendung bestimmter Gehölze in die
Auftragsdefinition schon auf dieser Ebene eindeutig festzulegen. Soll die vorherige Ver-
fügbarkeit eigens geprüft werden, hat dies am besten vor der Auftragsvergabe zu erfol-
gen, um insoweit Klarheit zu haben.
Ein anderer Weg, um befürchteten Lieferengpässen zu begegnen, besteht darin, die
Leistung unmittelbar auszuschreiben, aber als Zuschlagskriterium die optimale Vertei-
lung der naturschutzfachlich befürworteten Artenzusammensetzung aufzunehmen, je-
doch hilfsweise eine weniger optimale Qualität oder Artenzusammensetzung zuzulas-
sen. Die insoweit gewählte Reihenfolge und die daraus folgende Bedeutung der Krite-
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rien muss aber in der Ausschreibung genannt werden. So kann festgelegt werden, dass
Haselsträucher in einer Größe von 125/150 benötigt werden. Wenn davon nicht genü-
gend vorhanden sind, kann auch auf Haselsträucher der Größe 80/100 zurückgegriffen
werden. Damit wird schon in der Ausschreibungsunterlage eine benachbarte Qualität
derselben Pflanzenart und aus gebietseigener Herkunft zugelassen. Weil es sich aber
nicht um die in erster Linie gewünschte Qualität handelt, wird dieses Angebot in der
Gewichtung mit einem Faktor > 1 belegt. Dieser Faktor erhöht sich weiter, wenn etwa
Haselsträucher der Größe 60/80 herangezogen werden.
Vergleichbare Probleme können auftreten, wenn eine bestimmte gebietseigene Pflan-
zenart nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung steht. Für diesen Fall kann etwa zu-
nächst festgelegt werden, dass 5.000 Gewöhnliche Hasel und 4.000 Gemeiner Schnee-
ball benötigt werden. Falls diese nicht in vollem Umfang verfügbar sind, sind 4.000
Gewöhnliche Hasel, 3.000 Gemeiner Schneeball und 2.000 Hartriegel zu nehmen. Oder
man lässt von vornherein zwei verschiedene Pflanzenarten zu und versieht ggf. die nicht
als erste Präferenz gewünschte mit einem höheren Faktor (z. B. 1,2).
Dieses Vorgehen steht mit dem Naturschutzrecht in Einklang, während es auf Be-
denken stößt, für eine bestimmte Pflanzenart auch gebietsfremde Exemplare zuzulassen.
Daher ist es auch nicht möglich, subsidiär Produkte ohne Herkunftsnachweis zuzulas-
sen. Das ist selbst dann ausgeschlossen, wenn gebietsfremde Gehölze mit einem hohen
Gewichtungsfaktor (z. B. 4) versehen werden, so dass sie faktisch ausgeschlossen sind,
sobald gebietseigene Gehölze angeboten werden. Denn damit würden letztlich auch
gebietsfremde Gehölze akzeptiert, wenn gebietseigene Gehölze nicht verfügbar sind.
Dies müssten die naturschutzrechtlichen Vorgaben zulassen. Diese Konstellation könnte
als atypischer Fall unter die Befreiungsklausel des § 69 im neuen UGB III137 fallen,
wenn auf jeden Fall eine Pflanzung sichergestellt werden soll (z. B. bei einer Allee),
aber gebietseigene Pflanzen nicht hinreichend verfügbar sind.
Damit bleibt allerdings das Problem ungelöst, dass zumeist eine Vielzahl von Positi-
onen ausgeschrieben wird, aber einige von den Bietern jeweils nicht bedient werden
können. Dann kann auch dies gewichtet werden, aber nur dann, wenn alternativ für die
problematische Position gebietseigene Gehölze angeboten werden und dies zugelassen
ist.
Beispiel: Bei sechzig ausgeschriebenen Positionen kann Bieter A die Position 12
nicht aus den primär geforderten gebietseigenen Gehölzen der Sorte I liefern, Bieter B
die Position 18 nicht. Wegen ihrer hohen Bedeutung wird der Mangel in Position 12 mit
einem Faktor 1,3 gewichtet, das Defizit von Position 18 wegen der geringeren Bedeu-
tung im konkreten Fall nur mit dem Faktor 1,1.
Will man auch bei den fehlenden Positionen weder gebietsfremde noch subsidiär ge-
bietseigene Gehölze einsetzen und soll dann insoweit keine Vergabe an den hier defizi-
tären Bieter erfolgen, so muss vorher in den Ausschreibungsunterlagen klargestellt wer-
den, dass auch eine Auftragsteilung in Frage kommt, wenn es an den in erster Linie ge-
forderten gebietseigenen Gehölzen fehlt.
Um aber einen Ausschluss des eigenen Angebots gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a)
VOL/A bzw. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A wegen Nichtbepreisung zu vermeiden,
137 Derzeit liegt dieses als Referentenentwurf vor und ist auf der Internetseite des BMU abrufbar.
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muss der Bieter auf jeden Fall auch für Positionen ein Angebot abgeben, die er nicht aus
den in erster Linie geforderten gebietseigenen Gehölzen bedienen kann. Daher ist es
essenziell, eine Hilfsalternative zuzulassen, die ebenfalls gebietseigene Gehölze ver-
wendungsfähig macht und nicht zum Rückgriff auf gebietsfremde Gehölze zwingt, au-
ßer deren Verwendung wird aus fachlicher Sicht ohnehin zugelassen. Ein solcher Rück-
griff auf gebietsfremde Gehölze bewegt sich nämlich außerhalb des geforderten Leis-
tungsgegenstandes.
Hilfreich kann in Fällen mangelnder Verfügbarkeit auch sein, nicht zu viele Positio-
nen in eine Ausschreibung aufzunehmen.
2. Anzucht als Leistungsgegenstand
Sind absehbar nicht genug Pflanzen etwa für eine große Autobahnbegrünung vor-
handen, ist an eine vorherige Anzucht zu denken. Dann gehört diese zur zu erbringen-
den Leistung. Die Leistung ist daher entsprechend zu fassen. Auszuschreiben ist daher
die Anzucht und die spätere Lieferung bzw. Verwendung einer bestimmten Anzahl ge-
bietseigener Gehölze. Auch wenn für eine solche Anzucht in erster Linie regionale Un-
ternehmen in Frage kommen dürften, ist gleichwohl europaweit auszuschreiben. Bei
einem entsprechenden Volumen kommt es durchaus in Betracht, dass ein Unternehmen
aus einem anderen EU-Staat sich entweder hier Land zur Anzucht beschafft oder das
Saatgut hier kauft und im Staat des Unternehmenssitzes aufzieht, um es dann an dem
geforderten Projekt einzupflanzen.
Insbesondere wenn bei lang dauernden Planungen abzusehen ist, dass in einigen Jahren
ein größerer Bedarf an bestimmtem Pflanzmaterial besteht, können derartige Modelle in
Betracht kommen. Allerdings besteht hier ein Risiko, wenn die Planung aus welchen
Gründen auch immer letztlich nicht umgesetzt wird. Denn die vergaberechtliche Ab-
nahmepflicht ist dann bereits begründet, sofern nicht Rücktrittsrechte und dergleichen in
den Vertrag aufgenommen wurden.
3. Teilnahmewettbewerb
Im Rahmen des Vergabeverfahrens ist daran zu denken, die Eignungsvoraussetzun-
gen der Bieter in einem Teilnahmewettbewerb zu ermitteln, der nach § 3 Nr. 1 Abs. 3
VOL/A bzw. § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A einer beschränkten Ausschreibung vorgeschaltet
wird. Im Gefolge dieses Wettbewerbs werden dann nur die Unternehmen angeschrieben
und zur Abgabe eines konkreten Angebotes aufgefordert, welche die Eignungsvoraus-
setzungen für den zu vergebenden Auftrag in besonderem Maße erfüllen. Diese Eig-
nungsvoraussetzungen müssen aber öffentlich bekanntgegeben worden sein. Zudem soll
nach § 3 Nr. 3 VOL/A bzw. muss nach § 3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A für eine beschränkte
Ausschreibung von vornherein feststehen, dass die Leistung nach ihrer Eigenart nur von
einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden
kann. Das ist aber nur dann der Fall, wenn ausgeschlossen werden kann, dass sich ande-
re Unternehmen vor allem aus anderen EU-Staaten gebietseigene Gehölze in der ver-
fügbaren Zahl am Markt beschaffen.
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4. Wettbewerblicher Dialog
Denkbar könnte auch ein wettbewerblicher Dialog nach § 101 GWB und § 6a
VgV138 sein. Indes wird eine Begrünung regelmäßig keinen geeigneten Gegenstand für
ein solches Vorgehen bilden. Erforderlich ist nämlich ein besonders komplexer Auftrag,
bei dem die Problemlösung noch nicht feststeht, sondern erst im Dialog mit den mögli-
chen Auftragnehmern gefunden werden soll. Das gilt auch für die Angabe der techni-
schen Mittel nach § 6a Abs. 1 Nr. 1 VgV. Hier dagegen steht die optimale Lösung in
Form einer Begrünung durch gebietseigene Gehölze fest, ist aber möglicherweise we-
gen fehlenden Materials nicht in vollem Umfange durchführbar. Das lässt sich auch auf
anderem Wege nachprüfen, so dass der wettbewerbliche Dialog ausscheidet.139
Ein Verhandlungsverfahren, bei dem der Auftraggeber sich an einen Wirtschaftsteil-
nehmer seiner Wahl wendet und mit einem oder mehreren von ihnen über die Auftrags-
bedingungen verhandelt (§ 101 Abs. 4 GWB), kommt nur bei besonderen Konstellatio-
nen in Betracht, wenn nämlich die Regelverfahren nicht zweckmäßig sind bzw. erfolg-
los waren, die Leistungen vorher nicht eindeutig festgelegt werden können oder dring-
lich sind.140 Eine solche Festlegung ist aber auch auf anderem Wege möglich, indem die
Marktlage für gebietseigene Gehölze vom Auftraggeber selbst abgeprüft wird. Auf die-
ser Basis kann er dann ausschreiben. Höchstens wenn diese Ausschreibung erfolglos
bleibt, kommt das Verhandlungsverfahren in Betracht.
