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"Las penas para personas jurídicas"

Authors:
© Francis Lefebvre LAS PENAS 1
CAPÍTULO 7
Las penas
LAS PENAS
750
1.
Introducción
755
El CP art.33.7 recoge un
catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas
. Son
las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de
su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo
en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de
cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya come-
tido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definiti-
va. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el
sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad
Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco
años.
Precisiones
1)
No se contempla en este catálogo alguna que otra pena para personas jurídi-
cas prevista en la
legislación penal especial
: así, la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de
Represión del Contrabando (LORC art.3.3 b) menciona la «suspensión por un plazo de entre
seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la cate-
goría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando». Cierto es que pue-
de considerarse una concreción de la pena de suspensión de actividades.
2)
Además,
faltan en este catálogo otras posibles penas
, como las que se relacionan con la
publicidad denigratoria o negativa (por ej., a través de la publicación de la sentencia en los
periódicos oficiales o en otros medios informativos —CP art.288, aplicable al Capítulo XI,
dedicado a los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los
1. Introducción
.. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . .
755
2. La pena de multa y su determinación
. . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . .
775
a. Reducción del importe de la multa proporcional
. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
805
b. reducción del importe de la multa por cuotas
. .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
820
c. Modulación del importe de las cuotas impuestas a las personas jurídicas y a
las personas físicas
. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
824
d. Ejecución de la pena de multa
. . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
835
e. ventajas y desventajas de los dos sistemas de fijación de la multa
. .. . .. . . . . . .
865
3. Las penas de disolución, inhabilitación, prohibición e intervención judicial y su
determinación
. . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . .
875
a. Disolución
.. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
890
b. Suspensión de la actividad
. .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
910
c. Clausura de locales y establecimientos
.. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
915
d. Prohibición de realizar actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o
encubrió el delito
. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
920
e. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas
. . . . . . . .. . .. . . . . . .
925
f. Intervención judicial
. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
935
g. Determinación de las penas privativas de derechos
. . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
945
h. Particularidades de la imposición y determinación de las penas privativas de
derechos por delitos de contrabando
. .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .
975
4. Consideraciones finales
. . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . .
985
Bibliografía
. . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . .
995
2 LAS PENAS © Francis Lefebvre
consumidores, incluido el de corrupción entre particulares, delitos que prevén la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas—) o con la prohibición de hacer publicidad en el futu-
ro sobre mercancías o servicios, la imposición de prestaciones de servicios o trabajos en
beneficio de la comunidad, la reparación (que se ha configurado no como una pena, sino
como una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, con los efectos propios
de una atenuante ordinaria, CP art.31 quáter c) o la fianza (que fue una de las sanciones
propuestas por la Recomendación Nº. R (88) 18, del Comité de Ministros del Consejo de
Europa a los Estados miembros, relativa a la responsabilidad de las empresas con perso-
nalidad jurídica por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades). Todas
estas eventuales sanciones, sin suponer un riesgo para la viabilidad de la entidad, pueden
tener efectos preventivos no desdeñables, como demuestra en algunos casos la perspecti-
va comparada. Sin embargo, en el caso español no han sido tenidas en cuenta.
3)
Por otra parte, el CP art.304 bis, que tipifica los delitos de
financiación ilegal de partidos
políticos
, señala que «las mismas penas [previstas en los apartados anteriores] se impon-
drán cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código, una perso-
na jurídica sea responsable de los hechos...». Los apartados anteriores prevén penas de
prisión y multa proporcional al valor de las donaciones o aportaciones destinadas a un par-
tido político o al exceso respecto del límite fijado a las donaciones en la normativa extrape-
nal. Evidentemente, la referencia a la prisión para personas jurídicas carece de sentido.
756
Todas
las penas aplicables a las personas jurídicas tienen la consideración de gra-
ves
(CP art.33.7). De esta forma, a diferencia de lo que ocurre con las penas aplica-
bles a las personas físicas, la gravedad de la pena es independiente de su naturaleza
y/o duración. Esto resulta llamativo, porque las que tienen correlatos en las penas
aplicables a las personas físicas no son graves, sino menos graves e incluso leves.
Precisiones
Por ej., la
multa por cuotas
nunca se considera grave cuando se impone a las
personas físicas, pudiendo ser para ellas pena menos grave e incluso leve. Por su parte, la
multa proporcional es siempre pena menos grave para las personas físicas (CP art.33.3.j y
k y 4.g). Sin embargo, la multa siempre es pena grave cuando se impone a las personas
jurídicas, pese a poder tener la misma duración o contenido.
757
Esta consideración como penas graves tiene distintos
efectos
, por ej. en lo que res-
pecta a los
plazos de prescripción
de la pena (CP art.133.1, que establece por defec-
to un plazo de prescripción de diez años para las penas graves) y de
cancelación de
los antecedentes penales
(CP art.136.2, que hace necesario el trascurso de un plazo
de cinco años sin delinquir para poder obtener la cancelación), sin olvidar la relevan-
cia del criterio de la gravedad del delito supuestamente cometido a la hora de acor-
dar
medidas de investigación
que supongan la afectación a derechos fundamenta-
les, con el fin de respetar el principio de proporcionalidad (por ej., así ocurre a la
hora de acordar intervenciones telefónicas, según jurisprudencia constante). Ahora
bien, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las personas físicas, la gravedad
no
es relevante
para determinar la
competencia
, puesto que la LECrim art.14 bis esta-
blece que «cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior el conocimien-
to y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena señalada a éste
por la ley se atenderá en todo caso a la pena legalmente prevista para la persona
física, aun cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona
jurídica».
758
En principio, las
penas
previstas en el catálogo del CP art.33.7 son
aplicables a cual-
quier persona jurídica
declarada penalmente responsable, con la
excepción
de las
sociedades mercantiles públicas
que ejecuten políticas públicas o presten servicios
de interés económico general, en cuyo caso «solamente les podrán ser impuestas
las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33» (CP art.31
quinquies 2, introducido en la reforma de 2015), esto es, la multa y la intervención
judicial.
759
En cuanto al
cumplimiento
, se sigue el criterio aplicable a las personas físicas, de
acuerdo con el cual en caso de imposición de varias penas se opta por el cumpli-
miento
simultáneo
, si es posible por la naturaleza y efectos de las mismas (CP
art.73). Si no lo es, el cumplimiento habrá de ser
sucesivo
. La multa es compatible
con cualquiera de las otras penas. La disolución es incompatible con todas las
© Francis Lefebvre LAS PENAS 3
demás penas, salvo la multa. Por su parte, los efectos de algunas de las penas pri-
vativas de derechos son muy similares, lo que en caso de imposición conjunta obliga
al cumplimiento sucesivo. Por ej., la suspensión de actividades y la clausura de loca-
les o establecimientos, o la suspensión de actividades y la prohibición de realizar en
el futuro ciertas actividades.
