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¿Vulnerabilidad vs. Subordiscriminación? Una mirada crítica a la expansión de la vulnerabilidad en detrimento de la perspectiva sistémica | Martha A. Fineman and legal equality: Vulnerability vs. Subordiscrimination?

Authors:

Abstract

. This article analyzes (and argues) the American legal scholar Martha A. Fineman’s thesis about vulnerability. It is divided into five sections in which Fineman’s paradigm is successively contextualized, projected to the ECtHR cases on vulnerability and compared with other critical contributions to Antidiscrimination Law. It ends with a brief conclusion that, while recognizing the validity of the diagnosis and the laudable purpose that moves Fineman’s theory, it is critical about taking it as inspiration for a new and necessary concept of legal equality.
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|!ARTÍCULO!
Martha& A.& Fineman& y& la& igualdad& jurídica:& ¿Vulnerabilidad& vs.&
Subordiscriminación?
&
Martha& A.& Fineman& and& legal& equality:& Vulnerability& vs.&
Subordiscrimination?&
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Mª!Ángeles!(Maggy)!Barrère!Unzueta!
Departamento!de!Derecho!Administrativo,!Constitucional!y!Filosofía!del!Derecho!
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea!
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Fecha!de!recepción!30/06/2016!|!De!aceptación:!25/11/2016!|!De!publicación:!19/12/2016!
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RESUMEN.
En este artículo se analiza (y cuestiona) la tesis de la vulnerabilidad de la jurista estadounidense Martha A.
Fineman. El trabajo se estructura en cinco apartados en los que el paradigma de Fineman es sucesivamente
contextualizado, proyectado sobre la jurisprudencia del TEDH y comparado con otras contribuciones críticas al
Derecho antidiscriminatorio. El trabajo finaliza con una breve conclusión en la que, aun reconociendo la validez
del diagnóstico y la loable finalidad que mueve la teoría de Fineman, pone en duda la virtualidad de la misma
como inspiración de un nuevo y necesario concepto de igualdad jurídica.
PALABRAS CLAVE.
Martha A. Fineman, vulnerabilidad, subordiscriminación, Derecho antidiscriminatorio, igualdad jurídica
ABSTRACT.
This article analyzes (and argues) the American legal scholar Martha A. Fineman’s thesis about vulnerability. It
is divided into five sections in which Fineman’s paradigm is successively contextualized, projected to the
ECtHR cases on vulnerability and compared with other critical contributions to Antidiscrimination Law. It ends
with a brief conclusion that, while recognizing the validity of the diagnosis and the laudable purpose that moves
Fineman’s theory, it is critical about taking it as inspiration for a new and necessary concept of legal equality.
KEY WORDS.
Martha A. Fineman, vulnerability, subordiscrimination, Anti-discrimination Law, legal equality.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
UFI de la UPV/EHU 11/05
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Sumario: 1. Introducción. 2. El paradigma de
la vulnerabilidad de Martha A. Fineman. 3. La
proyección de la tesis de la vulnerabilidad al
Derecho judicial europeo. 4. La vulnerabilidad
a partir de la teoría crítica del Derecho
antidiscriminatorio. 5. A modo de conclusión.
1. Introducción
En la segunda mitad del siglo XX, la
introducción del Derecho antidiscriminatorio en
los EE. UU. creó expectativas de cierto alcance
sistémico. Las movilizaciones sociales que le
precedieron atestiguaban que el principio jurídico
de la igualdad formal (la cláusula de la igual
protección de la XIV Enmienda a la Constitución
estadounidense) no había servido de mucho para
superar la desigualdad intergrupal. Sin embargo,
la evolución del tratamiento jurídico de la
igualdad y la discriminación -ya no sólo a nivel
anglosajón, sino también europeo- ha ido
truncando dichas expectativas. De hecho, de
manera paralela a la comprobación de los límites
del Derecho antidiscriminatorio, pero en el mismo
espacio de reflexión, han ido ganando terreno
otros planteamientos sobre la desigualdad. Entre
ellos destaca el de la “vulnerabilidad” y la
referencia a los “grupos vulnerables”. Así, en las
dos últimas décadas, el uso de estas expresiones
se ha expandido enormemente, no sólo en ámbitos
muy diversos de la actuación política1, sino
también a nivel jurídico, como pronto se verá. La
proliferación ha sido tal que, expresiones como
las de “discriminación” y “grupos discriminados”,
si bien no han desaparecido del todo, se han visto
abiertamente desplazadas.
Para explicar la introducción de la referencia a
la vulnerabilidad y a los grupos vulnerables en el
lenguaje jurídico-político se suele destacar la
influencia ejercida al respecto por dos textos: el
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales2 y, más específicamente en
Europa, la Carta Social Europea3 (Besson 2014:
60-61). Sin embargo conviene precisar que en
ninguno de estos dos textos aparece el término
vulnerabilidad o vulnerable, sino que es a partir
de la utilización de esos términos por estructuras
organizativas adscritas a Naciones Unidas
(Chapman & Carbonetti 2011) cuando se produce
una eclosión de su uso4. La referencia a la
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1 Entre ellos, la protección a la infancia, los delitos sexuales, la
pobreza, el desarrollo, el cuidado a las personas mayores, la
autonomía de los y las pacientes, la globalización, la guerra, la
salud pública y la ecología (Munro & Scoular 20112: 189).
2 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966, entra en vigor el 3 de enero de 1976, y es
ratificado por España el 13 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril
de 1977).
3 Adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961, es ratificada por
España el 29 de abril de 1980 (BOE de 26 de junio de 1980).
4 Baylos (2015: 48-49) destaca como ejemplo la Cruz Roja y la
CEPAL, definiendo la primera la vulnerabilidad como la
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vulnerabilidad se configura también como núcleo
conceptual de informes sociológicos5, políticas
activas y programas de empleo que se despliegan
desde la Unión Europea, donde “los ‘grupos
vulnerables’ se concretan en mujeres, jóvenes,
emigrantes y personas con discapacidad” (Baylos
2015: 50). En un ámbito más estrictamente
jurídico, las referencias a la vulnerabilidad
también van adquiriendo un peso creciente, tanto
en la jurisprudencia relativa a los derechos
humanos6, como en la doctrina (Morawa 2003,
Chardin 2011, Peroni & Timmer 2013, Timmer
2013, Burgorgue-Larsen 2014, Besson 2014,
Sijniensky 2014, Barranco & Churruca 2014,
Ruet 2015, Forestiero 2015, Morales Antoniazzi
2015, Piovesan 2015, inter alia).