D. Unterschwellenvergaben
I. Relevanz allgemeiner Grundsätze
Von den vorstehenden Grundsätzen sind Auftraggeber nicht etwa deshalb entbunden,
weil es sich um Aufträge handelt, deren Volumen unterhalb der Schwellenwerte nach
der Vergabeverordnung liegen. Diese betragen nach § 2 Nr. 3 VgV für allgemeine Lie-
fer- und Dienstleistungsaufträge 211.000 Euro und für Bauaufträge 5.278.000 Euro.
Werden diese Werte unterschritten, gelten die allgemeinen Prinzipien des Vergaberechts
in der Ausprägung, wie sie sie in der Rechtsprechung des EuGH gefunden haben. Sol-
cher Natur ist vor allem die Transparenzpflicht. Sie besteht darin, einen angemessenen
Grad an Öffentlichkeit herzustellen. Dieser soll den Wettbewerb öffnen und eine Nach-
prüfung ermöglichen, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden
sind.141 Insoweit handelt es sich also um eine Basisanforderung für die Einhaltung der
anderen Vergabegrundsätze. Besonders gravierend ist daher, wenn eine Ausschreibung
völlig fehlt. Ein solches Defizit verstößt somit gegen die Grundsätze der Gleichbehand-
lung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz sowie die Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit.142 Auch außerhalb des Anwendungsbereiches des Vergaberechts
138 Näher Ollmann, VergabeR 2005, 685 ff.
139 S. Kommission, Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, Dokument
CC/2005/04 rev 1 vom 5.10.2005, Abschnitt 2.1.
140 S. Art. 30, 31 RL 2004/18/EG sowie im Einzelnen Frenz, Europarecht 3: Beihilfe- und Vergabe-
recht, 2007, Rn. 3096 ff.
141 EuGH, Rs. C 410/04, Slg. 2006, I-3303, Rn. 21 – ANAV/Bari.
142 Bereits EuGH, Rs. C 458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 50 – Parking Brixen.
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und damit vor allem für Unterschwellenvergaben ist daher regelmäßig eine Ausschrei-
bung erforderlich.143
II. Bekanntmachung
Insbesondere die Absicht der Vergabe ist also vorab bekannt zu machen.144 Aller-
dings bedarf es nicht in allen Fällen einer Ausschreibung im Sinne einer Vergabebe-
kanntmachung, wie nunmehr unter Bezug auf das Urteil Coname145 GAin Stix-Hackl in
ihren Schlussanträgen vom 14.9.2006 betont.146 Dabei ist auf den Rechtsgrund der all-
gemeinen Vergabegrundsätze abzustellen, nämlich die Grundfreiheiten, den Gleichbe-
handlungsgrundsatz sowie das Diskriminierungsverbot. Sie sollen einen effektiven Bin-
nenmarkt sicherstellen. Daher ist eine Ausschreibung umso eher erforderlich, je größere
Relevanz ein Auftrag für den Binnenmarkt hat. Das hat er dann, wenn er für einen grö-
ßeren Kreis von Wirtschaftsteilnehmern von Interesse ist, und zwar auch für Unterneh-
men aus anderen Mitgliedstaaten. Gerade die Grundfreiheiten erfordern einen grenz-
überschreitenden Bezug.147
Zudem richtet sich die Binnenmarktrelevanz nach der Bedeutung des Auftrages. Bei
einer sehr geringfügigen wirtschaftlichen Bedeutung sind auch Auswirkungen auf die
betreffenden Grundfreiheiten nicht hinreichend.148
Weiter greifen die Rechtfertigungsgründe ein, welche zu den Grundfreiheiten beste-
hen. Daher kann eine Ausschreibungspflicht aus Gründen der öffentlichen Ordnung
oder Gesundheit (Art. 46 i.V.m. 55 EG) oder aus sonstigen zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses wie dem Verbraucherschutz ausgeschlossen sein. Das gilt etwa bei
einer notwendigen Beschaffung rasch benötigter Waren – etwa zur Aufforstung einer
kleinen Waldfläche, um sofort entstandene Schneisen zu schließen und so einen Schutz
vor weiteren Sturmschäden zu schaffen. Schließlich kann eine Ausschreibung aufgrund
von Art. 86 Abs. 2 EG ausscheiden, wenn nämlich die Durchführung einer Ausschrei-
bung die Erfüllung besonderer Gemeinwohlverpflichtungen tatsächlich oder rechtlich
gefährden würde.149 Auch hier werden insbesondere eilbedürftige Beschaffungen eine
Rolle spielen. Zudem bedarf es keiner Ausschreibung, wenn eine solche auch nach ex-
pliziten Bestimmungen der Vergaberichtlinien entbehrlich ist.
143 S. ausführlich Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschafts-
recht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergabe-
richtlinien fallen, vom 1.8.2006, ABl. C 179, S. 2 v.a. Abschnitte 1.3. und 2.1.1.
144 Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630).
145 EuGH, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Rn. 21.
146 GAin Stix-Hackl, Rs. C-532/03, Rn. 63 ff. – Kommission/Irland in Auseinandersetzung auch mit
den Urteilen Parking Brixen und ANAV/Bari.
147 GAin Stix-Hackl, Rs. C-532/03, Rn. 73, 76 – Kommission/Irland.
148 EuGH, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287, Rn. 20 – Coname: Auswirkungen „zu zufällig und zu
mittelbar“. Damit ist allerdings kein Bagatellvorbehalt verbunden, sondern es geht um nicht klar
fassbare Beeinträchtigungen, Frenz VergabeR 2007, 1 (9).
149 S. GAin Stix-Hackl, Rs. C-532/03, Rn. 105 – Kommission/Irland, aber unter Hinweis auf die Not-
wendigkeit einer engen Auslegung; allgemein EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699, Rn. 43 –
Kommission/Niederlande.
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III. Ausmaß der Informationen
Transparenz erfordert weiter, dass in einer erforderlichen Vergabebekanntmachung
alle Informationen enthalten sind, die ein potenzieller Bieter benötigt, um entscheiden
zu können, ob er sich am Verfahren beteiligt. Insofern müssen etwa Umfang, Gegens-
tand, Art und Dauer der geforderten Leistung, Bewerbungsfristen sowie Auswahl und
Zuschlagskriterien vorher bindend festgelegt und bekannt gemacht werden.150 Es be-
steht jedenfalls bei gewichtigen Aufträgen eine Pflicht zur Ausschreibung.151 Die vom
EuGH geforderte Transparenz kann grundsätzlich durch jedes geeignete Mittel gewähr-
leistet werden. Die Entscheidungen der Vergabestelle müssen im weitesten Sinne er-
kennbar und nachvollziehbar sein sowie vorher festgelegten Kriterien gerecht werden.
IV. Reichweite
In enger Verbindung zum Transparenzgrundsatz steht das Erfordernis, eine angemes-
sene Öffentlichkeit herzustellen. Nur wenn alle interessierten Bieter auch Kenntnis von
der Ausschreibung und deren Anforderungen nehmen können, ist eine Teilnahme am
Vergabeverfahren und der damit entstehende Bieterwettbewerb überhaupt möglich.152
Vor diesem Hintergrund ist auch bei einer Ausschreibung im richtlinienfreien Bereich
grundsätzlich eine Bekanntgabe der Vergabeabsicht und der Vergabeanforderungen im
europäischen Amtsblatt erforderlich.153 Dabei kann auf die für die Vergaberichtlinien
maßgeblichen Musterformulare zurückgegriffen werden.154 Allerdings ist im richtlinien-
freien Bereich auch eine Bekanntgabe ohne Beachtung dieser Musterformulare recht-
mäßig, da die Vorgaben des Sekundärrechts gerade keine Anwendung finden.155
Eine bloß national oder gar nur regional bekannt gemachte Vergabe würde aufgrund
der schwierigeren Kenntnisnahmemöglichkeiten ausländischer Unternehmer eine fakti-
sche Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellen, zumal nach dem
EuGH ein bloß potenzielles Interesse anderer Bieter an der Vergabe als grenzüber-
schreitender Binnenmarktsbezug ausreicht.156 Allenfalls bei sehr kleinen Aufträgen, für
die es nur einen örtlichen Markt gibt, kann eine bloß nationale bzw. regionale Bekannt-
gabe erlaubt sein. Es gilt also keine Schwelle in Anlehnung an die Schwellenwerte, son-
dern auch kleinere Aufträge werden von der Ausschreibungspflicht umfasst. Je wichti-
150 S. GAin Stix-Hackl, Rs. C-532/03, Rn. 82 – Kommission/Irland; Burgi, NZBau 2005, 610 (615).
151 EuGH, Rs. C 458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 50 – Parking Brixen; Rs. C 410/04, Slg. 2006, I-3303,
Rn. 21 – ANAV/Bari ohne diese Begrenzung.
152 EuGH, Rs. C 231/03, Slg. 2005, I-7287, Rn. 18 – Coname; Burgi, NZBau 2005, 610 (615); Hat-
tig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630).