760
Una de las muchas peculiaridades de las penas aplicables a las personas jurídicas,
en comparación con las que se imponen a las personas físicas, es que, con la única
excepción de la multa, no se prevé reacción alguna en caso de
quebrantamiento
.
Pese a lo defendido por algunos autores (como Mapelli Caffarena, 2011), no cabe
considerar responsable a la persona jurídica por el delito de quebrantamiento de
condena (CP art.468 ss.), pues no es uno de los que admite la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, y el sistema español es de
numerus clausus
. Parece que
habrá de quedar
impune
. Eso sí, se podrá apremiar a la persona jurídica al cumpli-
miento con multas coercitivas. Esta forma de forzar el cumplimiento de condenas de
hacer personalísimo o de no hacer aparece regulada en la LEC art.709 y 710, de apli-
cación subsidiaria al proceso penal. También puede hacerse responder del quebran-
tamiento de condena al
administrador
, pese a que la pena quebrantada no se le
haya impuesto a él, a través de la cláusula de extensión de la autoría del CP art.31,
que regula las actuaciones en nombre de otro.
Precisiones
Se ha propuesto que se considere
delito de desobediencia
en los términos del CP
art.556 (Baucells Lladós, 2011, 432), para lo cual sería necesario que se apercibiera al
administrador o representante de la persona jurídica de la posibilidad de incurrir en delito
de desobediencia. Ahora bien, este delito concurriría con el de quebrantamiento de conde-
na, siendo este último de aplicación preferente por especialidad (CP art.8.1).
761
Otro aspecto que diferencia el sistema de penas impuestas a las personas jurídicas
del de personas físicas tiene que ver con el
margen que se deja al arbitrio judicial
a
la hora de decidir su imposición. En el caso de personas físicas suele haber penas de
imposición obligatoria, pudiendo acumularse alguna de imposición potestativa, o
bien preverse penas alternativas, pero en cualquier caso se especifica siempre de
qué penas se trata. Por el contrario, en el caso de personas jurídicas se suele seña-
lar una pena de imposición obligatoria, generalmente la multa, dejando abierta la
posibilidad de imponer cualquiera o varias de las otras penas. Por otra parte, las
reglas de determinación de la pena, aunque en principio puedan parecer poco deta-
lladas, salvo en lo que respecta a la pena de multa, en realidad sí son bastante pre-
cisas. La mayor
flexibilidad en la fase de imposición de la pena
es una característica
propia del sistema de penas para personas jurídicas. Se analizarán sus consecuen-
cias con más detalle al hilo del estudio de las penas en concreto.
762
Otra notable peculiariedad de las penas impuestas a personas jurídicas tiene que ver
con el entendimiento que se hace del
principio de personalidad de las penas
. Pién-
sese que, de acuerdo con el CP art.130.2, las modificaciones estructurales que pue-
da experimentar la persona jurídica (transformación, fusión, absorción o escisión) no
extinguen su responsabilidad penal, que se traslada a la entidad o entidades en que
se transforme, quede fusionada o absorbida, y se extiende a la entidad o entidades
que resulten de la escisión. El juez o tribunal puede moderar el traslado de la pena a
la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originaria-
mente responsable del delito guarde con ella. Esta regulación no es sino conse-
cuencia de la propia naturaleza de ficción jurídica que se predica de la persona jurí-
dica. En el
Derecho administrativo sancionador
se admite la traslación de la multa
administrativa impuesta a una persona jurídica a las resultantes de las modificacio-
nes estructurales. Ateniéndose a la finalidad de prevención que tiene el Derecho
administrativo sancionador, hay que admitir esta traslación de responsabilidad por
el pago de la multa, pues de otro modo sería muy fácil para las personas jurídicas
eludir toda responsabilidad administrativa, con solo acudir a una modificación
estructural. Eso sí, se requiere la concurrencia de dolo o culpa, aunque sea leve (TCo
76/1990). Pero cabe preguntarse si en el
ámbito penal
no se infringe el principio de
4 LAS PENAS © Francis Lefebvre
personalidad de las penas, según el cual la pena solo puede ser impuesta a la perso-
na considerada penalmente responsable del delito cometido. No es posible dar una
única respuesta, sino que es necesario distinguir los
diversos supuestos
. Así, la
transformación
supone el mantenimiento de la personalidad jurídica con otro tipo
social (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Socieda-
des Mercantiles LME art.3), por lo que no cabe hacer objeción de ningún tipo a la
traslación de responsabilidad o, mejor dicho, no hay traslación de responsabilidad
porque se trata de la misma persona jurídica. No es posible decir lo mismo en los
casos de
fusión, absorción y escisión
. «En virtud de la fusión, dos o más sociedades
mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en
bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extin-
guen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser
de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan» (LME art.22). La
fusión
en sentido estricto supone que todas las sociedades que se fusionan se extinguen,
creándose una nueva a la que se transmiten en bloque los respectivos patrimonios.
La
absorción
es una forma de fusión en la que una sociedad preexistente cuya exis-
tencia se mantiene integra en su seno a las que se fusionan con ella (LME art.23). En
el supuesto de
escisión
, que incluye los casos de escisión total y parcial, así como la
segregacion, todo o una parte del patrimonio de la sociedad se traspasa en bloque a
otra u otras sociedades, nuevas o preexistentes, recibiendo los socios de la sociedad
que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las
sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en
la sociedad que se escinde (LME art.68 ss.). En todos estos casos una parte o la tota-
lidad del patrimonio de la persona jurídica infractora se traslada en bloque, por
sucesión universal, a la entidad o entidades en que quede fusionada o absorbida o a
la entidad o entidades que resulten de la escisión, produciéndose además una entre-
ga de títulos entre los socios de las sociedades participantes. Dicho esto, hay que
reconocer la especialidad del concepto de persona y, por tanto, también del principio
de personalidad de las penas cuando se hace referencia a las personas jurídicas,
que constituyen una ficción jurídica. No es que este principio sea inaplicable a estos
entes (como afirma, por ej.,
García Arán, 2011),
sino que la posibilidad del fraude de ley
que se deriva del hecho de que su extinción no tiene el mismo significado que la
muerte de la persona física, pues su patrimonio y sus socios pueden transmitirse en
bloque, obliga a admitir una reformulación en su caso. En esa medida, que la entidad
resultante de una modificación estructural se vea obligada a afrontar las conse-
cuencias penales impuestas a la persona jurídica infractora en la proporción en que
participe (y se beneficie o haya podido beneficiarse) de ella no parece que infrinja
ningún principio penal (así,
Robles Planas, 2011
, que habla de la necesidad de distan-
ciar a la persona jurídica de los beneficios económicos que se deriven del delito; sin
embargo, v.de la
Cuesta Arzamendi
, 2013, para quien «no resulta fácil de admitir»;
también en sentido negativo
Fernández Teruelo, 2011, y Morales Prats, 2010,
entre
otros). Con la puntualización, eso sí, de que la entidad resultante lo conociera en el
momento de acordar la modificación estructural.