Al proceso expansivo de la vulnerabilidad han
contribuido importantes aportaciones feministas
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
capacidad disminuida de una persona o de un grupo de personas
para anticiparse, hacer frente y resistir a los efectos de un peligro
natural o causado por la actividad humana, y para recuperarse de
los mismos”. El carácter “relativo y dinámico” del concepto lo
asocia Baylos a que dicha organización explicite que “la
exposición de las personas a riesgos varía en función de su grupo
social, sexo, origen étnico u otra identidad, edad y otros factores”,
si bien añade que “en la práctica de estas organizaciones
normalmente se asocia a situaciones de pobreza y exclusión
social” (2015:49).
5 Así el “Informe sobre la vulnerabilidad social en España, 2006”
(http//www.sobrevulnerables.es/sobrevulnerables/ficheros,informe
s/informe_2/1%20Estudio%20de%20la%20vulnerabilidad%20soci
al.pdf).
6 Por ejemplo, el término “vulnerabilidad” que aparecía
tímidamente desde 1981- aumenta progresivamente en las
sentencias del TEDH. Vid. la evolución de dicho uso en los
Anexos del volumen dirigido por Burgorgue-Larsen (2014).
(por ejemplo, Anderson 2003, Butler 2004,
Young 2009, Mackenzie, Rogers & Odds 2013),
entre las que destaca, tanto por su nivel de
elaboración como de influencia en el ámbito
jurídico, la de la estadounidense Martha A.
Fineman. Partiendo del presupuesto de que “todos
los seres humanos son vulnerables”, Fineman
construye una teoría de pretensiones ontológicas,
con la esperanza de que sirva para fundamentar la
responsabilidad del Estado a la hora de tomar
medidas relacionadas con esa vulnerabilidad. Sin
embargo ésta es al menos la tesis que se
mantiene aquí-, el ascenso en importancia de la
vulnerabilidad como categoría ontológica se
produce a expensas de la invisibilización de los
sistemas o “regímenes” (Conaghan 2009)7 de
desigualdad o de “poder sobre” (Rowlands 1997),
cuando, precisamente, estos son una pieza clave
para entender determinado tipo de vulnerabilidad.
Además, el hecho de que la vulnerabilidad se
asocie a un futurible (que alguien “pueda ser”
herido o recibir lesión, física o moralmente, según
definición del DRAE), enfatiza una lectura de la
realidad en clave de riesgo en detrimento de otra
visión para la que el daño (la herida o la lesión
física o moral) no es una posibilidad, sino una
certeza que acompaña a muchos seres humanos
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
7 Conaghan prefiere hablar de “régimen” de desigualdad (frente a
”sistema”), entendiendo que “los regímenes pueden ser navegados,
negociados, resistidos, minados y superados, permaneciendo sin
embargo todavía operativos” (Conaghan 2009: 41).
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desde su nacimiento (por no decir con
anterioridad) y que, por lo tanto, no es que sean
sólo vulnerables, sino que han sido ya vulnerados.
Desde este planteamiento general, en el
siguiente apartado de este trabajo se expondrá y
analizará la tesis de Fineman; en el tercero se hará
lo propio con un planteamiento que aplica dicha
tesis a la jurisprudencia del TEDH; en un cuarto
apartado se contextualizará la teoría de Fineman
en el marco de una Teoría crítica del Derecho
antidiscriminatorio; y, por último, se finalizará
con unas breves conclusiones que den respuesta al
interrogante inserto en el título de este trabajo.
2. El paradigma de la vulnerabilidad de
Martha A. Fineman
La teoría sobre la vulnerabilidad de Martha
Fineman se inscribe en la puesta en cuestión del
Derecho antidiscriminatorio de corte liberal que,
como se verá más adelante, es común al
pensamiento crítico de las últimas décadas del
siglo XX. De hecho, en 1991 esta autora publica
un trabajo (Fineman 1991) en el que se lamenta
de las estrecheces del principio de igualdad
formal. Para Fineman, el esquema de la igualdad
formal, que desemboca en el correspondiente
modelo de discriminación contra grupos definidos
por su raza, sexo, religión, origen nacional, etc.,
ofrece resultados frustrantes y tampoco logra
afrontar ni corregir las diferencias de bienestar
económico y social entre los diversos grupos de
nuestra sociedad; en definitiva, “no suministra un
marco para desafiar la actual distribución de
recursos y poder”8.
Sobre esos antecedentes, y tras una
importante contribución en la que se detiene sobre
el mito liberal del sujeto autónomo (Fineman
2004), el desarrollo fundamental de la tesis de
Fineman sobre la vulnerabilidad se lleva a cabo
en tres trabajos (Fineman 2008, 2010, 2012),
cuyas ideas básicas han sido resumidas
recientemente por la propia autora (Fineman
2013). En este último escrito Fineman reconoce la
evolución de su pensamiento al respecto, pasando
del ropaje proporcionado por el discurso de los
derechos humanos a lo que hoy considera como
“un enfoque independiente y universal a la
justicia, que se centra en explorar la naturaleza de
lo humano en lugar de los derechos, que es parte
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
8 Fineman expone en ese mismo trabajo otras ideas que se pueden
considerar ampliamente compartidas y defendidas por el
feminismo y, en general, por el pensamiento crítico, como: la falta
de responsabilidad del Estado al no intervenir en la esfera de los
actores privados, bien sea por la razón de que el mercado es “libre”
o bien porque la familia es “privada”; que pareciera “como si los
existentes desequilibrios materiales, culturales y sociales fueran
producto de las fuerzas naturales y estuviera fuera de la capacidad
del Derecho el rectificarlos”; que instituciones como la familia o la
empresa no son “naturales” ni en su forma ni en su función, siendo
el Estado, en tanto última fuente de autoridad pública, el que tiene
que legitimarlas y darles forma a través del Derecho; o que la
defensa de los valores públicos como la igualdad y la justicia no
siempre se puede hacer según criterios económicos o de eficiencia
(se refiere en particular a la creciente privatización de todo; desde
la educación a la salud, pasando por las prisiones y llegando al
ejército).