153 A.A. wohl Degenbeck, Wettbewerbsrecht und Naturschutz, in: Bayerische Landesanstalt für Wein-
bau und Gartenbau (Hrsg.): Sonderdruck aus Veitshöchheimer Berichte Heft 81, S. 7.
154 Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630). Mittlerweile richten sich die Standardformulare nach der
VO (EG) Nr. 1564/2005 (Verordnung über neue Vergabebekanntmachung 2005).
155 So auch Burgi, NZBau 2005, 610 (615).
156 EuGH, Rs. C 231/03, Slg. 2005, I-7287, Rn. 19 – Coname; GA Fennelly, EuGH, Rs. C 324/98, Slg.
2000, I 10745, Rn. 43 – Telaustria; auch Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (629 f.).
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ger der Auftrag für die potenziellen Bieter aus anderen Mitgliedstaaten ist, desto größer
muss die Reichweite des gewählten Mediums sein.157
Daneben wird durch eine Veröffentlichung der Vergabekriterien eine gewisse Bin-
dung und Überprüfbarkeit des Auftraggebers gewährleistet. Dieser muss sich an seinen
einmal veröffentlichten Vergabekriterien festhalten lassen,158 will er nicht eine gericht-
liche Nachprüfung wegen willkürlicher nachträglicher Abänderung der Kriterien riskie-
ren. So hat der EuGH bereits festgestellt, dass eine Berücksichtigung eines nachträglich
geänderten Angebots eine verbotene Ungleichbehandlung darstellt.159 Darüber hinaus
gewährleistet die Öffentlichkeit, dass unterlegene Bieter überhaupt ihren Rechtsschutz
wahrnehmen können. Insofern ist eine Benachrichtigung der unterlegenen Bieter nebst
Begründung160 vor Erteilung des Zuschlags zu verlangen.161 Nur wer bezüglich seiner
Nichtberücksichtigung benachrichtigt worden ist und den Grund der Zurückweisung
seines Gebotes kennt, kann entscheiden, ob er dagegen gerichtlich vorgehen will.
V. Unparteiische Vergabe
Das Gebot der unparteiischen Vergabe greift das Erfordernis der Gleichbehandlung
wieder auf. Die Bieter müssen danach die gleichen Ausgangschancen bei der Zu-
schlagserteilung haben. Für alle müssen dieselben „Spielregeln“ gelten. So darf eine
Auswahl nur anhand vorher festgelegter objektiver Kriterien162 und nicht etwa willkür-
lich oder nach gänzlich vergabefremden Kriterien ohne jeglichen Bezug zum Vergabe-
gegenstand erfolgen. Eine wie auch immer ausgestaltete ungerechtfertigte Bevorzugung
einzelner Bieter ist ausgeschlossen. Aus dem Grundsatz der unparteiischen Vergabe
folgt zudem, dass die Auftraggeber zur Beachtung eines gewissen Maßes an Neutralität
verpflichtet sind. Eine Befangenheit der staatlichen Entscheidungsträger muss vermie-
den werden.163
VI. Verhältnismäßigkeit
Ein wichtiger allgemeiner Grundsatz ist auch das Übermaßverbot. Dieses verlangt im
Vergaberecht, dass die vom Auftraggeber gewählten Vergabemodalitäten den Beson-
derheiten und der Bedeutung des jeweiligen Vergabegegenstandes angemessen sind.
Insgesamt darf der staatliche Auftraggeber damit bei der Auswahl der Bieter keine fach-
lichen, finanziellen oder technischen Anforderungen verlangen, die in Bezug auf den
157 S. auch Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht,
das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtli-
nien fallen, vom 1.8.2006, ABl. C 179, S. 2 Abschnitt 2.1.2.
158 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht
vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 Abschnitt 3.1.1; Burgi, NZBau 2005, 610 (615).
159 EuGH, Rs. C 87/94, Slg. 1996, I 2043, Rn. 56, 60, 70 – Wallonische Busse u. Rs. C 243/89, Slg.
1993, I 3353, Rn. 33, 37, 45 – Storebaelt.
160 In anderem Zusammenhang hat auch der EuGH bereits eine Begründungspflicht bei abschlägigen
Entscheidungen anerkannt, Rs. C 340/89, Slg. 1991, I 2357, Rn. 22 – Vlassopoulou.
161 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht
vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 Abschnitt 3.1.6; Burgi, NZBau 2005, 610 (615); Freitag,
NZBau 2002, 204 (206).
162 Hattig/Ruhland, NZBau 2005, 626 (630); Burgi, DVBl. 2003, 949 (957).
163 Burgi, NZBau 2005, 610 (615) unter Hinweis auf §§ 20, 21 VwVfG.
- 47 -
Gegenstand der Vergabe unverhältnismäßig oder exzessiv sind.164 Beispielsweise ver-
bieten sich übertrieben hohe fachliche Anforderungen an die Angestellten des Bieters,
wenn es sich bei dem Vergabegegenstand um einfachste Tätigkeiten – wie etwa die
Raumpflege – handelt, die ohne besondere fachliche Qualifikationen ausgeführt werden
können. Darüber hinaus verhindert ein so verstandener Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
sachfremde Koppelungen. Nur wenn vergabefremde Zwecke noch einen Bezug zum
Vergabegegenstand haben, sind sie zulässig.165
Aber auch für die Auftraggeber hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz positive
Auswirkungen, da durch ihn eine gewisse Begrenzung der Vergabeanforderungen mög-
lich wird. Auch der EuGH hat im Coname-Urteil eine solche Grenze bei geringfügiger
wirtschaftlicher Bedeutung anerkannt. Die Vergabegrundsätze erlangen keine Geltung,
wenn vernünftigerweise angenommen werden kann, dass ein ausländisches Unterneh-
men kein Interesse an der Vergabe hat und eine Verletzung der betreffenden Grundfrei-
heiten aufgrund der rein zufälligen und mittelbaren Berührung nicht vorliegt.166
Insgesamt wird man bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im
Vergaberecht nach einer „je-desto-Formel“ vorgehen können: Je bedeutender und wirt-
schaftlich interessanter ein Auftrag ist, desto eher sind strenge Anforderungen an das
Vergabeverfahren im Hinblick auf die Beachtung des Transparenz- und Gleichheitsge-
botes zu stellen. Neuerdings hat der EuGH klargestellt, dass bei gewichtigen Vergabe-
aufträgen sogar eine Ausschreibungspflicht aus dem Transparenzgebot folgen kann.167
VII. Nachprüfbarkeit auch im richtlinienfreien Bereich
Das Vergabeverfahren muss außerdem gewährleisten, dass die unterlegenen Bieter –
und im Anschluss daran auch die Vergabeausschüsse und Gerichte – in die Lage ver-
setzt werden, etwaige Verstöße oder Ungleichheiten nachprüfen zu können. Ansonsten
ist eine Einhaltung der Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbotes sowie des
allgemeinen Gleichbehandlungsgebotes nicht gewährleistet. Dieser Nachprüfungs-
grundsatz verdeutlicht zunächst, dass nach dem EuGH auch im richtlinienfreien Bereich
ein gerichtlicher Rechtsschutz vorhanden sein muss.168 Das gilt entgegen der Entschei-
dung des BVerfG vom 13.6.2006169 auch im unterschwelligen Bereich. Ansonsten kön-
nen die sich aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot ergebenden Ver-
gabegrundsätze nicht wirksam eingefordert werden.170 Die Benachrichtigung und Be-
gründung der Ablehnungsentscheidung sichert dies verfahrensrechtlich ab.
164 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht
vom 24.9.1999, ABl. 2000 C 121, S. 2 Abschnitt 3.1.3.; Burgi, DVBl. 2003, 949 (957).
165 Burgi, NZBau 2005, 610 (615).
166 EuGH, Rs. C 231/03, Slg. 2005, I-7287, Rn. 20 – Coname. Für eine De-minimis-Schwelle Dreher,
NZBau 2002, 419 (428).
167 EuGH, Rs. C 458/03, Slg. 2005, I-8612, Rn. 50 – Parking Brixen.
168 Vgl. ebenso Burgi, DVBl. 2003, 949 (958); ders., NZBau 2005, 610 (616); Dreher, NZBau 2002,
419 (428); Freitag, NZBau 2002, 204 (205); näher Frenz, Europarecht 3: Beihilfe- und Vergabe-
recht, 2007, Rn. 3424 ff.
169 BVerfG, NJW 2006, 3701.
170 Näher Frenz, VergabeR 2007, 1 (8 ff.).
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Darüber hinaus muss das Verfahren in einem gewissen Umfang unabhängig doku-
mentiert werden, etwa durch öffentlich bekannt gemachte Vergabeanforderungen, Aus-
wahl und Zuschlagskriterien bzw. durch Anlegen von Vergabevermerken und Vergabe-
akten. Ohne diese Beweisdokumentation wäre eine Aufklärbarkeit der Vorgänge und
Kriterien mangels ausreichenden Beweismaterials nämlich nicht möglich und ein Ver-
gabeverstoß kaum nachzuprüfen.
E. Fazit
Sowohl bei Vergaben oberhalb als auch für solche unterhalb der Schwellenwerte
sollten Lieferungen von bzw. Begrünungen mit gebietseigenen Gehölzen europaweit
ausgeschrieben werden, außer die Lieferfähigkeit von Anbietern aus anderen EU-
Staaten ist von vornherein ausgeschlossen. Regelmäßig werden sie sich aber solche Ge-
hölze, wenn sie diese für die Erbringung von Dienstleistungen benötigen, auf dem hei-
mischen Markt beschaffen können.