Precisiones
Dicho esto, hay que reconocer que
quedan muchas cuestiones por resolver.
Parece relativamente fácil trasladar el pago de la multa, calculando el importe en propor-
ción a la identidad que guarde la entidad resultante con la infractora. También podría pen-
sarse que la clausura de locales o establecimientos debería aplicarse a la entidad que los
reciba; o que la suspensión de actividades se aplica a la entidad que acoja la unidad produc-
tiva que las realiza. Pero ¿cómo se traslada una intervención judicial? ¿Y la inhabilitación
para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para
gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social? Nada se ha regulado al
respecto.
764
De nuevo el caso de la
disolución
es distinto, puesto que aquí no se produce el tras-
lado de la responsabilidad penal a otra entidad sino, eventualmente, a los socios, si
bien solo en el caso de la multa. Puntualicemos, en primer lugar, que el caso que
aquí interesa es el de una persona jurídica que se disuelve
tras haber sido imputada
o tras la condena,
no el de aquélla que lo hace antes de ser imputada, supuesto en el
© Francis Lefebvre LAS PENAS 5
que no cabe duda de que no podría abrirse el proceso penal respecto de ella. Pues
bien, tanto en el Derecho Mercantil como en el Derecho Administrativo sancionador
se admite la traslación de la multa administrativa impuesta a una persona jurídica,
en caso de disolución, a los socios.
En el
Derecho Mercantil
el CCom art.235 dispone que «ningún socio podrá exigir la
entrega del haber que le corresponda en la división de la masa social, mientras no
se hallen extinguidas todas las deudas y obligaciones de la compañía, o no se haya
depositado su importe», mientras que el CCom art.277.2.1 añade que «los liquidado-
res no podrán repartir entre los socios el patrimonio social sin que hayan sido satis-
fechos todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos». En igual sen-
tido se manifiestan la LSC art.391.2, en relación con las sociedades de capital y el
CCom art.235 en relación con las sociedades colectiva y comanditaria simple. Hasta
aquí podría pensarse que si el patrimonio social es insuficiente las multas quedan
impagadas. Ahora bien, en la
sociedad colectiva
todos los socios están obligados
personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones
que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por per-
sona autorizada para usarla (CCom art.127), con ciertas especialidades para el socio
industrial. En la
sociedad comanditaria simple
rige el mismo régimen para los
socios colectivos (CCom art.148). Los bienes particulares de los socios colectivos se
incluyen en el haber social a la hora de proceder a la liquidación, de forma que de
acuerdo con el Derecho Mercantil pueden acabar respondiendo personal y solidaria-
mente del pago de la multa impuesta a la sociedad. No se prevé nada semejante en
las
sociedades de capital.
Ahora bien, en el
Derecho Administrativo sancionador
se establece que las multas
administrativas pendientes, al formar parte del pasivo de la sociedad, de no ser
satisfechas por los liquidadores se transmitirán a sus socios, en cuanto son conside-
rados sus sucesores. V.p.ej. el LGT art.182.3, que indica que «las sanciones tributa-
rias por infracciones cometidas por las sociedades y entidades disueltas se transmi-
tirán a los sucesores de las mismas».
En el
ámbito penal,
por su parte, la multa es una deuda de Derecho público que gra-
va el patrimonio de la entidad, por lo que, en efecto, habrá de cobrarse con el patri-
monio resultante de la liquidación. Pero si ese patrimonio social es insuficiente, ¿la
multa puede gravar el patrimonio de los socios, de acuerdo con su porcentaje de
participación en el capital social en las sociedades de capital o lo que establezcan los
estatutos en las sociedades personalistas? Tratándose de
personas físicas
, el falle-
cimiento del infractor extingue la obligación de pago, que no grava la herencia. De lo
dispuesto en el CP art.130.2 parece desprenderse que en el ámbito penal la disolu-
ción real también extingue dicha obligación. Ahora bien, lo cierto es que en caso de
disolución la
persona jurídica
responde de sus deudas, incluida la multa y la respon-
sabilidad civil derivada del delito, con su patrimonio. No cabe objetar que la persona
jurídica se habría extinguido, debiendo aplicarse la causa de extinción de la respon-
sabilidad criminal de muerte del reo (por analogía, obviamente), ya que la extinción
solo se produce después de la liquidación. Por tanto, la multa penal se puede cobrar
con el patrimonio social de la entidad en liquidación. ¿Qué ocurre si no es suficiente?
Ante la ausencia de una regulación similar a la prevista en el ámbito tributario y dada
la vigencia del principio de personalidad de las penas, no habiendo patrimonio social
suficiente la multa penal no puede transmitirse a los socios, ni siquiera a los colec-
tivos, debiendo extinguirse. Pero incluso aunque se superaran las objeciones deriva-
das de la aplicación del principio de personalidad de las penas, y se admitiera la con-
versión de la multa penal impuesta a la persona jurídica en una deuda de Derecho
público transmisible a los sucesores, igual que la multa administrativa, no cesarían
los problemas. Por ej., ¿sería admisible aplicar al socio insolvente la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa? Además, ¿qué pasa con las penas de
naturaleza no pecuniaria? ¿Cómo se trasladaría a los socios un cierre de estableci-
mientos o una intervención judicial? Nada se prevé al respecto.
765
El
contenido
de la mayoría de las penas que serán objeto de estudio a continuación,
en concreto todas menos la multa y la inhabilitación para obtener subvenciones y
6 LAS PENAS © Francis Lefebvre
ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de incentivos o
beneficios fiscales o de la Seguridad Social, coincide con el de las
consecuencias
accesorias
que el juez o tribunal puede imponer a una persona física en caso de deli-
tos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de
empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupacio-
nes de personas carentes de personalidad jurídica (CP art.129.1). Tratándose de
delitos que prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se aplican
penas a las personas jurídicas en los casos previstos en el CP. Cuando el ente care-
ce de personalidad, se aplican consecuencias accesorias a la persona física, tam-
bién únicamente si el delito en cuestión así lo prevé. Pero además pueden aplicarse
consecuencias accesorias a las personas jurídicas cuando el CP lo prevea expresa-
mente (CP art.129.2).