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del tropo derechos humanos” (2013: 13)9. En esa
“naturaleza de lo humano” radica para Fineman la
vulnerabilidad, en tanto que “la vulnerabilidad es
inherente a la condición humana” (2013: 13). De
ahí que su discurso, aunque centrado en la
realidad estadounidense, resulte en su opinión
relevante “para cualquier sistema que busca la
justicia, en particular para los que consideran la
discriminación como causa primaria de las
desigualdades sociales, económicas y políticas y
los sistemas en los que la libertad o la autonomía
individual es vista como una virtud primordial y
privilegiada sobre la igualdad” (2013: 13).
En el centro de su crítica está el modelo de
sujeto de la tradición político-jurídico liberal
occidental, caracterizado por su autonomía y
libertad, características que ella plantea sustituir
por las de dependencia y vulnerabilidad
asociadas, de nuevo, a la “naturaleza de la
condición humana”:
La imagen del ser humano encapsulado en
el sujeto liberal es reductiva y no refleja la
complicada naturaleza de la condición
humana. Un análisis en términos de
vulnerabilidad nos exige (y a nuestros/as
economistas, filósofos/as y políticos/as)
abrazar una realidad más compleja
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9 Todas las referencias textuales a Fineman contenidas en este
artículo han sido traducidas por quien lo firma.
recolocando la dependencia y la
vulnerabilidad humana en el centro de la
interrogación sobre lo que significa ser
humano. El enfoque de la vulnerabilidad
reemplaza al sujeto liberal con el "sujeto
vulnerable." El sujeto vulnerable encarna
la demostración de que la vulnerabilidad
es un aspecto universal y constante de la
condición humana. La dependencia y la
vulnerabilidad no son desviantes sino
naturales e inevitables (2013: 17).
Ya en el ámbito más propio del Derecho
antidiscriminatorio, el germen de su elaboración
teórica es, como se ha señalado, la crítica al
principio de igualdad formal que, concretamente
en los Estados Unidos se erige sobre la cláusula
constitucional de la igual protección de las leyes y
cuya formulación clásica supone que “para ser
tratados igualmente los individuos deben ser
tratados de manera similar” (2013: 14). Según la
autora, la comparación que se utiliza en el
principio de igualdad “ignora la mayoría de los
contextos, así como las diferencias en cuanto a
circunstancias y habilidades por parte de aquellos
cuyo trato se compara” (2013: 14). Además, “una
perspectiva tan estrecha de la igualdad resulta
inefectiva para combatir las fuerzas que han
hecho crecer la desigualdad en riqueza, posición y
poder experimentada en los Estados Unidos en las
últimas décadas pasadas” (2013: 14).
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Para Fineman, si bien en la historia
americana el desarrollo legislativo y judicial de la
igual protección se fue trazando sobre
determinadas categorías sociales como la raza, el
género y la etnia, “no fue la discriminación en
general la que fue prohibida, [sino] sólo la
discriminación dirigida a algunos grupos dentro
de la sociedad que fueron capaces de movilizar
con éxito los sistemas políticos y jurídicos y de
presionar para la inclusión y la protección”
(2013:14)10. En la misma línea de crítica al
Derecho antidiscriminatorio también constata que
“los casos de discriminación son difíciles de
ganar y los que resultan exitosos son
desestimados en apelación en una tasa mayor que
otros casos” (2013: 15), y que, en virtud de las
políticas que se llevan a cabo, unos grupos
pueden ser enfrentados contra otros o generar
resentimientos (así cuando los grupos religiosos
afroamericanos consideran que la prohibición de
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
10 “En los Estados Unidos, a una persona se le puede despedir de
su empleo por capricho, por cualquier motivo, o se le niega la
vivienda o el acceso a bienes y servicios, mientras el despido o la
denegación no sea el resultado de una discriminación prohibida
basada en la identidad” (2013: 14). No parece arriesgado intuir que
la problemática a la que alude Fineman tiene que ver con la clase.
De hecho, poco más adelante afirmará que “Las categorías
identitarias se han convertido en proxies para problemas tales
como la pobreza o el fracaso de los sistemas de educación pública.
El centrarse sólo en ciertos grupos en relación a esos problemas
obscurece las fuerzas institucionales, sociales, y culturales que
distribuyen privilegio y desventaja en sistemas que trascienden las
categorías identitarias” (2014:15-16). Por nuestra parte, totalmente
de acuerdo: hay sistemas de poder que trascienden las
características bio-identitarias, como la clase, pero eso no significa
que la clase no constituya una categoría de discriminación ni una
identidad política. La cuestión es que, como se apreciará mejor
más adelante, Fineman emplea un concepto de la identidad
vinculado a las características físicas más que al estatus.
matrimonios entre gays y lesbianas no tiene la
misma entidad que la relativa a los matrimonios
interraciales).
Como luego precisaremos, es difícil no
estar de acuerdo con Fineman cuando nos
presenta un panorama sobre el modelo de sujeto y
sobre el Derecho antidiscriminatorio en los EE.
UU. como los descritos. Ahora bien, sin negar el
acierto de algunas consideraciones, no toda su
estrategia parece de recibo. Así, en lo relativo a la
primera de las cuestiones, es cierto que en la
construcción del sujeto liberal no hay lugar, ni
para la dependencia, ni para la vulnerabilidad; que
la identificación con estas últimas etiquetas
estigmatiza y que la dependencia, no sólo no se
visibiliza, sino que se oculta en el ámbito familiar
(privado) cuando, efectivamente, “la dependencia
es inevitable” (Fineman 2013: 18), sea en la
infancia, en la vejez o por discapacidades
sobrevenidas. Pero una cosa es reconocer eso, o
incluso la dependencia “constante” al infortunio
asociado al cuerpo y a la corporeidad
(embodiment) -que, para Fineman, en la línea de
los trabajos de la británica Anna Grear recogería
el concepto de vulnerabilidad)-11, y otra cosa es
eliminar, por ejemplo, la potencialidad de la
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
11 Para ejemplificar esa “inminente u omnipresente posibilidad de
daño, lesión o infortunio” asociada al cuerpo o a la corporeidad,
Fineman menciona las amenazas externas que nos hacen sucumbir
a la enfermedad como epidemias y virus resistentes u otras
catástrofes biológicas; desastres ambientales como inundaciones,
sequías con hambruna e incendios; o también derivados de la
intervención humana, como la polución o los vertidos químicos
(2013: 20).