Die Verwendung gebietseigener Gehölze ist schon in die Auftragsdefinition aufzu-
nehmen. Dabei kann eine nähere Spezifizierung des Herkunftsortes durch Codes und
vor allem durch Lagebezeichnungen erfolgen, nicht hingegen durch eine Vorgabe der
Betriebe, aus denen die Pflanzen oder Samen zu beziehen sind. Die Lieferfähigkeit bil-
det dann ein Eignungskriterium in Form der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Der Einsatz gebietseigener Gehölze kann auch ein Zuschlagskriterium bilden, hat
dann aber keine ausschließliche Bedeutung, sondern ist mit den anderen gewählten und
zu wählenden Kriterien abzuwägen. Dabei muss der Auftraggeber konkret prüfen kön-
nen, ob solche Gehölze verwendet werden (können). Auch deshalb können Herkunfts-
nachweise gefordert, nicht aber konkrete Betriebe vorgegeben werden.
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Vierter Teil: Fachliche Grundlagen zur Abgrenzung von Herkunftsgebieten
in Deutschland
A. Grundsatz und Begriffsklärung
Die Erhaltung der biologischen Vielfalt ist erklärtes Ziel der Biodiversitätskonventi-
on. Zur Erreichung dieses Ziels ist bei Pflanzmaßnahmen die regional differenzierte
innerartliche Vielfalt der gepflanzten Arten zu berücksichtigen. Für die eindeutige
räumliche Bestimmung dieser regionalen Differenzierung ist die Ausweisung von Her-
kunftsgebieten erforderlich.
Um Kriterien für die Abgrenzung von Herkunftsgebieten zu finden, muss man sich
fragen, wie Herkunftsregionen beschaffen sein müssen, um die spezifische regionale
genetische Differenzierung von Arten zu erhalten. Streng genommen wären hierfür ge-
netische Untersuchungen für alle betroffenen Arten erforderlich, die jedoch nicht vor-
liegen. Man geht jedoch davon aus, dass innerhalb eines Herkunftsgebietes relativ ho-
mogene ökologische Bedingungen vorherrschen, die zur Ausbildung von entsprechend
angepassten und genetisch einheitlichen Genotypen führen.
Die Definitionen des Begriffes „Herkunftsgebiet“ stützen sich auf diese Annahme.
Der Begriff Herkunftsgebiet ist zunächst im Forstvermehrungsgutgesetz171 definiert.
Nach § 2 FoVG ist ein Herkunftsgebiet „das Gebiet oder die Gesamtheit von Gebieten
mit annähernd einheitlichen ökologischen Bedingungen, in denen sich Erntebestände
oder Saatgutquellen einer bestimmten Art oder Unterart befinden, die unter Berücksich-
tigung der Höhenlage ähnliche phänotypische oder genetische Merkmale aufweisen.“
Nach dem FoVG ist die „Herkunft“ „der Ort, an dem das Ausgangsmaterial wächst“.
Neben der Sicherung der biologischen Vielfalt verfolgt die Forstwirtschaft damit
auch wirtschaftliche Ziele. Nach dem FoVG ist es unbedeutend, woher das Ausgangs-
material der entsprechenden Herkunftsgebiete ursprünglich stammt. Es wird auch nicht
zwischen einheimischen und nichteinheimischen Arten unterschieden, die beide dem
FoVG unterstehen. Im Prinzip können Gehölzbestände einer Art, die in ihrem definier-
ten Herkunftsgebiet wachsen, ursprünglich auch aus anderen Gebieten stammen, wenn
sie jetzt ähnliche phänotypische oder genetische Merkmale aufweisen. „Die ökologi-
schen Bedingungen bestimmen die natürliche Verbreitung sowie die Anbaumöglichkei-
ten der verschiedenen Baumarten und stellen die wichtigsten Selektionsfaktoren dar.
Die natürliche Selektion wirkt nicht nur auf autochthone Populationen, sondern auch auf
künstlich begründete Bestände aus einheimischen wie fremdländischen Baumarten. Po-
pulationen bilden innerhalb von Regionen als Reaktion auf die herrschenden Umwelt-
bedingungen im Allgemeinen ähnlichere Merkmale aus als Populationen, die jeweils
unter verschiedenen ökologischen Bedingungen wachsen. Als besonders wichtige
Merkmale gelten bei den Waldbaumarten Angepasstheit und Anpassungsfähigkeit“.172
171 BGBl I 2002 Nr. 32.
172 Informationszentrum Biologische Vielfalt (IBV), Begründung zur Forstsaatgutherkunftsverordnung
1998, http://www.genres.de/fgr/blag/forstsaatgut/index.htm.
- 50 -
Dies bedeutet, dass eine gebietsfremde Herkunft, sobald sie sich an ihren jetzigen
Wuchsort angepasst hat, als Ausgangsbestand für die Beerntung herangezogen werden
kann. Aus naturschutzfachlicher Sicht ist diese Definition unbefriedigend, da das Indi-
genat der Beerntungsbestände eines Herkunftsgebietes hier keine Rolle spielt.
In einem Diskussionsentwurf der „Arbeitsgruppe Autochthone Gehölze“173 wird ein
Vorschlag unterbreitet, wie für sog. „Massengehölze“, die von baumschulwirtschaftli-
cher Bedeutung sind, Herkunftsgebiete auszuweisen sind. Hierbei soll einer möglichen
Florenverfälschung, einer Verdrängung bodenständiger Genotypen und einer Einengung
des Genpools vorgebeugt werden. Es wird darauf hingewiesen, dass der Kenntnisstand
um die genetische Differenzierung vieler Arten noch lückig ist bzw. dass in vielen Fäl-
len gebietseigene Herkünfte nicht sicher identifiziert werden können.
Sukopp & Trautmann verwenden zwar nicht explizit den Begriff Herkunftsgebiet, sie
sprechen aber die Empfehlung aus, heimische Wildpflanzen nur innerhalb ihres jetzigen
oder historischen Verbreitungsgebietes auszubringen, wobei zum Erhalt von Lokalsip-
pen das Saat- und Pflanzgut von einem möglichst nahe gelegenen Vorkommen der glei-
chen Art stammen sollte.174 Der Terminus „nahe gelegen“ wird nicht näher definiert,
impliziert aber eine kleinteilige Gliederung der Herkunftsgebiete.
Reif & Nickel unterscheiden zwischen Wuchsgebieten und Herkunftsgebieten.175
Wuchsgebiete sind Großlandschaften, die sich hinsichtlich der ökologischen Bedingun-
gen und der Selektionsfaktoren ähneln. Herkunftsgebiete sind zusammengefasste
Wuchsgebiete. Je größer die innerartliche Variabilität der Gehölzsippen ist, desto klei-
ner sollten die Herkunftsgebiete abgegrenzt werden. Da die Festlegung eigener klein-
räumiger Herkunftsgebiete für jede Art nicht praktikabel erscheint, wird empfohlen,
eine Zusammenfassung von Naturräumlichen Haupteinheiten176 für alle Gehölze analog
zu den Herkunftsgebieten des FoVG vorzunehmen. Hier wird also v.a. das genetische
Kriterium herangezogen.
Hiller & Hacker bezeichnen eine Herkunftsregion als „eine Region mit annähernd
gleichen ökologischen Bedingungen, die so abgegrenzt wurde, dass die Verwendung
des dort gewonnenen Vermehrungsgutes innerhalb der gesamten Herkunftsregion vor
dem Hintergrund der Vermeidung einer Florenverfälschung verantwortet werden
kann“.177 Kowarik et al. nehmen eine definitorische Klärung des Begriffs der „Verfäl-
schung der Tier- und Pflanzenwelt“, unter die auch der Begriff Florenverfälschung fällt,
vor.178 Demnach ist eine Verfälschung das Ergebnis einer Beeinträchtigung der Pflan-
173 Schmidt/Krause, Zur Abgrenzung von Herkunftsgebieten bei Baumschulgehölzen für die freie
Landschaft, NuL 1997, 72, 92-95.
174 Sukopp/Trautmann, Leitlinien zur Ausbringung heimischer Wildpflanzen. Empfehlungen der Teil-
nehmer des Kolloquiums vom 22. – 24. Oktober 1980 in Bad Windsheim, NuL 1981, S. 268 ff.
175 Reif/Nickel, Pflanzungen von Gehölzen und „Begrünung“. Ausgleich oder Eingriff in Natur und
Landschaft? Naturschutz und Landschaftsplanung 2000, S. 299 ff.
176 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
177 Hiller/Hacker, Ingenieurbiologie und die Verneidung von Florenverfälschung. Lösungsansätze zur
Entwicklung von Regiosaatgut, Mitt. Ges. Ingenieurbiologie 2001, 18, S. 16 ff.
178 Kowarik/Heink/Starfinger, Bewertung gebietsfremder Pflanzenarten. Kernpunkte eines Verfahrens
zur Risikobewertung bei sekundären Ausbringungen, Angewandte Wissenschaft 2003, 498,
S. 131 ff.
- 51 -
zen- und Tierwelt, die erheblich ist. Eine Beeinträchtigung ist dabei eine negative Ver-
änderung der Tier- und Pflanzenwelt oder von Teilen davon (z. B. Rückgang von Arten,
Veränderungen infolge von Hybridisierungen).