766
Discusión doctrinal
En la doctrina es
mayoritaria la postura
que entiende que desde la
reforma de 2010 las consecuencias accesorias están previstas únicamente para entes sin
personalidad
(Carbonell Mateu/Morales Prats, 2010; de la Cuesta Arzamendi, 2013; Dopico
Gómez-Aller, 2010; Fuente Honrubia, 2010; García Arán, 2011c; Manzanares Samaniego, 2012;
Mapelli Caffarena, 2011; Morales Prats, 2010; Ramón Ribas, 2010; Rivas Verdes-Montenegro,
2010; Zugaldía Espinar, 2013),
puntualizándose en algún caso que también se podrían aplicar
a las personas jurídicas que no encajan en la enumeración del CC art.35, que solo mencio-
na las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y
las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la
ley conceda personalidad propia
(Bacigalupo Saggese, 2011; en contra, Morillas Cueva, 2011).
Sin embargo, el
tenor literal del CP art.129.1 no impone esta interpretación,
ni en su ver-
sión más restrictiva ni en su versión ampliada a algunas personas jurídicas. Este precepto
indica que «en caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la colaboración, a través o
por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agru-
paciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en
el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente... una o
varias consecuencias accesorias» (CP art.129.1). Ante esta redacción se abren dos
opcio-
nes:
entender que la descoordinación legislativa ha vaciado prácticamente de contenido las
referencias a la imposición de las consecuencias accesorias que se hacen en delitos gene-
ralmente cometidos en el seno de personas jurídicas, como ocurre, por ej., con el delito
societario previsto en el CP art.294, pues es imposible aplicar consecuencias accesorias a
personas jurídicas; o
mantener que la voluntad del legislador es seguir aplicando las consecuencias acceso-
rias no solo a entes sin personalidad, sino también a personas jurídicas allá donde haya una
remisión expresa y siempre que se trate de delitos que no admitan la responsabilidad penal
de las personas jurídicas
(Faraldo Cabana/Faraldo Cabana, 2014; Feijoo Sánchez, 2011b; Gómez
Tomillo, 2010; Mayordomo Rodrigo, 2013; Nieto Martín, 2010).
Atendiendo al
principio de vigencia
, esta es la posición más acertada, pues permite mante-
ner el contenido de los preceptos que, en la parte especial, permiten aplicar consecuencias
accesorias en contextos delictivos en los que mayoritariamente actúan personas jurídicas,
como es el caso del citado CP art.294 en relación con los delitos societarios, pero también
del CP art.318 respecto de los delitos contra los derechos de los trabajadores, donde se
prevén para casos en que no es posible exigir responsabilidad penal a las personas jurídi-
cas (como señalan
Fernández Teruelo, 2011; y de la Mata/Hernández, 2013).
Esta segunda pos-
tura está apoyada, además, por la
confusa redacción del CP art.129.1,
pues gramatical-
mente no está claro si las «empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones» deben carecer de personalidad jurídica para que se les apliquen
consecuencias accesorias o si, por el contrario, quien debe carecer de personalidad jurídica
es únicamente «cualquier otra clase de entidades o agrupaciones».
770
Clasificación de las penas para las personas jurídicas
Por último, es
posible clasificar las penas para personas jurídicas atendiendo a diversos criterios.
A) En cuanto a su
posición funcional
, todas las penas para personas jurídicas son
principales, si bien como regla general son de imposición potestativa y acumulativa,
con la salvedad de la multa. No existen penas accesorias para las personas jurídi-
cas.
B) De acuerdo con su
duración
, se distingue entre:
© Francis Lefebvre LAS PENAS 7
penas perpetuas o permanentes: la disolución y la prohibición de realizar determi-
nadas actividades;
penas temporales: las restantes, pero también la prohibición de realizar determi-
nadas actividades, que puede imponerse con carácter temporal
C) Atendiendo al
bien jurídico
del que se priva a la persona jurídica condenada, se
distingue entre:
pena pecuniaria: la multa;
penas privativas o restrictivas de derechos: las restantes
Dentro de esta última categoría merece una consideración separada la disolución,
por la importancia de sus efectos sobre la persona jurídica, al dar lugar a su extin-
ción.
771
Dado que las reglas de imposición y determinación y los mecanismos de ejecución
de la pena de multa son claramente distinguibles de los previstos para las penas pri-
vativas de derechos, ésta es la clasificación que se adopta a continuación.
2.
La pena de multa y su determinación
775
La pena de multa es generalmente de
aplicación obligatoria.
Las únicas
excepciones
están constituidas por los delitos de cohecho, que prevén
como pena única de imposición obligatoria la inhabilitación para obtener subvencio-
nes y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen
parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Segu-
ridad Social por un tiempo de cinco a diez años, «si la actuación conseguida o pre-
tendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de con-
tratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o
entes públicos» (CP art.424); y por los delitos relativos a organizaciones y grupos cri-
minales y terroristas, que recogen como preceptiva la pena de disolución, mientras
que el resto de las penas, incluida la multa, es de aplicación potestativa (CP art.570
quáter).
777
Discusión doctrinal
Algunos autores
(Feijoo Sánchez, 2011a, 2012; Roca Agapito, 2014;
Zugaldía Espinar, 2013)
afirman que lo mismo ocurre en el caso de
asociaciones ilícitas.
Sin
embargo, en estos delitos no se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Es cierto que el CP art.515 declara que «son punibles las asociaciones ilícitas...», lo que,
puesto en relación con lo dispuesto en el CP art.31 bis 1, podría interpretarse como la pre-
visión expresa de responsabilidad penal para las personas jurídicas. Pero hay razones para
negar que eso sea posible. Por un lado, se trata de una declaración que ya existía mucho
antes de la reforma penal de 2010, siendo la opinión mayoritaria que se trataba de un «lap-
sus linguae» del legislador, sin mayor relevancia. Por otro lado, aunque pudiera reinterpre-
tarse como previsión expresa de responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
delitos de asociación ilícita tras la reforma de 2010, el CP art.520 se encarga de despejar
cualquier duda en este sentido al disponer que «los Jueces o Tribunales, en los supuestos
previstos en el artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso,»
cualquier otra de las consecuencias accesorias «del artículo 129 de este Código» Esto es,
en los delitos de asociación ilícita solo cabe imponer penas y consecuencias accesorias a la
persona física, en ningún caso penas a la persona jurídica. Lo mismo es aplicable a los
deli-
tos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos
, que prevén en el CP
art.569 que «los depósitos de armas, municiones o explosivos establecidos en nombre o
por cuenta de una asociación con propósito delictivo, determinarán la declaración judicial
de ilicitud y su consiguiente disolución».