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referencia a la autonomía. Se pueden mencionar a
este respecto propuestas iusfeministas (no
liberales, pues, en el sentido al que se refiere
críticamente Fineman) que postulan la necesidad
de redefinir la autonomía de manera relacional
(Veltman & Piper 2014)12 , que ven en esa
manera de entender la autonomía una “clave
interpretativa de la dignidad y de la igualdad y la
no discriminación (...) al servicio de superar
relaciones de poder” (Rodríguez 2013: 82) y que
encuentran incluso necesaria esa autonomía para
construir una ética de la vulnerabilidad. Este es el
caso, por ejemplo, de Mackenzie (2013), quien no
sólo no encuentra oposición entre la autonomía
relacional y la vulnerabilidad, sino que reconoce
su complementariedad, siempre que la autonomía
sea entendida conjuntamente “como la capacidad
de llevar una vida autodeterminada y el estatus de
ser reconocido como un agente autónomo por el
resto" (Mackenzie 2013: 41).
En lo que atañe al Derecho
antidiscriminatorio, Fineman también concita la
opinión sobre el concepto formal de la igualdad y
el insuficiente concepto de discriminación, sin
embargo, lo que resulta cuestionable es su
estrategia teórica basada en que la alternativa a un
concepto estrecho de la discriminación
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
12 El volumen editado por Veltman & Piper contiene 15
contribuciones sobre esa nueva manera de entender la autonomía
alternativa al modelo liberal.
(precisamente, el hegemónico: formal y que no
incluye a la clase entre los ejes) sea la tesis del
“todos somos ontológicamente vulnerables”. Para
ilustrar esta opinión analizaremos más
detenidamente la línea argumentativa de Fineman.
Lo primero que conviene subrayar de la
teoría de la vulnerabilidad de Fineman es que se
presenta como una alternativa al estigma que
implica la utilización de la expresión “grupos
vulnerables” o, más literalmente, “poblaciones
vulnerables”13. Lamenta la autora, precisamente,
que quienes no entran en el esquema de los
grupos identitarios tradicionales (para ella, en el
esquema tradicional de la discriminación) sean
englobados en la etiqueta de “grupos vulnerables”
y, de este modo, mediante esta etiqueta, queden
caracterizados por el estigma propio de los
excluidos del contrato social:
[los grupos vulnerables] han sido
configurados por sociólogos/as,
politólogos/as, profesionales de la salud
pública, expertos/as y otras personas que
los estudian como miembros de las
designadas “poblaciones vulnerables” (…)
La respuesta política y jurídica a tales
poblaciones es la vigilancia y la
regulación. La respuesta puede ser
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
13 Conviene efectuar esta precisión por lo fácil que podría ser
extraer la impresión contraria, es decir, pensar que lo que pretende
la teoría de la vulnerabilidad de Fineman es sentar las bases para
identificar grupos vulnerables.
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punitiva y estigmatizadora, como lo es con
las personas presas, jóvenes que se
consideran "en riesgo" o madres solteras
que necesitan asistencia social. También
puede ser paternalista y estigmatizadora,
como son las respuestas a quienes se
consideran 'asistenciables' (deserving),
como personas ancianas, niños /as o
personas con alguna discapacidad. Lo que
estas "poblaciones" tienen en común es
que están estigmatizadas. Su percibida
vulnerabilidad las marca como menos
importantes, imperfectas, y desviadas, y
las coloca de alguna manera fuera de la
protección del contrato social tal y como
es aplicado al resto” (Fineman 2013: 16).
Basándose en la crítica a esta catalogación
es como Fineman lleva a cabo su estrategia. Esta
consiste en intentar eliminar el estigma aparejado
a la etiqueta “grupos vulnerables” universalizando
la vulnerabilidad, es decir, extendiéndola a todos
los seres humanos: “La concepción según la cual
la etiqueta de la vulnerabilidad pertenece sólo a
ciertos grupos o ‘poblaciones’ no sólo es
engañosa y errónea, es también perniciosa”
porque, en definitiva, agrupa a los individuos en
base a dos o más características y enmascara otras
diferencias importantes en la identidad o el
estatus. Por otro lado, enfatizar las diferencias
oscurece las similitudes con el resto de la
sociedad, por lo que concluye que “[t]ales
agrupaciones resultan tanto sobre-inclusivas como
sub-inclusivas” (2013: 16). Además, para
Fineman, el efecto “quizás más insidioso” de esa
designación estaría en sugerir que “algunos de
nosotros no somos vulnerables” (2013: 16):
Quienes se sitúan fuera de las construidas
poblaciones vulnerables son de este modo
fabricados como invulnerables. Cualquiera
que haya cuidado de una criatura, haya
respondido a un accidente o a una
urgencia, haya experimentado un desastre
natural, haya sido víctima de un crimen,
haya sufrido una enfermedad o haya sido
herida, o haya experimentado muchas
otras experiencias de vulnerabilidad de la
vida diaria sabe que no hay tal cosa como
la invulnerabilidad. Sin embargo, la
cultura política y jurídica de Estados
Unidos continúa perpetuando esta ficción
a través de su adhesión a una ideología de
la autonomía individual y la
autosuficiencia en la que el Estado es
refrenado” (2013: 16).
La propuesta de Fineman es, pues, pasar
del “hay cierta población vulnerable” al “todos
somos vulnerables” y necesitados de la acción del
Estado. Pero lo que no hay que olvidar es que
Fineman pretende que su teoría sobre la
vulnerabilidad se inscriba en un modelo
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igualitario de sociedad y, a este respecto, una cosa
es que todos seamos vulnerables y otra, distinta,
que todos seamos igualmente vulnerables, una
cuestión que la postura de Fineman no esclarece.
El motivo de la oscuridad no va en relación a lo
que ella considera paradójico (pues mientras
admite que “la vulnerabilidad humana es
conceptualizada inicialmente como universal y
constante”, reconoce que “la experiencia de
vulnerabilidad es particular, variada y única a
nivel individual”) (Fineman 2012: 1713), sino
porque en su visión de la vulnerabilidad se
mezclen –por así decir- las causas estructurales
con las accidentales (cuando no adquieren
aquéllas un papel secundario o añadido). No
resulta gratuito a este respecto que, por ejemplo,
al explicar la vulnerabilidad mencione primero la
proveniente de una enfermedad o daños y sea
después cuando añada que “además, perjuicios
económicos e institucionales pueden concitarse en
torno a los miembros de una determinada
agrupación social o cultural, que comparten
ciertas posiciones sociales o han sufrido
discriminación basada en categorías construidas
utilizadas para diferenciar una clase de personas
de otra, tales como la raza, el género, el origen
étnico o la afiliación religiosa” (Fineman 2013:
21). En este mismo sentido, tampoco resulta
extraño que la óptica preferida de la
vulnerabilidad sea la de la individualidad, y que
sea la “resiliencia”14 el recurso que vaya a
adquirir el papel central ante la vulnerabilidad: “la
experiencia individual de la vulnerabilidad varía
en atención a la calidad y cantidad de los recursos
que poseemos o podemos ordenar “(2013: 21),
siendo las instituciones sociales las que deben
contrarrestar “la vulnerabilidad individual,
proveyéndonos de resiliencia o recursos con los
cuales responder en momentos concretos de crisis
u oportunidad” (2013: 22).