Seitz et al. 179 beziehen sich bei der Deutung des Begriffs „Herkunftsgebiet“ auf die
Definition von „gebietseigen“ bei Kowarik & Seitz.180 Demnach sind gebietseigene
Sippen von gebietsfremden Sippen der gleichen Art populationsgenetisch differenzier-
bar. Sofern keine aussagefähigen genetischen Befunde zur Abgrenzung von Populatio-
nen bzw. Populationsarealen gebietseigener Sippen vorliegen, sollte eine indirekte Dif-
ferenzierung vorgenommen werden. Empfohlen wird hier ebenfalls die Anlehnung an
die Grenzen naturräumlicher Haupteinheiten.181 Eine großräumigere Differenzierung ist
möglich, wenn fehlende populationsgenetische Unterschiede belegt sind.
Die Arbeitsgruppe Regiosaatgut182 fügt für die Abgrenzung von Herkunftsregionen
die Arealgrenzen von Arten und Pflanzengemeinschaften als notwendiges Kriterium
hinzu.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass nach den in der Fachliteratur verwendeten
Begriffsdefinitionen Herkunftsgebiete folgende Eigenschaften aufweisen sollten:
Homogenität der abiotischen Bedingungen (Klima, Böden, Geologie)
Geringe populationsgenetische Differenzierung der vorkommenden Arten
Geringe adaptive Differenzierung der vorkommenden Arten.
B. Grundlagen für Herkunftsgebiete in Deutschland
Die wichtigste Grundlage für Herkunftsgebietsabgrenzungen in Deutschland stellt
die Karte der naturräumlichen Gliederung Deutschlands dar.183 Anliegen der Autoren ist
es, „Deutschland nach den Unterschieden seiner Landesnatur in Gebiete zu gliedern, die
für viele Zwecke als Bezugseinheiten dienen können“.184
Es werden für Deutschland 89 Gruppen naturräumlicher Haupteinheiten unterschie-
den. Die Abgrenzung erfolgt unter Berücksichtigung folgender Faktoren:
Relief und Oberflächengestaltung
Geologische und bodenkundliche Verhältnisse
179 Seitz/Jürgens/Hoffmann/Kowarik, Produktion und Zertifizierung herkunftsgesicherter Straucharten.
Ein modellhafter Lösungsansatz zur Erhaltung der Biodiversität einheimischer Gehölze in Bran-
denburg (AZ 17379), unveröffentlichter Abschlussbericht, Institut für Ökologie der TU Berlin,
Berlin 2004.
180 Kowarik/Seitz, Perspektiven für die Verwendung gebietseigener („autochthoner“) Gehölze. Neobi-
ota 2003, S. 3 ff..
181 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
182 Kunzmann, Grundsatzpapier zur Herleitung und Abgrenzung von Herkunftsregionen, unveröffent-
lichtes Manuskript 2006.
183 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
184 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
- 52 -
Hydrographische und hydrologische Verhältnisse
• Klima
• Phänologische Daten.
Abb. 1: Gruppen naturräumlicher Haupteinheiten nach Meynen & Schmithüsen185
Die naturräumlichen Haupteinheiten stellen die Grundlage für nahezu alle natur-
räumlichen Gliederungssysteme im Naturschutz und in der Landschaftsplanung dar und
werden auch als Grundlage für die Beerntung und Ausbringung gebietseigener Herkünf-
te verwendet (z. B. im Heudrusch-Verfahren).186
Eine wichtige Grundlage für die Abgrenzung von Herkunftsregionen in der Forst-
wirtschaft ist die Karte der ökologischen Grundeinheiten (nach FoVG i.V.m. Forstver-
mehrungsgut-Herkunftsgebietsverordnung FoVHgV vom 7.10.1994). Diese umfasst 46
Regionen, basierend auf der forstlichen Standortskartierung.187 Sie stellt eine verein-
185 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
186 Engelhardt, Das Heudruschverfahren im ingenieurbiologischen Sicherungsbau, Neue Landschaft
2001, S. 316 ff..
187 Arbeitskreis Standortskartierung (Hrsg.), Forstliche Wuchsgebiete und Wuchsbezirke in der Bun-
desrepublik Deutschland, Münster-Hiltrup 1985.
- 53 -
fachte Form von Meynen & Schmithüsen dar,188 da aber hier die forstlichen Standort-
kartierungen mit berücksichtigt wurden, weichen die Gebietsabgrenzungen teilweise
voneinander ab.
Abb. 2: Ökologische Grundeinheiten (nach FoVG i.V.m. FoVHgV vom 7.10.1994)
Die Abgrenzung der ökologischen Grundeinheiten erfolgte nach folgenden Kriterien
(nach http://www.genres.de/CF/fgrdeu/forstvermehrung/hkg-background-allg.cfm):
I. Abgrenzung nach ökologischen Bedingungen
1. Horizontale Abgrenzung
Die horizontale Abgrenzung erfolgt auf der Grundlage von forstlichen Wuchsge-
bieten und ggf. Wuchsbezirken.189
188 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
189 Kopp/Schwanecke, Raumgliederung im Forst. Forstliche Wuchsgebiete der ostdeutschen Bundes-
länder, Der Wald 1991, 11.
- 54 -
„Die forstliche Standortkunde versteht unter Wuchsgebieten Großlandschaften, die
sich durch Geomorphologie, Klima, natürliche Waldgesellschaften und Land-
schaftsgeschichte von anderen unterscheiden. Diese Großlandschaften fallen in der Re-
gel mit denen der Geographen und Pflanzengeographen zusammen. Der Wuchsbezirk
ist eine kleinere, regionale Raumeinheit mit möglichst einheitlichem physiographischem
Charakter. Bei der Abgrenzung von Wuchsbezirken stehen waldökologische Kriterien
im Vordergrund“.
2. Vertikale Abgrenzung
In vertikal stark gegliederten Gebieten wird die Abgrenzung der Herkunftsgebiete
durch Berücksichtigung der Höhenstufe ergänzt.
II. Abgrenzung nach phänotypischen oder genetischen Merkmalen
Hierfür wurden Ergebnisse aus Anbauerfahrungen, Herkunftsversuchen oder ge-
netischen Analysen herangezogen.
III. Verhältnismäßigkeit
„Bei der Differenziertheit der Abgrenzung der Herkunftsgebiete der verschiedenen
Baumarten wurde zudem die unterschiedliche forstliche Bedeutung der Baumarten in
verschiedenen Gebieten Deutschlands berücksichtigt“.
Für die Produktion von Landschaftsgehölzen ist die direkte Zugrundelegung der na-
turräumlichen Haupteinheiten oder der ökologischen Grundeinheiten jedoch nicht prak-
tikabel, da aufgrund der hohen Anzahl an Regionen in Deutschland nicht für alle Natur-
räume Saatgut bzw. Pflanzenmaterial bevorratet und geliefert werden kann, v. a. in grö-
ßeren Mengen wie z. B. für Kompensationsmaßnahmen. Aus diesem Grunde stellen die
aktuell verwendeten verschiedenen Herkunftsgebietsabgrenzungen Aggregierungen der
vorgestellten Gliederungen dar.
C. Herkunftsgebietsgliederungen in Deutschland
Der erste Vorschlag zur Einteilung von Herkunftsgebieten für Landschaftsgehölze
stammt von Schmidt & Krause und stellt das Ergebnis einer Arbeitsgruppe bestehend
aus Vertretern der Baumschulen, Forsten und des Naturschutzes dar.190 Dieser Vor-
schlag geht auf die für forstliches Vermehrungsgut ausgewiesenen Herkunftsgebiete
(Ökologische Grundeinheiten nach FoVG i.V.m. Forstvermehrungsgut-
Herkunftsgebietsverordnung FoVHgV vom 7.10.1994) zurück.
In der Karte von Schmidt & Krause wurden die 46 ökologischen Grundeinheiten aus
Praktikabilitätsgründen zu sechs (nach Untergliederung in weitere Teilgebiete 15) Her-
kunftsgebieten zusammengefasst.191 Sie sind für diejenigen Gehölze bestimmt, die als
190 Schmidt/Krause, Zur Abgrenzung von Herkunftsgebieten bei Baumschulgehölzen für die freie
Landschaft, NuL 1997, S. 92 ff.
191 Schmidt/Krause, Zur Abgrenzung von Herkunftsgebieten bei Baumschulgehölzen für die freie
Landschaft, NuL 1997, S. 92 ff.
- 55 -
„Massengehölze“ von baumschulwirtschaftlicher Bedeutung sind und daher in großem
Umfang beerntet werden müssen. Darüber hinaus werden Vorschläge zur Behandlung
von einzelnen Arten oder Unterarten mit begrenzter Verbreitung oder mit Arealgrenzen
in Deutschland gemacht, die bei der Verwendung in der freien Landschaft eine größere
Rolle spielen oder zu Verwechslungen mit „Massengehölzen“ führen können. Ausge-
spart wurden
in ihrem Bestand gefährdete Gehölzarten, die besonderen Artenschutzmaßnah-
men vorbehalten sind,
• taxonomisch „kritische Arten(komplexe)“, bei denen Sippenstruktur und Ver-
breitung unzureichend bekannt sind (Ausnahme: Rosa, Crataegus, Rubus),
Arten und intraspezifische Sippen mit räumlich begrenzter Verbreitung,
Arten, die dem FoVG unterliegen und für die bereits Herkunftsregeln nach die-
sem Gesetz gelten.
Durch Berücksichtigung der Herkunft des Vermehrungsgutes bei Gehölzpflanzungen
in der freien Landschaft soll „... einer möglichen Florenverfälschung oder –verfrem-
dung, einer Verdrängung bodenständiger Genotypen und einer Einengung des Genpools
vorgebeugt werden, wie sie sich aus der Einführung gebietsfremder Sippen ergeben
können“.192
192 Schmidt/Krause, Zur Abgrenzung von Herkunftsgebieten bei Baumschulgehölzen für die freie
Landschaft, NuL 1997, S. 92 ff.