779
De esta forma, con carácter general el
juicio de necesidad de la pena de multa
ha
sido realizado por el legislador, mientras que el del
resto de las penas
, por delega-
ción de aquel, debe ser llevado a cabo por el juez o tribunal al analizar cada caso,
pues son generalmente de aplicación potestativa.
Precisiones
1)
Con algunas excepciones. Por ej., el
CP
art.310 bis prevé como obligatorias
tanto la multa como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas
y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social duran-
te el período de tres a seis años, mientras que el resto de penas son potestativas (incluyen-
8 LAS PENAS © Francis Lefebvre
do la prohibición para contratar con las Administraciones públicas
,
que se separa de las
anteriores). Por su parte, el
LORC
art.3.3 a) contempla como obligatorias la multa propor-
cional y la prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las
Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad
Social, a las que se añade como obligatoria en los supuestos previstos en el LORC art.2.2
también la suspensión de actividades, y en los supuestos previstos en el LORC art.2.3 la
clausura de locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los bienes,
mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando.
2)
Así pues, la multa «será la
opción prioritaria de los Sres. Fiscales en sus escritos de
acusación,
salvo que la gravedad, difusión de los perjuicios y/o especiales circunstancias de
la conducta de la que se responsabilice a la corporación, aconsejen otra cosa» (Circular
1/2011, de 1 de junio, de la FGE).
780
Esta preferencia por la multa llega hasta el punto de que hay delitos que prevén
pena de
multa para la persona jurídica pero no para la persona física.
Así ocurre,
por ej., en algunos supuestos de
prostitución y corrupción de menores
(CP art.189
bis) y en el tráfico de órganos (CP art.156 bis). Además, la multa es una de las dos
únicas penas que pueden aplicarse a las
sociedades mercantiles públicas
que eje-
cuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (CP art.31
quinquies 2), salvo que se pruebe que dicha forma jurídica fue creada con el propósi-
to de eludir una eventual responsabilidad penal, en cuyo caso es posible aplicar
cualquiera de las previstas en el CP art.33.7.
Todo ello convierte a la multa en la
pena por excelencia
para personas jurídicas.
Precisiones
1)
La previsión de la multa precisamente para este caso resulta sorprendente.
Piénsese que su pago, si se trata de una cuantía elevada, puede poner en peligro, precisa-
mente, la
ejecución de las políticas públicas
o la prestación de servicios de interés econó-
mico general, dato que, al relacionarse con la situación económica del culpable habrá de
ser tenido en cuenta al calcular el importe de la multa, como se verá más adelante.
2)
Los
instrumentos normativos europeos
con los que el legislador ha justificado la intro-
ducción de la responsabilidad penal para personas jurídicas indican habitualmente que se
incluirá en todo caso la multa, sin predeterminar su naturaleza penal o administrativa,
pudiéndose añadir a mayores otras sanciones, tales como la exclusión del disfrute de ven-
tajas o ayudas públicas, la prohibición temporal o permanente del desempeño de activida-
des comerciales, el sometimiento a vigilancia judicial; y la medida judicial de liquidación.
También en el Derecho comparado la multa se ha convertido en la sanción central para
personas jurídicas, siendo de aplicación obligatoria en muchos países. El legislador reco-
noce haberse inspirado en estos precedentes. En el Preámbulo de la LO 5/2010 señala que
«se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado
y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena
común y general para todos los supuestos de responsabilidad...».
783
Ventajas y desventajas de la multa para personas jurídicas
La preemi-
nencia de la pena pecuniaria se justifica generalmente sobre la base de que un ente
colectivo no puede ser condenado a pena de prisión, al carecer de un cuerpo físico
que pueda sufrir la privación de libertad. Es famosa la cita atribuida al primer Barón
Thurlow (1731-1806), quien habría preguntado «Did you ever expect a corporation to
have a conscience, when it has no soul to be damned, and no body to be kicked?».
Esta
imposibilidad ontológica
se une a los
menores costes estatales
que conlleva la
ejecución de la pena de multa, sobre todo si se comparan con el mantenimiento del
sistema penitenciario. A ello se añade la presunción de que la multa tiene una
gran
capacidad de disuasión
, desde la perspectiva de que la persona jurídica, al igual que
la física, hace
elecciones racionales
sobre la base de un cálculo de costes y benefi-
cios, y que la razón de ser de muchos de los delitos que comete es el móvil económi-
co. Todos estos factores explican la preferencia por la sanción pecuniaria en los
catálogos de penas para personas jurídicas, incluido el español.
Pero precisamente este
punto de partida
ha sido
cuestionado
. Así, se argumenta
que buena parte del comportamiento criminal no responde a los parámetros de una
«elección racional», como indican los estudios criminológicos dedicados al estudio
de la tipología criminal. No solo existen crímenes pasionales, sino también subcul-
turas criminales que no responden a una racionalidad económica. Incluso los delin-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 9
cuentes racionales por excelencia, las personas jurídicas, actúan en ocasiones de
forma irracional. Así ocurre cuando la infracción surge de la ignorancia, o de la falta
de capacidad técnica u organizativa de cumplimiento de la norma, con independen-
cia del nivel de la multa. A ello se suma que hay indicios de que la maximización del
beneficio puede no ser una explicación adecuada del comportamiento corporativo,
pues, por ej., el deseo de ascender de los gestores de nivel medio y alto y las luchas
de poder entre grupos de accionistas en empresas cotizadas son motivaciones
importantes.
En segundo lugar, es
difícil
determinar el
nivel óptimo
de la pena de multa, que le
permita desplegar sus efectos disuasorios sin poner en peligro la existencia del
ente. La mayoría de los delitos imputables a personas jurídicas son delitos socioeco-
nómicos en sentido amplio, con una tasa muy baja de descubrimiento, y todavía
menor de persecución y condena. La percepción de la amenaza que supone la impo-
sición de la sanción refleja la probabilidad de que ésta no se imponga. Hay que cono-
cer y tener en cuenta este dato a la hora de determinar el importe idóneo de la mul-
ta, lo que explica que siga existiendo una amplia controversia al respecto. En cual-
quier caso, existe bastante coincidencia en que el importe ha de ser considerable,
dados los bajos niveles de descubrimiento y persecución de los delitos generalmen-
te atribuidos a personas jurídicas. Pero la previsión de multas suficientemente altas
como para tener un efecto disuasorio puede impedir la
supervivencia de las empre-
sas
a las que efectivamente se les aplique: se produce la llamada «deterrence trap,»
esto es, la trampa de la disuasión: los efectos preventivos de la multa de nada sirven
cuando la persona jurídica es incapaz de hacer frente a la pena y debe disolverse.