Por lo demás, Fineman plantea el
suministro de resiliencia por parte de las
instituciones y organizaciones sociales mediante
los que denomina “activos” (assets), que concibe
como “depósitos de capacidades, ventajas, o
mecanismos de amortiguación que nos parapeten
cuando afrontamos infortunios, desastres y
violencia, y que también constituyan recursos que
necesitaremos si vamos a asumir riesgos y que
nos servirán para aprovechar las oportunidades
que se presenten” y entre los que identifica al
menos cinco tipos diferentes: físicos (bienes
materiales), humanos (salud y sistemas
educativos), sociales (familia y colectivos
políticos), ecológicos o ambientales (protección
de recursos naturales) y existenciales (religión,
cultura o arte) (Fineman 2013: 22-3).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
14 Un concepto que tiene su origen en la psicología.
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Para poner en práctica esos activos es para
lo que Fineman concibe un Estado –precisamente-
reactivo (responsive state) que, si bien no puede
erradicar nuestra vulnerabilidad, al menos puede
mediatizarla, compensarla o disminuirla mediante
programas, instituciones y estructuras (2013: 24 y
ss); un Estado ante el cual participar significa
permanecer vigilantes: “tenemos la
responsabilidad de participar –ser vigilantes para
ver en lo que el Estado está efectivamente
trabajando-” (2013: 26). A mayor precisión, lo
que Fineman pretende es promover una ética
legislativa y articular una cultura política
igualitaria que haga más factible la promesa del
sueño americano:
El análisis de la vulnerabilidad puede ser
pensado como la definición de lo que
constituye un comportamiento legislativo
ético. Es un intento de articular una cultura
política igualitaria más auto-consciente y
consciente; que se adhiera con mayor
fuerza a la promesa americana de la
igualdad de oportunidades y de la igualdad
de acceso al Sueño Americano (2013: 27).
Esta referencia de Fineman al sueño
americano resulta significativa. Lo que le
preocupa a la autora, la realidad a la que mira,
tiene que ver con el contexto estadounidense; una
realidad y un contexto regidos por esa especie de
ideología nacional (individualista) que es la
“igualdad de oportunidades”. Si –por utilizar sus
palabras- el Estado mediatiza, compensa o
disminuye la vulnerabilidad de los individuos, el
sueño americano se hace plausible.
3. La proyección de la tesis de la
vulnerabilidad al Derecho judicial europeo
De una gran cantidad de estudios
doctrinales que se refieren a la vulnerabilidad
fuera y dentro de nuestras fronteras, ahora nos
interesa especialmente el de Alexandra Timmer
(2013). Ello se debe a que, al repasar la
jurisprudencia del TEDH referida a la
vulnerabilidad, Timmer utiliza como filtro de su
estudio, precisamente, la tesis de Fineman, que
focaliza en dos de sus postulados ya conocidos
(que la vulnerabilidad es la condición humana
universal, siendo esta condición la que debe estar
en la base del contrato social; y que la
vulnerabilidad requiere un Estado más reactivo),
y a que se muestra optimista desde el inicio, al
confesar que ha quedado impresionada por el
potencial transformador de la tesis de la
vulnerabilidad de Fineman en el contexto europeo
de los derechos humanos (Timmer 2013: 147).
Sin embargo, antes de pasar a exponer el
análisis jurisprudencial de Timmer conviene
subrayar dos de sus constataciones, que, aunque
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en principio vayan más allá de la teoría de la
vulnerabilidad de Fineman, forman parte de la
misma narrativa de desplazamiento –digamos- de
lo estructural a lo individual. La primera es la de
la relación entre la vulnerabilidad con la dignidad;
una relación que, según la autora, iría en aumento
en la jurisprudencia del TEDH (Timmer 2013:
150). Opina Timmer que, aun siendo numerosos
los estudios sobre la dignidad (Grant,
McCrudden, Habermas), no resulta frecuente
explorar los “vínculos positivos entre la
vulnerabilidad y la dignidad. Las aportaciones
que destaca en este sentido son las Neal, Grear y
Bergoffen, por la puesta en “relación entre la
dignidad y la corporizada vulnerabilidad”
(Timmer 2013: 150), por reconocer que “tanto la
dignidad como la vulnerabilidad son inherentes a
la condición humana” o que “el sujeto vulnerable
es un sujeto con dignidad” (2013: 150) La
segunda constatación, que la propia Timmer
atribuye a Grear, es la de que “el desarrollo
histórico de los movimientos de derechos
humanos ofrece dos historias diferentes: una
historia adopta un sujeto liberal cuasi-incorpóreo
y la otra adopta un sujeto humano corpóreamente
vulnerable como la figura central de los derechos
humanos” (2013: 152).
Pasando ya a la aplicación de las tesis de
Fineman a la jurisprudencia del TEDH, Timmer
clasifica ocho maneras diferentes de entender
jurisprudencialmente la vulnerabilidad por dicho
tribunal (2013: 152-162): 1) la que correspondería
a los niños/as y a las personas con discapacidades
mentales; 2) la debida al control estatal de las
personas detenidas que, privadas de libertad, se
encontrarían en una posición vulnerable; 3) la de
género, centrada en casos de mujeres que viven
situaciones de violencia doméstica o salud
reproductiva precaria; 4) la de una persona que,
siendo acusada, carece de capacidad de respuesta
jurídica; 5) la de manifestantes y periodistas por
la adopción de puntos de vista impopulares; 6) la
que se da en el contexto de la migración con la
detención y expulsión de solicitantes de asilo; 7)
la de pertenencia a un grupo (“grupos
vulnerables”), en donde se incluye tanto a la
población Roma (etnia gitana), a personas con
desequilibrios mentales, a personas con VIH e
incluso demandantes de asilo, y que se produce
también por combinación (niños-as en centros de
asilo, personas con discapacidades físicas o
psíquicas en prisión, mujeres detenidas forzadas a
exámenes ginecológicos o “mujeres
particularmente vulnerables” -en donde entrarían
jóvenes, mayores, encarceladas, con
discapacidades, etc.- que han sido objeto de abuso
sexual). Serían casos que en ocasiones el Tribunal
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calificaría como de “extrema vulnerabilidad”,
“doble vulnerabilidad” o “gran vulnerabilidad”.