- 56 -
Abb. 3: Herkunftsgebiete nach Schmidt & Krause.
1. Norddeutsches Tiefland
1.1 Nordwestdeutsches Tiefland
1.2 Nordostdeutsches Tiefland
2. Mittel- und Ostdeutsches Tief- und Hügelland
2.1 Ostdeutsches Tiefland
2.2 Mitteldeutsches Tief- und Hügelland
3. Südostdeutsches Hügel- und Bergland
3.1 Thüringer Wald, Fichtelgebirge und Vogtland
3.2 Erzgebirge mit Vorland
3.3 Bayrischer und Oberpfälzer Wald
4. Westdeutsches Bergland und Oberrheingraben
4.1 Harz, Weser- und Hessisches Bergland
4.2 Rheinisches und Saarpfälzer Bergland
4.3 Oberrheingraben
5. Süddeutsches Hügel- und Bergland
5.1 Württembergisch-Fränkisches Hügelland
5.2 Schwäbische und Fränkische Alb
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5.3 Schwarzwald
6. Alpen und Alpenvorland
6.1 Alpenvorland
6.2 Alpen
Schmidt & Krause unterscheiden zwischen drei Gehölzgruppen:
1. Arten ohne Untergliederung in Herkunftsgebiete (z. B. Corylus avellana, Cra-
taegus monogyna, Euonymus europaeus, Viburnum opulus),
2. Arten mit Untergliederung in wenige Herkunftsgebiete (z. B. Acer campestre,
Cornus sanguinea, Hippophae rhamnoides) und
3. Arten mit regional zu begrenzenden Herkunftsgebieten (z. B. Crataegus alle Sip-
pen außer C. monogyna, Rosa spec., Rubus).
Die vorgeschlagene Herkunftsgebietskarte gilt nur für Gehölze der Gruppe 2.
Das BMVEL hat 2004 eine Broschüre mit Empfehlungen zur Verwendung einheimi-
scher Gehölze regionaler Herkunft herausgegeben.193 In dieser Broschüre ist eine Her-
kunftsgebietskarte der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Erhaltung forstliche Genressourcen
und Forstsaatgutrecht“ veröffentlicht. Diese Gebietsabgrenzungen gehen ebenfalls auf
die ökologischen Grundeinheiten sowie auf die Karte von Schmidt & Krause zurück. Es
werden 9 Herkunftsgebiete für Deutschland unterschieden. Die Karte gilt für die häu-
figsten Landschaftsgehölze in Deutschland. Problematisch ist, dass in der Artenliste
auch regional verbreitete Arten wie Wolliger Schneeball (Viburnum lantana), Trauben-
holunder (Sambucus racemosa) oder Stechpalme (Ilex aquifolium) enthalten sind. Diese
Arten haben nur in Teilen Deutschlands natürliche Areale und sollten nicht in allen Her-
kunftsgebieten gepflanzt werden.
193 Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft (BMVEL) (Hrsg.),
Verwendung einheimischer Gehölze regionaler Herkunft für die freie Landschaft. Informationsbro-
schüre 2004.
- 58 -
Abb. 4: Herkunftsgebiete für heimische Gehölze, die nicht dem Forstvermehrungs-
gutgesetz unterliegen194
Die Herkunftsgebietsabgrenzungen in Baden-Württemberg und Bayern stimmen mit
dieser Karte überein. In Brandenburg wurde das Gebiet 2 in zwei Teilgebiete unterglie-
dert.
D. Bisherige Länderbestrebungen
Um die bisherigen Bestrebungen der Länder hinsichtlich der Verwendung gebietsei-
gener Gehölze bei Pflanzmaßnahmen in Erfahrung zu bringen, wurde das als Anlage 1
beigefügte Anschreiben an die zuständigen Landesministerien über den AK Eingriffsre-
gelung der LANA gerichtet. Nicht alle Länder haben hierauf geantwortet, so dass kein
194 Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft (BMVEL) (Hrsg.),
Verwendung einheimischer Gehölze regionaler Herkunft für die freie Landschaft. Informationsbro-
schüre 2004.
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vollständiges Bild zu der Thematik entsteht. Für einige der Bundesländer bestehen über
die Abfrage hinaus Kenntnisse der Verfasser. Es kann jedoch trotzdem nur für einige
Länder der aktuelle Verfahrensstand dargestellt werden.
In den Bundesländern Bayern, Baden-Württemberg und Brandenburg haben sich in-
zwischen Systeme zur Produktion und Zertifizierung gebietseigener Gehölze mit nach-
vollziehbaren Herkunftsnachweisen etabliert. Im Folgenden werden die dort verwende-
ten Herkunftsgebietsabgrenzungen vorgestellt (vgl. Tab. 1).
Tab. 1: Bundesländer mit Produktion gebietseigener Gehölze und Herkunftsge-
bietseinteilungen
Bundesland Anzahl der Her-
kunftsgebiete auf
Landesebene
Anzahl der Her-
kunftsgebiete auf
Bundesebene
Quelle
Baden-Württemberg 5 9 LfU 1999, 2002
Bayern 5 9 EAB 2000
Brandenburg 2 6 (16) MLUR 2004
I. Baden-Württemberg
In Baden-Württemberg werden für Deutschland 9 (Baden-Württemberg 5) Her-
kunftsgebiete unterschieden.195 Die Karte entspricht der Empfehlung des BMVEL.196
Die Regelung betrifft 45 häufige Gehölzarten, zusätzlich werden folgende erläuternde
Hinweise gegeben:
Die Art muss im geplanten Ausbringungsgebiet ihr natürliches Areal besitzen
(Berücksichtigung regionaler Arealgrenzen).
Arten, die dem Artenschutzprogramm unterliegen, sollen nach Rücksprache mit
den Naturschutzbehörden angesiedelt werden.
Ausgenommen sind alle Arten, die dem FoVG unterliegen, diese werden auch
im Landschaftsbau entsprechend behandelt.
Wildrosenarten, die nicht in der Liste aufgeführt sind, sollen nicht in der freien
Landschaft ausgebracht werden.
195 Landesanstalt für Umweltschutz Baden-Württemberg (LfU) (Hrsg.), Gebietsheimische Gehölze in
Baden-Württemberg. Das richtige Grün am richtigen Ort. Fachdienst Naturschutz und Land-
schaftspflege 2002, 1, Naturschutz-Praxis; dies., Gebietsheimische Gehölze - § 29a Naturschutzge-
setz, Fachdienst Naturschutz und Landschaftspflege 1999, Merkblatt 4, S. 1 ff.
196 Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft (BMVEL) (Hrsg.),
Verwendung einheimischer Gehölze regionaler Herkunft für die freie Landschaft. Informationsbro-
schüre 2004.
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Abb. 5: Herkunftsgebietskarte nach LfU Baden-Württemberg;
1 Nordwestdeutsches Tiefland
2 Nordostdeutsches Tiefland
3 Mittel- und Ostdeutsches Tief- und Hügelland
4 Westdeutsches Bergland
5 Südostdeutsches Hügel- und Bergland
6 Oberrheingraben
7 Süddeutsches Hügel- und Bergland
8 Schwäbische und Fränkische Alb
9 Alpen und Alpenvorland
Grundlage bildet ein System zur praktischen Umsetzung der Produktion herkunftsge-
sicherter Sträucher und Gehölze, das der Arbeitskreis „Gebietsheimische Gehölze“ un-
ter der Führung der Landesverbände Baden und Württemberg im Bund deutscher
Baumschulen (BdB) unter Beteiligung zahlreicher weiterer Stellen erarbeitet wurde.
Durch die Lehr- und Versuchsanstalt für Gartenbau Heidelberg wird darauf basierend
für jede Saatgutcharge eine Identifikationsnummer vergeben, die die Pflanzen bis zum
Abnehmer begleitet, die gebietsheimische Herkunft sicherstellt und eine Plausibilitäts-
prüfung ermöglicht. Die Bezirksstelle für Naturschutz und Landschaftspflege (BNL)
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Karlsruhe überprüft die einzelnen Erntestandorte. Für die Gebietsabgrenzung wird dort
in Abschnitt 7 folgendes zugrunde gelegt:
„Als praktikabler Kompromiss bietet sich die Verwendung von Pflanzgut aus regio-
nalen Herkünften an. Für Deutschland wurden neun Herkunftsgebiete festgelegt (LfU
Baden-Württemberg 1999). Sie gewährleisten die Herkunft aus relativ nahe gelegenen
Gebieten mit ähnlichen Standort- und Klimaverhältnissen. Baden-Württemberg hat An-
teil an den folgenden fünf Herkunftsgebieten:
4 Westdeutsches Bergland
6 Oberrheingraben
7 Süddeutsches Hügel- und Bergland
8 Schwäbische und Fränkische Alb
9 Alpen und Alpenvorland
Pflanzgut mit einer gesicherten Herkunft ist durch eine Identitätsnummer (ID-
Nummer) gekennzeichnet. Diese ID-Nummer begleitet ein Gehölz von der Saatgutpartie
bis zum Endabnehmer und wird von der Staatlichen Lehr- und Versuchsanstalt für Gar-
tenbau in Heidelberg ausgestellt. Sie besteht aus acht Ziffern: Die beiden ersten Ziffern
geben das Erntejahr an, die nächsten beiden Ziffern das Herkunftsgebiet, das dritte Zif-
fernpaar die Gehölzart und das vierte Ziffernpaar entspricht der jeweils erteilten fortlau-
fenden Nummer.“
Bei der Ausschreibung von Pflanzmaßnahmen durch die beteiligten Verwaltungsstel-
len wird in Baden-Württemberg nach einer Schilderung in der Landtagsdrucksache
14/642 vom 29.11.2006 wie folgt verfahren:
„Außenbereichsmaßnahmen des Landes betreffen hauptsächlich Maßnahmen des
Verkehrswegebaus und der Flurneuordnung sowie wasserbauliche Maßnahmen.