Por otra parte, dado que la persona jurídica es distinta de las personas físicas que la
dirigen, tampoco está claro que una multa elevada, pero de la que es destinataria la
persona jurídica, tenga efectos disuasorios tanto sobre los
representantes legales y
administradores
, que son los que más pueden verse directamente afectados en su
carrera profesional
por el estigma inherente al delito, en cuanto más directamente
identificados con la actuación delictiva del ente, como sobre los mandos interme-
dios, más preocupados por conseguir un ascenso a toda costa.
Además, se ha indicado que la previsión de multas sobredimensionadas puede pro-
ducir otros efectos indeseados, conocidos como
«overspill,»
que son los que pesan
sobre terceros inocentes: fundamentalmente acreedores, trabajadores y clientes o
consumidores.
Precisiones
No se debe incluir entre estos terceros inocentes a los socios y
obligacionistas,
pues tal y como se configura el modelo de imputación de responsabilidad penal a la perso-
na jurídica en España son responsables, aunque no se les imponga directamente una san-
ción penal, de no haber ejercido el debido control sobre los representantes legales y sobre
quienes, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica,
están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan
facultades de organización y control dentro de la misma.
785
De esta forma, se ha dicho que la multa reduce el patrimonio de la entidad, y por tan-
to la garantía de cobro de los acreedores sociales. Al disminuir su capacidad pro-
ductiva, puede obligar a la persona jurídica a modificar su estrategia empresarial,
reduciendo personal. Por último, la multa se puede considerar un
coste empresa-
rial
más, que la persona jurídica puede trasladar a sus clientes y consumidores a
través del aumento de los precios de sus productos y servicios.
Estas son críticas habituales, repetidas hasta la saciedad por los comentaristas. Sin
embargo, en mercados muy competitivos no resulta fácil para las empresas aumen-
tar los precios sin perder competitividad. Además, es razonable pensar que si la
empresa hubiera podido aumentar los precios sin perder competitividad lo habría
hecho antes, sin necesidad de esperar a la imposición de una multa. Por lo que res-
pecta al
efecto sobre los acreedores y trabajadores,
conviene tener en cuenta que
no hay pena que no imponga costes a terceros inocentes, y los apuntados no pare-
cen desproporcionados, sobre todo porque cuando lo sean el juez o tribunal está
obligado a considerarlos en el proceso de decidir la aplicación de las penas que
corresponde imponer a la persona jurídica.
10 LAS PENAS © Francis Lefebvre
Más preocupante es la constatación llevada a cabo en otros países de que los jueces
y tribunales son reluctantes a imponer penas de multa de cuantía elevada a las per-
sonas jurídicas, precisamente para evitar esa supuesta afectación a terceros ino-
centes, lo que se conoce como
«nullification»
. Si a ello se añade que, en opinión del
legislador (recogida en el Preámbulo de la LO 5/2010), la multa es la pena menos
severa de todas las previstas para las personas jurídicas, resulta bastante claro que
el sistema de penas para personas jurídicas no se ha diseñado para ser fuertemente
intimidatorio.
788
Regulación legal
Como se ha señalado anteriormente, en el catálogo de penas
para personas jurídicas aparece en primer lugar
la pena de multa por cuotas o pro-
porcional
(CP art.33.7 a). El CP utiliza para las personas jurídicas los dos sistemas
de fijación de la multa que también emplea para las personas físicas: el sistema de
días-multa o por cuotas y el sistema de multa proporcional.
Precisiones
1)
Se prevé pena de
días-multa
para los siguientes delitos:
Delitos de descubrimiento y revelación de secretos de los art.191, 197 bis y 197 ter (CP
art.197 quinquies)
Delitos de frustración de la ejecución (CP art.258 ter)
Delitos de insolvencias punibles (CP art.261 bis)
Delito contra la propiedad intelectual del art.277 (CP art.288)
Delitos contra el mercado y los consumidores de los art.278, 279, 280, 281, 282, 282 bis,
284 y 286 bis a quinquies (CP art.288)
Delitos de blanqueo de capitales (CP art.302)
Delito contable tributario (CP art.310 bis)
Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (CP art.343)
Delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (CP art.399 bis)
Delitos de tráfico de influencias (CP art.430)
Delitos de provocación a la discriminación, el odio y la violencia del CP art.510 (CP art.510
bis)
Delito de financiación del terrorismo (CP art.576 bis)
2)
Se prevé pena de
multa proporcional
para los siguientes delitos:
Delitos de tráfico ilegal de órganos (CP art.156 bis)
Delitos de trata de seres humanos (CP art.177 bis)
Delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores (CP art.189 bis)
Estafas (CP art.251 bis)
Delitos contra la propiedad intelectual de los art.270 y 271 (CP art.288)
Delitos contra la propiedad industrial de los art.273 a 276 (CP art.288)
Delitos contra el mercado y los consumidores de los art.283, 285 y 286 (CP art.288)
Delitos de financiación ilegal de partidos políticos (CP art.304 bis)
Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (CP art.310 bis)
Delitos de falsificación de moneda (CP art.386)
Delitos de contrabando (LORC art.3.3)
3)
Se prevé un
sistema mixto
, con los dos sistemas de fijación de la multa, uno con
días-multa y otro proporcional, en los siguientes delitos:
Delitos de daños informáticos (CP art.264 quáter)
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (CP art.318 bis)
Delito urbanístico (CP art.319)
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (CP art.328)
Delitos de riesgo provocado por explosivos (CP art.348)
Delitos contra la salud pública — farmacológicos y de fraude alimentario — (CP art.366)
Delitos relativos al tráfico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes (CP art.369 bis)
Delitos de cohecho (CP art.427 bis)
Delito de corrupción de funcionario público extranjero (CP art.445)
En estos casos en que se prevén los dos sistemas el
juez o tribunal
debe escoger el que dé
lugar a la cantidad más elevada.