Analizada la jurisprudencia, Timmer se
muestra crítica por el uso dado por el Tribunal a
la vulnerabilidad. Fundamentalmente se queja de
que el TEDH no utilice la tesis de Fineman (todos
los seres humanos somos vulnerables) sino que,
por el contrario, reproduzca, precisamente, el
concepto de grupo vulnerable como grupo
estigmatizado en contra del cual Fineman había
intentado construir su teoría alternativa de la
vulnerabilidad:
El Tribunal no conceptualiza la
vulnerabilidad como universal y constante,
ni va más allá de las nociones liberales de
la subjetividad jurídica. El quid de la
cuestión es que los sujetos vulnerables del
Tribunal (gente en prisión, personas con
discapacidad mental, migrantes, etc.) son
ejemplos de sujetos marginados y
estigmatizados: no funcionan como una
alternativa al sujeto liberal, sino que son
ejemplos clásicos de los “Otros” del
liberalismo. Etiquetando sólo a esos
sujetos como vulnerables no cuestiona la
idea de que no existe tal cosa como un
sujeto invulnerable (que no sufre de todos
los impedimentos descritos... tales como la
dependencia), ni cuestiona la influencia de
esta criatura de ficción del Derecho de los
derechos humanos. En otras palabras, el
Tribunal en realidad no rompe con el
binomio vulnerables / invulnerables…
(Timmer 2013: 162)15.
Lamentablemente, Timmer no explicita
qué hubiera hecho falta en el tratamiento
jurisprudencial del TEDH para confirmar el
optimismo avanzado sobre la potencialidad de la
teoría de Fineman. Imaginemos que,
efectivamente, el TEDH hubiera partido de la
tesis de la vulnerabilidad universal y que, por lo
tanto, no hubiera establecido ninguna línea
divisoria entre sujetos vulnerables e
invulnerables: ¿bajo qué paraguas conceptual
debería haber examinado el TEDH las demandas
de esas personas que, como resulta fácilmente
perceptible, se basan en situaciones que no son
equiparables a las de todos los seres humanos?
Por otro lado, ¿cómo ayudaría la tesis de la
vulnerabilidad universal a la hora de responder
judicialmente a situaciones que no tienen la
misma “lógica” (por ejemplo, alguien con una
enfermedad mental y una mujer víctima de
violencia de género)?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
15 Exactamente la misma crítica que Timmer dirige a la
jurisprudencia del TEDH sería trasladable, por ejemplo, a la
reciente Ley 43/2015, de 9 de octubre, del Tercer Sector de Acción
Social (BOE de 10 de octubre de 2015). El objetivo de la ley se
centra, precisamente, en “los grupos de población más
vulnerables”; en los “sectores sociales marginados, colocados en
situaciones de vulnerabilidad o en riesgo de exclusión” o “en
beneficio de las personas y grupos, que sufren condiciones de
vulnerabilidad”.
!
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Sobre la primea de las cuestiones se puede
aventurar una respuesta con base en las
referencias de Fineman recogidas en el anterior
apartado: las instituciones –en este caso el TEDH-
debería de contrarrestar la vulnerabilidad de esas
personas, en tanto que individuos que han sufrido
momentos de crisis, infortunios, desastres y
violencia. Es una respuesta, aunque, obviamente,
eclipsa cualquier dimensión estructural de esas
situaciones. Para la segunda de las cuestiones no
se encuentra ninguna respuesta y, teniendo en
cuenta el eclipse de la dimensión estructural al
que acabamos de hace mención, no es de extrañar.
Y, sin embargo, la problemática subyacente a la
mayoría de los casos comentados por Timmer a
partir de la jurisprudencia del TEDH tiene un
componente estructural (grupal, sistémico) que,
como tal, no puede ser reducido, ni a lo accidental
(a un momento de crisis o de infortunio) ni a lo
individual. Tal es el caso de las mujeres (que
sufren violencia de género), la población de etnia
gitana (de la que también forman parte mujeres) o
las personas con discapacidades (y que también
incluye a mujeres). Pero la dimensión estructural
se puede ampliar hasta casi la totalidad de los
casos si se toma en consideración la situación
económica (la “clase”).
4. La vulnerabilidad a partir de la teoría
crítica del Derecho antidiscriminatorio
Como se ha observado supra, la teoría
sobre la vulnerabilidad de Martha Fineman se
inscribe en ciertas coordenadas de crítica al
Derecho antidiscriminatorio de corte liberal
compartidas por buena parte del pensamiento
crítico. Coetáneas son, por ejemplo, las críticas de
otras juristas feministas también estadounidenses
como Catherine MacKinnon ([1984]1991) y
Kimberlé Crenshaw ([1989] 1991)16. Sin
embargo, la puesta en cuestión del Derecho
antidiscriminatorio liberal por parte de estas
autoras es diferente a la de Fineman: MacKinnon
lo que plantea es la sustitución del concepto
estrecho (formal, liberal) de discriminación por el
de dominación; Crenshaw lo que se cuestiona es
la yuxtaposición de los ejes o sistemas de
opresión a partir de experiencias concretas. Pero
en ninguno de los dos casos se pone en tela de
juicio el papel central de los sistemas o
estructuras de desigualdad ni su repercusión
(obviamente negativa) en el reconocimiento y
disfrute de derechos (Barrère & Morondo 2011)17.
Fineman, en cambio, sin soltar del todo amarras
con planteamientos que inciden en la importancia
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
16 En un contexto mucho más cercano se puede citar a Añón Roig
(2013) y, con carácter general, las obras de destacadas
iusfeministas como Encarna Bodelón, Juana María Gil, Ruth
Mestre, Dolores Morondo, Blanca Rodríguez o Ana Rubio.