Straßenbau: Bei der Bepflanzung von Straßennebenflächen sowie von Flächen für
Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen orientiert sich das Sortiment der zu pflanzenden
Gehölze an der potenziell natürlichen Vegetation, es besteht daher i. d. R. nur aus hei-
mischen Gehölzen. Exotische Baumschulgehölze werden hier nicht verwendet.
Gebietsheimische Herkünfte bei Gehölzen wie bei Saatgutmischungen von Gräsern
und Kräutern sind über das Vertragswerk der Straßenbauverwaltung abgesichert. Nach
den „Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Landschafts-
bau im Straßenbau“ (ZTVLa-StB 05) müssen im Leistungsverzeichnis Angaben zum
Herkunftsgebiet der Gehölze gemacht werden. Diese Angaben sind nicht mehr freiblei-
bend wie in der überholten ZTVLa StB 99, sondern Pflicht. Sie sind bei der Aufstellung
der Leistungsbeschreibung sowie bei der Überwachung und Abnahme der Bauarbeiten
zu beachten. Die Herkunftsgebiete orientieren sich an der von der Landesanstalt für
Umwelt, Messungen und Naturschutz (LUBW) heraus gegebenen Schrift: „Gebietshei-
mische Gehölze in Baden-Württemberg“ bzw. dem Merkblatt 4 „Gebietsheimische Ge-
hölze“ des Fachdienstes Naturschutz der LUBW. Diese Verschärfung der Vorgaben
dient der Sicherung der Biodiversität nach § 44 NatSchG.
Gebietsheimische Herkünfte von Gehölzen werden in den letzten Jahren zunehmend
bei Pflanzmaßnahmen des Straßenbaus verwendet, das entsprechende Angebot der
Baumschulen hat zugenommen. Für die Verwaltung sind hierbei jedoch spezielle verga-
berechtliche Aspekte bei Lieferung und Abnahme zu beachten. Da im Rahmen einer
Pflanzmaßnahme Lieferung, Pflanzung und Fertigstellungspflege öffentlich ausge-
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schrieben werden müssen, sind auch Lohnzuchtverträge mit Baumschulen, die die Be-
reitstellung von entsprechendem Pflanzenmaterial erleichtern würden, unzulässig. [197]
Für Begrünungen von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen mit Gräsern und Kräutern
empfiehlt es sich schon aus naturschutzfachlichen Gründen, spezielle Saatmischungen
mit auf den Standort angepassten Arten aus gebietsheimischen Herkünften bzw. speziel-
le Saatverfahren zu verwenden. Darüber hinaus kann der Auftraggeber die auf den
Standort abgestimmte Saatgutmischung auch selbst erwerben und dem Auftragnehmer
beistellen. Erfahrungen hierzu liegen jedoch nicht vor.
Bei Begrünungen von Straßenböschungen und anderen Nebenflächen steht der Ge-
danke der Böschungssicherung und damit der Standsicherheit des Bauwerks Straße an
vorderster Stelle; dies unterliegt der Gewährleistung der Erdbaufirmen. Aus diesem
Grund scheiden so genannte besondere Begrünungsverfahren, die nur langsam zu ei-
nem Begrünungserfolg führen, aus. Bislang werden auf Straßenböschungen Regelsaat-
gutmischungen ausgebracht. Es ist beabsichtigt, die nachgeordneten Dienststellen dar-
auf hinzuweisen, dass auch hier zunehmend regionales Samenmaterial verwendet wer-
den soll, um die Biodiversität zu stärken. [Anm. der Verfasser: Hier sind gebietseigene
Herkünfte meist ebenfalls von Vorteil, da eine relativ höhere Wurzelmasse im Vergleich
zu oberirdischen Pflanzenteilen nachgewiesen wurde.198]
Flurneuordnung: Die Verwendung von gebietsheimischem Saatgut bzw. von gebiets-
heimischen Gehölzen bei Ansaaten und Pflanzungen im Rahmen der Herstellung land-
schaftspflegerischer Anlagen in Flurneuordnungsverfahren spielt in der Flurneuord-
nungsverwaltung seit ca. 10 Jahren eine wichtige Rolle. Die Umsetzung des § 44
NatschG (bzw. § 29 a NatSchG a. F.) erfolgte in Abhängigkeit der Verfügbarkeit des
entsprechenden Saat- bzw. Pflanzgutes auf dem Markt. Erst seit drei bis vier Jahren ist
Saat- und Pflanzgut in ausreichender Qualität und Menge verfügbar. Seither ist es gän-
gige Praxis, dass ausschließlich gebietsheimisches Material in allen Flurneuordnungs-
verfahren zum Einsatz kommt.
In den „Vertragsbedingungen des Leistungsverzeichnisses für den ländlichen Wege-
bau und Landschaftsbau in Baden-Württemberg“ der Flurneuordnungsverwaltung ist
die Verwendung von autochthonem Pflanz- und Saatgut verbindlich vorgeschrieben. Bei
Gehölzen, die auch im forstlichen Bereich Verwendung finden, greift das Forstsaatgut-
gesetz; die Herkunftsgebiete sind dort weiter gefasst. Die Ansaaten werden auf Flächen
durchgeführt, die wegen ihrer besonderen Funktion nicht der Selbstbegrünung überlas-
sen werden können:
– Wege- und Grabenböschungen, wenn Erosionsgefahr besteht;
– Graswege, sofern sie dauerhaft mit einer ökologischen Zielsetzung verbunden sind;
– Randstreifen, wenn mit der Ansaat eine gezielte Vegetationsentwicklung eingeleitet
werden soll (Verhinderung von Distelaufwuchs);
– Buntbrachen, Kräuterwiesen mit spezifischer ökologischer Zielsetzung;
– Obstbaumwiesen, Obstbaumstreifen;
– Sonderstandorte (Rückhaltebecken, Abgrabungen etc.).
197 Anmerkung: Diese, in der Drucksache nicht näher begründete Ansicht entspricht insoweit aber
nicht der Rechtsauffassung der Verfasser!
198 Zu Methoden vgl. Kirmer/Tischew; Handbuch naturnahe Begrünung von Rohböden, 2006.
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Wasserbauliche Maßnahmen: Die LUBW sowie die WBW Fortbildungsgesellschaft
für Gewässerentwicklung mbH wirken beratend und aufklärend durch die Herausgabe
von Informationsmaterial, um die Verwendung von gebietsheimischem Saatgut sicher-
zustellen.
Im Auftrag des Umweltministeriums wurde von der WBW Fortbildungsgesellschaft
für Gewässerentwicklung mbH bereits im Jahr 1993 ein Themenordner „Praktische
Gehölzpflege“ herausgegebenen und im Jahr 2005 neu aufgelegt. Er greift auch diese
Thematik auf. Die Erarbeitung des Themenordners erfolgte durch einen Auftragnehmer
aus der Praxis und wurde von einem Arbeitskreis mit Vertretern aus den Bereichen Na-
turschutz, Wasserwirtschaft und Kommune begleitet. Im Rahmen der von der WBW
Fortbildungsgesellschaft für Gewässerentwicklung mbH betreuten Gewässernachbar-
schaften soll u. a. mit diesem Schulungsmaterial sichergestellt werden, dass vor allem
auch Vorort bei den Unterhaltungspflichtigen am Gewässer gebietsheimische Pflanzen
verwendet werden.“
Hinsichtlich der Verfügbarkeit von gebietseigenem Pflanzmaterial wird in der Land-
tagsdrucksache 14/926 vom 13.02.2007 weiter ausgeführt:
„Die Baumschulen bieten mittlerweile Junggehölze gebietsheimischer Herkünfte an.
Die ausreichende Bereitstellung älterer Gehölze und von Hochstämmen gebietsheimi-
scher Herkunft bereitet jedoch noch Probleme. Da auf Böschungen und im sonstigen
Straßenbegleitgrün überwiegend Junggehölze gepflanzt werden, wird in Zukunft dem
naturschutzrechtlichen Gebot in § 44 Abs. 1 NatSchG insoweit Rechnung getragen wer-
den können. Bei Saatgutmischungen ist eine Spezifizierung der Saatgutbetriebe in Ba-
den-Württemberg auf gebietsheimische Herkünfte bislang nur in begrenztem Maße ge-
lungen. Soweit von Unternehmern entsprechende Angebote vorgelegt werden, werden
diese im Interesse der Verwendung gebietsheimischen Ansaatmaterials bevorzugt.“
II. Bayern
Auf der Grundlage definierter Herkunftsgebiete werden durch die Erzeugergemein-
schaft Autochthoner Baumschulerzeugnisse in Bayern (EAB) autochthone Gehölze pro-
duziert. Auf diese Weise soll gewährleistet werden, „...dass
1. das Saatgut von wild wachsenden bayerischen Saathecken stammt und die Pflan-
zen genetisch standortangepasst sind,
2. die Pflanzen auf bayerischen Böden erzeugt werden und dadurch (...) standort-
angepasst sind,
3. die Erzeugergemeinschaft die Lieferung von Qualitätsware garantiert und durch
das Zertifizierungssiegel sichergestellt ist, dass der Kunde bekommt, was er bestellt
hat“.199
In der Karte der EAB Bayern werden für Bayern 6 Herkunftsgebiete auf der Grund-
lage der Herkunftsgebietskarte der LfU Baden-Württemberg200 unterschieden. Auf einer
199 Erzeugergemeinschaft für Autochthone Baumschulerzeugnisse in Bayern (EAB), Autochthone
Pflanzen für Bayern, Ursprung, Aufzucht, Kontrolle und Verwendung. Informationsbroschüre
2000.