790
No parece haberse seguido criterio alguno en la
selección
de los delitos que se cas-
tigan con días-multa y los que prevén multa proporcional, como tampoco a la hora
de elegir el factor multiplicador en este último caso (el triple, el cuádruple, etc.). No
se tiene en cuenta, por ej., si se trata de
delitos que producen grandes beneficios
,
en los que en principio sería más apropiado el sistema de multa proporcional, pues
hay delitos socioeconómicos castigados con multa por cuotas, como el blanqueo de
© Francis Lefebvre LAS PENAS 11
capitales o los delitos contra la propiedad industrial y relativos al mercado y a los
consumidores castigados para la persona física con pena de prisión de hasta dos
años. Tampoco se atiende al sistema que se sigue para la
persona física responsa-
ble del mismo delito,
pues hay casos en que para la persona física se prevé una
multa proporcional y para la jurídica una multa por cuotas. Por ej., de nuevo el delito
de blanqueo. También sucede que aunque el sistema previsto sea similar para la
persona física y la jurídica, la multa proporcional, no lo es el
factor multiplicador
. Así
ocurre en los delitos de tráfico de drogas, en los que se prevé para la persona física
que comete un tráfico de drogas que causan grave daño a la salud multa del tanto al
triple del valor de la droga objeto del delito (CP art.368), y para la persona jurídica
multa del triple al quíntuple (CP art.369 bis); o en el delito de defraudación tributaria,
que contempla una pena de multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada
para la persona física (CP art.305) y del doble al cuádruple para la persona jurídica
(CP art.310 bis). Pero no siempre el factor multiplicador, y por tanto la severidad, es
necesariamente mayor para las personas jurídicas que para las físicas. Por ej., en el
tipo básico de los delitos de contrabando se prevé para la persona física multa del
tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del
contrabando, y para la persona jurídica multa del duplo al cuádruple (LORC art.3.1 y
3 a), supuesto en que si se impone la pena en el límite inferior es mayor la prevista
para la persona jurídica, pero si se impone en el límite superior lo es la prevista para
la persona física.
791
En el
sistema de multa proporcional
la multa se determina en proporción al benefi-
cio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad
defraudada o indebidamente obtenida (CP art.52.4 y LORC art.3.3). Generalmente
hay que utilizar uno solo de estos parámetros.
El fundamental problema que plantea esta regulación es la
concreción del paráme-
tro sancionador.
Precisiones
Algún precepto de la parte especial del CP puntualiza cómo ha de hacerse la
valoración del objeto del delito a los efectos de
concreción del quantum inicial
de la pena.
Así ocurre en el CP art.377, aplicable también a las multas destinadas a personas jurídicas,
que obliga al juzgador a considerar como «valor de la droga objeto del delito o de los géne-
ros o efectos intervenidos... el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o
ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener».
792
A diferencia de lo que ocurre en la multa proporcional para la persona física, el
lími-
te mínimo
en el caso de personas jurídicas suele ser un múltiplo de ese tanto (del
duplo al quíntuplo, por ej.), raras veces dicha cantidad sin multiplicar (del tanto al
duplo, por ej.), aunque hay algún caso (p. ej., CP art.288).
También a diferencia de lo que ocurre respecto de la multa proporcional para la per-
sona física, en cuyo caso la imposibilidad de determinar el tanto impide imponer la
multa, tratándose de personas jurídicas, cuando no sea posible determinar ese ele-
mento, el juez o tribunal debe sustituir las multas proporcionales previstas por otras
que siguen el
sistema de días-multa
, que se vinculan en su duración a la pena de
prisión prevista para la persona física (CP art.52.4). Se trata de las siguientes:
multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de cinco años;
multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista
una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior;
multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.
Esta previsión no tiene en cuenta que si existen
dificultades
para determinar el tanto
en el sistema de multa proporcional (el perjuicio causado, la cantidad defraudada, el
valor de la droga, etc.), los mismos o parecidos problemas se reproducen al pasar al
sistema de días-multa, puesto que la extensión temporal se fija en este sistema en
función de la gravedad del hecho, esto es, teniendo en cuenta el perjuicio causado, la
cantidad defraudada, el beneficio obtenido, etc.
Por otra parte, cuando se menciona aquí la pena de prisión prevista para la persona
física hay que entender que se trata de la pena legalmente prevista en abstracto
12 LAS PENAS © Francis Lefebvre
para el delito cometido, sin tener en cuenta el
grado de ejecución o de participación
,
ni las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
794
Discusión doctrinal
Se trata, no obstante, de un tema discutido, pues no faltan autores
que sostienen que habrán de tenerse en cuenta tales datos
(Feijoo Sánchez, 2011).
Es más
aceptable la primera opción
(Manzanares Samaniego, 2012).
Sin embargo, cuando el legisla-
dor quiere indicar que se trata de la pena impuesta o que se hubiera podido o debido impo-
ner lo hace expresamente.
796
En la parte especial, el
factor multiplicador
se hace depender a veces de la pena de
prisión prevista para la persona física por el mismo delito, siguiendo el modelo des-
crito.
Precisiones
Por ej., así se hace en los delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial,
el mercado y los consumidores
(CP art.288), en los se prevé en el caso de los delitos pre-
vistos en los CP art.270, 271, 273 a 276, 283, 285 y 286 multa del doble al cuádruple del
beneficio obtenido, o que se hubiera podido obtener, si el delito cometido por la persona
física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años, y multa del doble al triple del
beneficio obtenido, favorecido, o que se hubiera podido obtener, en el resto de los casos; o
en los delitos
contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
(CP art.310 bis), en los que
se prevé multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida
si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos
años, pero multa de seis meses a un año en los supuestos recogidos en el CP art.310.
798
Esta vinculación del factor multiplicador de la multa aplicable a la persona jurídica a
la duración de la pena de prisión prevista para la persona física es muestra de que,
pese a la proclamación de que la responsabilidad penal de una y otra es indepen-
diente, la realidad es bien distinta. En efecto, se establece una dependencia que lla-
ma la atención, por cuanto se trata de un
paralelismo difícilmente justificable
. En
otros casos, no obstante, el factor multiplicador se determina autónomamente.
Precisiones
Por ej., en el delito de
tráfico ilegal de órganos
se dispone que se impondrá
«multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido», sin que se haga alusión a la duración
de la pena de prisión prevista para la persona física (CP art.156 bis 3).
799
Una vez determinado el tanto y el factor multiplicador, «los Jueces y Tribunales
impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para
determinar en cada caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agra-
vantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable» (CP
art.52.2). Se entiende que
«cuantía
» hace referencia aquí a la extensión de la pena
legalmente prevista, es decir, a si la multa se impone por el tanto, el doble, etc., y no
a la cuantía de las cuotas, que no existen en este sistema. Pese al tenor literal, el
arbitrio concedido no es absoluto ya que han de observarse las reglas relativas al
grado de ejecución y de participación (Llorca Ortega, 2005). Dentro de los límites de
la pena así determinada, el juez o tribunal ha de utilizar principalmente el criterio de
la situación económica del culpable, y solo secundariamente el de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal.