17 Merece la pena recordar que en 1999 MacKinnon titulaba con el
interrogante “Are women human?” uno de sus trabajos;
interrogante que también dará luego título a uno de sus libros
(MacKinnon 2006).
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de la perspectiva sistémica18, opta por seleccionar
una categoría ontológica, la vulnerabilidad, como
idea motor de su estrategia contra la desigualdad.
En lo que aquí respecta, la estrategia
escogida por Fineman no resulta convincente. En
la línea de algunas de las razones que ya se han
ido exponiendo porque, convirtiendo a la
vulnerabilidad en el centro de su teoría (teoría –no
se olvide- cuya finalidad sería sustituir el
inservible principio de igualdad formal “para
desafiar la actual distribución de recursos y
poder”), Fineman desplaza el eje de la
desigualdad, de las estructuras sociales a la
condición humana. A través de esta operación, el
carácter ontológico atribuido a la vulnerabilidad
cubre a ésta con un manto de homogeneidad que
no se ajusta a la realidad en la que, por decirlo de
algún modo, no habría una vulnerabilidad, sino
diversas vulnerabilidades, tantas como causas
asociadas a esa potencial herida o lesión física o
moral que la provoca. Por poner un ejemplo, ser
potenciales víctimas de un accidente o de una
enfermedad no es una causa de vulnerabilidad
equiparable a la posibilidad de nacer en una
familia con sus componentes en paro. Y es que,
en el planteamiento de Fineman, no se distinguen
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
18 Pues en sus trabajos se encuentran párrafos que bien podían
haber sido escritos por MacKinnon o Crenshaw, como el siguiente:
“no son las identidades múltiples las que intersectan para producir
desigualdades compuestas […], sino más bien sistemas de poder y
privilegio que interactúan para producir redes de ventajas y
desventajas”.
las causas fortuitas de vulnerabilidad con las
causas sistémicas de vulnerabilidad19. En este
sentido, la objeción a Fineman sería no tanto que
“todas las personas somos vulnerables, pero unas
más que otras”20 (que también), sino que existen
diferencias cualitativas en torno a lo que ella
subsume genéricamente en la categoría ontológica
de la vulnerabilidad.
Por otro lado, en el esquema de Fineman
la vulnerabilidad debía servir para suplantar el
paradigma de la discriminación, pero el concepto
de discriminación que utiliza es el hegemónico.
Así, a pesar de ciertas referencias aisladas, la
identidad es percibida como algo dado, estático y
separado de las dinámicas del poder-sobre; una
manera de entender la identidad que se aleja de
las teorizaciones del pensamiento crítico, y en
particular feminista, por lo menos desde los años
noventa (Fraser 1997)21. De otra parte, su
planteamiento es, en cierta medida, infundado
porque cuando critica la identificación del
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
19 De hecho hay quien, explorando sobre la confusión y los
solapamientos conceptuales, propone una taxonomía de la
vulnerabilidad (Mackenzie, Rogers & Dodds 2014: 7).
20 En términos parecidos responde un juez del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos cuando se le pregunta sobre el recurso
conceptual a la vulnerabilidad universal de Fineman: “All
applicants are vulnerable, but some are more vulnerable than
others” (Timmer 2013: 169).
21 Por ejemplo, Fraser distingue ente las identidades ontológicas y
las identidades políticas (1997: 244-5) y, desde lo que denomina
“modelo pragmático”, defiende “pensar las identidades sociales
como complejas, cambiantes y construidas discursivamente” y
suministrar con ello “una alternativa frente a las concepciones
reificadas y esencialistas de la identidad de género, por un lado, y
frente a las simples negaciones y dispersiones de la identidad por
el otro” (Fraser 1997: 225). Más recientemente, vid. Weir (2013).
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Derecho antidiscriminatorio exclusivamente con
la raza y el género22, no tiene en cuenta que si hay
algo que ha caracterizado al Derecho
antidiscriminatorio en los últimos tiempos (al
menos en Europa) es precisamente la ampliación
de los ejes de discriminación, incluyendo el
patrimonio23.
Otros aspectos cuestionables del
planteamiento de Fineman tienen que ver con la
resiliencia como objetivo de la intervención
igualitaria, con esa confianza absoluta que
deposita en el papel del Estado como
suministrador de activos que la producirían, así
como con que al sujeto vulnerable sólo le
correspondería una labor de vigilancia. Pensamos
que de esta manera Fineman ignora tanto el peso
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
22 “Si nuestra máxima preocupación es la injusticia, y si nuestro
objetivo es la eliminación de la discriminación injustificada que
impide la igualdad, ¿por qué limitar la indagación concerniente a
la igual protección únicamente a características personales tales
como la raza o el sexo?” (Fineman 2012: 1755).
23 En lo que respecta a Europa es de mencionar la Directiva
2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación, cuyo artículo 1 precisa como objeto de la
Directiva “establecer un marco general para luchar contra la
discriminación por motivos de religión o convicciones, de
discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del
empleo y la ocupación”, ampliándose todavía más el ámbito
antidiscriminatorio en el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (proclamada por el Consejo
Europeo de Niza el 7 de diciembre de 2007), donde se prohíbe
“toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo,
raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas,
lengua, religión, o convicciones, opiniones políticas o de cualquier
otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientaciones sexual”. Otra cosa
es que la realidad estadounidense sea más restrictiva al respecto,
aun cuando también en los EE. UU. se ha llevado a cabo cierta
ampliación, por ejemplo, con la aprobación en 1990 de la
Americans with Disabilities Act, o en 2008 de la Genetic
Information Nondiscrimination Act.
de las políticas conservadoras (no sólo en su país)
como el papel de los sujetos políticos que, en
torno a los “ismos” (feminismo, antirracismo,
anticapitalismo, anticapacitismo, movimiento
LGTB, etc.), son los que han posibilitado
transformaciones sociales de peso; sujetos, no
sólo deseosos de resiliencia (entendida como la
capacidad para prevenir, resistir o sobreponerse a
un daño), sino de derechos y, en definitiva, de
poder (para evitar tener que prevenir, resistir o
sobreponerse al daño). Ésta es quizá la
observación de más peso en nuestro análisis: que
mientras Fineman propone su teoría basada en “la
vulnerabilidad [que] es universal y, como tal,
trasciende las categorías históricas de la
discriminación”, lo que está trascendiendo es la
importancia de los sistemas de poder en la
articulación de categorías que, además y a la
postre, son las responsables -si no de toda, de
buena parte- de la vulnerabilidad que
experimentan muchas personas y grupos. De ahí
que, en lo que aquí respecta, en lugar de
transcender las categorías históricas de la
discriminación se propugne ensanchar el concepto
de discriminación hasta la “subordiscriminación”
(Barrère 2008, 2014), vinculando de este modo el
trato diferente e injusto al reconocimiento de
sistemas que subordiscriminan. Obviamente, en
esa misma estrategia habría que redimensionar el
principio de igualdad jurídica -que, hoy por hoy,
sigue pivotando sobre la concepción formal de la
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igualdad (individualista y basada en las bio-
identidades)- y el concepto de discriminación –
con ejes yuxtapuestos- para dar entrada a un
principio de igualdad que parta del
reconocimiento de los sistemas de poder
(incluyendo la clase) y que sirva para articular las
demandas de los sujetos políticos (también
interseccionalmente) subordiscriminados.