200 Landesanstalt für Umweltschutz Baden-Württemberg (LfU), Gebietsheimische Gehölze - § 29a
Naturschutzgesetz, Fachdienst Naturschutz und Landschaftspflege 1999, Merkblatt 4, S. 1 ff.
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Webseite des Vereins können sich Kunden und ausschreibende Stellen über das derzei-
tige Gehölzangebot informieren. Die Webseite enthält auch eine Musterausschreibung
für gebietseigene Gehölze.
Abb. 6: Herkunftsgebiete der EAB Bayern201; 4 = Spessart-Rhön-Region, 5 = Ost-
bayrisches Hügel- und Bergland, 7 = Fränkische Platte und Mittelfränkisches Becken, 8
= Bayrischer Jura, 9 = Tertiärhügelland, Schotterplatten und Schwäbisch-Bayerische
Jungmoränenlandschaft, Alpen (Trennung der Alpen nur EAB-intern)
Darüber hinaus wird in einer Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums für Lan-
desentwicklung und Umweltfragen und des Bayerischen Landesamts für Umweltschutz
eine Karte der Herkunftsregionen veröffentlicht. Diese Karte soll als Grundlage für die
Anzucht von autochthonen Gehölzen dienen. Ziel ist es, das Genpotenzial aller wild
lebenden Arten innerhalb ihres natürlichen Verbreitungsgebietes zu erhalten.202
201 Erzeugergemeinschaft für Autochthone Baumschulerzeugnisse in Bayern (EAB), Autochthone
Pflanzen für Bayern, Ursprung, Aufzucht, Kontrolle und Verwendung. Informationsbroschüre
2000.
202 Bayerisches Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen & Bayerisches Lan-
desamt für Umweltschutz (Hrsg.), Autochthone Gehölze – Verwendung bei Pflanzmaßnahmen, In-
formationsbroschüre 2001.
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Abb. 7: Herkunftsregionen in Bayern;203 S = Spessart-Rhön-Region, P = Mainfränki-
sche Platten, K = Keuper-Lias-Land, J = Jura, O = Ostbayerisches Grundgebirge, H =
Molassehügelland (mit Schotterplatten und Altmoränen), M = Jung-Moränengürtel, A =
Alpen
Diese Karte gibt eine feinere Untergliederung als die EAB-Karte wieder (8 Her-
kunftsregionen gegenüber 6). Grundlage für die Herkunftsregionen liefern Verbrei-
tungskarten der Pflanzenarten, die naturräumliche Gliederung nach Meynen &
Schmithüsen204 sowie die Herkunftsgebiete nach FoVG.
Das Merkblatt geht davon aus, dass seit Herbst 2000 ein breites Sortiment auto-
chthonen Pflanzguts angeboten wird, das nach anerkannten Qualitätskriterien produziert
wird, sodass eine flächendeckende Versorgung damit weitestgehend gewährleistet ist.
Den Charakter einer rechtlichen Verbindlichkeit dürfte das Papier jedoch insgesamt
nicht erlangt haben. Die Produktion gebietseigener Gehölze folgt nicht dem Empfeh-
lungen des Ministeriums, sondern legt die Herkunftsgebieten der EAB zugrunde (siehe
oben).
Seit dem Jahr 1999 existieren in Südbayern von der Autobahndirektion Südbayern
erlassene technische Vorschriften für die Verwendung von autochthonen Gehölzen.
Dabei handelt es sich um ein technisches Regelwerk, das zusätzliche technische Ver-
tragsbedingungen im Sinne von § 1 Nr. 2 DVOB/B und den zusätzlichen Vertragsbe-
dingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau darstellt.
203 Bayerisches Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen & Bayerisches Lan-
desamt für Umweltschutz (Hrsg.), Autochthone Gehölze – Verwendung bei Pflanzmaßnahmen, In-
formationsbroschüre 2001.
204 Meynen/Schmithüsen (Hrsg.), Handbuch der naturräumlichen Gliederung Deutschlands, Bad-
Godesberg 1953-1962.
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Bezüglich der Herkunftsgebiete wird auf das Modell Schmidt & Krause abgestellt.
Das Regelwerk findet lediglich im Bereich der Autobahndirektion Südbayern Anwen-
dung. Gemäß den darin enthaltenen Anforderungen dürfen bei Anpflanzungen von Ge-
hölzen an der Autobahn nur autochthone Gehölze des Herkunftsgebietes verwendet
werden, in dem sich der jeweilige Autobahnabschnitt befindet. Nur bei zeitlich nicht zu
vertretenden Lieferschwierigkeiten kann auf direkt benachbarte Herkunftsgebiete aus-
gewichen werden.
Darüber hinaus wird durch das Regelwerk ein Nachweis über die Verwendung von
autochthonem Material gefordert. Dieser muss die Herkunft der Pflanze von der Gewin-
nung bis zur Verwendung der Pflanze auf der Baustelle zu jeder Zeit eindeutig erkennen
lassen. Dies muss durch eine Prüfung sichergestellt werden, die in Form einer Eig-
nungsprüfung, Eigenüberwachungsprüfungen oder Kontrollprüfungen durchgeführt
werden. Im Rahmen dieser Prüfungen hat der Auftragnehmer nachzuweisen, dass die
verwendeten Herkunftsbestände autochthone Bestände darstellen und dass sie sich in
genügender Entfernung von allochthonen Beständen mit gleichem oder ähnlichem Ar-
teninventar befinden. Als Nachweismittel dienen Prüfzeugnisse einer vom Auftraggeber
anerkannten Prüfstelle. Die Prüfung kann auch im Wege der Eigenüberwachungsprü-
fung erfolgen, wobei es sich dabei um Prüfungen des Auftragnehmers oder dessen Be-
auftragten handelt, anhand derer festgestellt wird, ob die Güteeigenschaft der auto-
chthonen Gehölze den vertraglichen Anforderungen entspricht. Die Prüfergebnisse sind
dem Auftraggeber auf Verlangen vorzulegen. Bei den Kontrollprüfungen schließlich
handelt es sich um Prüfungen des Auftraggebers, anhand derer festgestellt wird, ob die
Güteeigenschaft der autochthonen Gehölze den vertraglichen Anforderungen entspricht.
Diese Ergebnisse werden der Abnahme zugrunde gelegt. Für den Fall, dass der Auftrag-
nehmer nachweisen kann, dass weder im Verwendungsgebiet, noch in den direkt an-
grenzenden benachbarten Herkunftsgebieten genügend geeignete Gehölze unter Ein-
räumung einer angemessenen Lieferfrist zu beschaffen sind, kann in Abstimmung mit
dem Auftraggeber auf ein anderes Herkunftsgebiete ausgewichen werden. Die von dort
bezogenen Pflanzen müssen einen gültigen Herkunftsnachweis besitzen. In diesem Fall
erfolgt ein Abzug von 20 vom 100 des Einheitspreises.
III. Brandenburg
Die Einteilung in Herkunftsgebiete wird in Brandenburg im Erlass des Ministeriums
für Landwirtschaft, Umweltschutz und Raumordnung zur Sicherung gebietsheimischer
Herkünfte bei der Pflanzung von Gehölzen in der freien Landschaft vom 26. August
2004 geregelt.205 Für alle häufigen Arten wurde die Abgrenzung der Herkunftsgebiete
nach Schmidt & Krause zugrunde gelegt. Eine Abweichung besteht darin, dass das Ge-
biet 2 in zwei Teilgebiete untergliedert wurde (Trennung atlantisch getönter Gebiete der
Nordseeküste von eher kontinental getönten Gebieten der Ostseeküste an der Landes-
grenze zwischen Schleswig-Holstein und Mecklenburg-Vorpommern). Für alle einhei-
mischen Gehölzarten, die innerhalb Brandenburgs besondere regionale Vorkommen
besitzen beziehungsweise deren natürliche Verbreitung unzureichend bekannt ist, wurde
205 Erlass des Ministeriums für Landwirtschaft, Umweltschutz und Raumordnung zur Sicherung ge-
bietsheimischer Herkünfte bei der Pflanzung von Gehölzen in der freien Landschaft vom 26. Au-
gust 2004. Amtsblatt für Brandenburg, 43, 825-831.
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eine feinere regionale Differenzierung auf der Grundlage der ökologischen Grundein-
heiten zugrunde gelegt. In diese Gruppe werden die zerstreut verbreiteten Wildrosen
sowie alle Weißdorn-Sippen außer Crataegus monogyna gestellt. Genetische Untersu-
chungen an Wildrosen unterstützen diese Vorgehensweise206. Für alle Baumarten, die
dem FoVG unterliegen, gelten die gesetzlich festgelegten Herkunftsgebiete auch in der
freien Landschaft.
Laut Erlass dürfen in der freien Natur nur zertifizierte, gebietseigene Gehölze inner-
halb der definierten Herkunftsgebiete beerntet und gepflanzt werden. Es hat sich eine
Erzeugergemeinschaft zur Förderung gebietsheimischer Gehölze in Brandenburg