5. A modo de conclusión
El planteamiento sobre la vulnerabilidad
de Fineman se erige sobre un diagnóstico certero
y una finalidad loable. Certero es, efectivamente,
el fracaso del Derecho antidiscriminatorio de
corte liberal, apoyado tanto en un concepto
estrecho de la igualdad (y, por tanto, de la
discriminación) como en un modelo de sujeto
autónomo y autosuficiente que no se corresponde
con la inmensa mayoría de la población (no sólo
estadounidense). Loable es, a su vez, intentar que
el Estado provea de recursos a los individuos para
poder afrontar, no sólo los múltiples riesgos, sino
las calamidades que acechan en la vida y, además,
hacerlo sin estigmatizar. Lo que ya resulta más
difícil de aceptar del planteamiento de Fineman es
que, a la postre, la vulnerabilidad suplante a la
subordiscriminación como concepto motor de la
igualdad jurídica; que la obtención de resiliencia
sustituya al logro de derechos y poder; y que el
papel de los sujetos vulnerables (vigilantes)
eclipse el de los sujetos políticos
(emancipadores). Es más, pensamos que es
reconociendo y transformando sistemas
(estructuras y relaciones) de poder como el
Estado puede responder mejor a cierto tipo de
vulnerabilidad –precisamente- “sistémica”.
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... En nuestra opinión, no todos los criterios explícitamente señalados como «prohibidos de discriminación» serán siempre objeto de sospecha, no lo son tampoco solo aquellos que responden a una característica personal que representa un rasgo identitario fuerte de un grupo vulnerable. Consideramos que lo que existen son más bien situaciones sospechosas de discriminación, las que el juez dilucida a partir de los hechos y circunstancias del caso concreto y en las que valora no solo el entramado social histórico que rodea a una persona, sino también el grado en el que la acción legislativa o administrativa degrada a esa persona como titular 7 Para una aproximación crítica a esta posición puede consultarse Barrere (2016 de igual valor que otros seres humanos (Hellman, 2008, p. 8) y genera desventajas para su desarrollo. ...
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Este artículo es un estudio crítico, introductorio y valorativo de la doctrina de las categorías sospechosas de discriminación a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Su objetivo es describir las peculiaridades de dicha doctrina en la jurisprudencia de ambos tribunales y analizar críticamente su fundamentación, así como sus consecuencias: el examen de escrutinio estricto. Para cumplir con dicho propósito, se describen los casos en los que los tribunales se han referido explícitamente a la doctrina de las categorías sospechosas. A partir de ellos, la autora identifica que ambos tribunales han adoptado la noción de igualdad como reconocimiento de grupos vulnerables para fundamentar dicha doctrina y establecido como su principal efecto la aplicación de un examen estricto de proporcionalidad. Finalmente, el trabajo valora críticamente dichos hallazgos jurisprudenciales y propone algunas sugerencias para superar las objeciones presentadas.
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El trabajo analiza la conceptualización del acceso a la justicia como un derecho, las implicancias de aplicar un enfoque de género para su comprensión, los estándares internacionales al respecto y el rol de la justicia constitucional para asegurar su vigencia a nivel interno. Para ello, se analizan recientes sentencias constitucionales peruanas y colombianas en casos de violencia contra las mujeres con el propósito de establecer si los procesos constitucionales, en ambos países, son una vía para el control a nivel interno de los estándares internacionales de buena calidad en el derecho al acceso a la justicia en casos de violencia contra las mujeres.
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Resumen: El artículo propone profundizar un enfoque de la interseccionalidad poco desarrollado dentro de los estudios jurídicos: la interseccionalidad estructural. A través del análisis de dos casos de esterilización forzosa del TEDH, referidos a dos grupos interseccionales distintos (mujeres gitanas y mujeres con discapacidad), la contribución tiene como fin subrayar el interés que conlleva la investigación sobre las dinámicas de poder en los casos de desigualdad compleja. En ambos casos emergen algunos elementos críticos comunes a la configuración del derecho y de su interpretación a la hora de enfrentarse al solapamiento de múltiples categorias de discriminación. Abstract: This paper tries to reflect on one of the approaches of intersectionality, which is less developed in legal studies: the structural one. Through the analysis of two cases of forced sterilization before the ECtHR that involved different intersectional groups (Roma women and disable women), the paper aims at underlining the importance of focusing on power dynamics when tackling complex inequality. In both cases, it emerges a number of critical elements, which are common to the law’s configuration and to its interpretation when it comes to deal with overlapping categories of discrimination.
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This chapter seeks to extend Okin's powerful account of how the interaction of gender relations in the family with gendered norms of workplaces reinforces women's vulnerability. While Okin's own argument focused on the situation of women in the United States, this chapter argues that the basic structural logic of the gendered cycle of vulnerability also describes relations that condition and constrain the lives of many women in at least some less developed countries.
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The concept of vulnerable groups is gaining momentum in the case law of the European Court of Human Rights. The Court has so far used it in cases concerning Roma, people with mental disabilities, people living with HIV, and asylum seekers. Yet the appearance of the vulnerable-group concept in the Court’s legal reasoning has so far escaped scholarly attention. Drawing on theoretical debates on vulnerability as well as on the Court’s case law, this article offers a critical assessment of the concept. Reasoning in terms of vulnerable groups opens a number of possibilities, most notably, the opportunity to move closer to a more robust idea of equality. However, the concept also has some inherent difficulties. This article argues for a reflective use of the concept and points out ways in which the Court can avoid its pitfalls.