En cuanto a los supuestos en que es necesario calcular una
pena superior en grado,
la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en un acuerdo no jurisdic-
cional de fecha 22-7-2008, apuntando lo siguiente: «1.— En los casos de multa pro-
porcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior
en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas
para algunos tipos delictivos. 2.— El grado inferior de la pena de multa proporcional,
sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla
prevista en el art.70 del CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso
será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales».
Si concurren dos o más
atenuantes
o una o varias muy cualificadas el efecto es
siempre el mismo: pena inferior en uno o dos grados, sin que se pueda acumular un
descenso de uno o dos grados por una atenuante muy cualificada con otro de igual
extensión por otra también muy cualificada o por dos o más atenuantes, dado que el
CP art.66.1.2º engloba también supuestos de concurrencia de varias atenuantes,
sean o no muy cualificadas.
© Francis Lefebvre LAS PENAS 13
800
Discusión doctrinal
No tiene razón
Gómez-Jara Díez (2010, 2011
) cuando afirma que la
pena se vería prácticamente anulada en el caso, por ej., de concurrencia de las cuatro ate-
nuantes previstas para personas jurídicas.
802
Tras el descenso en uno o dos grados recobra primacía la situación económica del
reo, ya que así lo exige la especialidad del CP art.52.2 sobre los parámetros genera-
les del CP art.66.
En caso de que concurran dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas, con
una eximente incompleta (CP art.21.1 en relación con el art.20), son compatibles los
CP art.52.2, por una parte, y 66.1.2º y 68, por otra, de forma que debe producirse un
descenso obligatorio de la pena en dos grados, y potestativamente hasta en cuatro,
tras lo cual de nuevo recobra primacía la situación económica del condenado. Tén-
gase en cuenta, no obstante, que la aplicabilidad de las circunstancias eximentes a
las personas jurídicas es un tema discutido en la doctrina.
a.
Reducción del importe de la multa proporcional
(CP art.52.3).
805
Si después de la sentencia empeora la situación económica del penado, el juez o tri-
bunal, excepcionalmente, y previa indagación de dicha situación, podrá
reducir el
importe
de la multa proporcional dentro de los límites señalados por la ley para el
delito de que se trate, o
autorizar su pago en
los
plazos
que se determinen. Este
precepto no hace referencia expresa a la multa impuesta a personas jurídicas, pero
nada excluye su aplicación a éstas.
807
Discusión doctrinal
La Circular 1/2011 de la FGE y un sector doctrinal
(Díez Ripollés,
2013; Baucells Lladós, 2011)
defienden, sin embargo, la inaplicación de este precepto a las
personas jurídicas, sobre la base de que la regulación específica del CP art.53.5 hace
inaplicables las previsiones generales para la multa, como la contemplada en el artículo
objeto de comentario.
En el
sistema de días-multa
, el
importe
de las cuotas en caso de multa aplicable a las per-
sonas jurídicas se extiende de un mínimo de 30 euros a un máximo de 5.000 euros (CP
art.50.4). En cuanto a su
duración
, se establece que «las penas de multa imponibles a per-
sonas jurídicas tendrán una extensión máxima de cinco años» (CP art.50.3). Nada se dice
de la extensión mínima. Puede entenderse que es de diez días, como en el caso de la multa
aplicable a personas físicas. Analizando las penas previstas en la parte especial se observa
que la extensión mínima con la que se impone es de seis meses, que se puede reducir de
acuerdo con las reglas de determinación de la pena.
Precisiones
De esta manera, el importe de la multa penal para las personas jurídicas oscila
entre un mínimo de 5.400 euros (6 meses
×
30 días
×
30
) y un máximo de nueve millones
de euros (5 años
×
360 días
×
5.000
). Es criticable que la
ratio
entre la cuota diaria mínima
y máxima sea inferior para las personas jurídicas que para las personas físicas: si para
éstas es de 1/200, para las personas jurídicas desciende a 1/166,66
(Roca Agapito, 2010, 2014
,
a quien siguen, entre otros,
Baucells Llados, 2011; Díez Ripollés, 2013).
Por otra parte, también
se ha criticado el aumento del límite máximo de duración de la pena de días-multa en com-
paración con la de personas físicas: se pasa de dos a cinco años. El motivo es que dicho
aumento no parece estar relacionado con una mayor gravedad de los delitos cometidos por
personas jurídicas
(Díez Ripollés, 2013
), pese a que el número de días se relaciona en este
sistema sobre todo con la gravedad del hecho.
810
Los
jueces y tribunales
fijarán en la sentencia el
importe
de las cuotas diarias
teniendo en cuenta para ello la
situación económica del reo
, deducida de su patri-
monio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias persona-
les del mismo (CP art.50.5). Se trata de una forma de expresarse evidentemente
pensada para las personas físicas. Habrá que reinterpretarla desde la óptica de la
persona jurídica, que no tiene cargas familiares ni circunstancias personales. La
Circular 1/2011 de la FGE insta a los Fiscales a «tener en consideración... la informa-
ción que respecto de esa específica materia se pueda obtener, en su caso, de los
resultados económicos de las sociedades mercantiles obtenidos en los ejercicios
objeto de investigación y conocidos a través del depósito de las cuentas anuales en el
14 LAS PENAS © Francis Lefebvre
Registro Mercantil, amén de la información patrimonial que pueda ser recabada de
la Administración Tributaria».
El órgano judicial no puede limitarse al interrogatorio del condenado para obtener
conocimiento de su situación económica, debiendo efectuar una investigación que
ha de estar concluida tras la práctica de la prueba en el juicio oral, puesto que, por
un lado, el resultado de la investigación debe someterse a contradicción, siendo fun-
ción de la acusación aportarlo a la vista oral, mientras que, por otro, el CP art.50.5
obliga a fijar en la sentencia el importe de la cuota, sin esperar a la fase de ejecu-
ción.
En ocasiones el CP impone penas de días-multa estableciendo
criterios especiales
de fijación de la duración de la multa y/o de la cuantía de las cuotas. Así, por ej., el
delito de corrupción privada (CP art.286 bis 3) dispone que «los jueces y tribunales,
en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de
las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de
multa a su prudente arbitrio». Esta disposición, que se refiere a la multa proporcio-
nal para personas físicas que establece el mismo precepto, ¿es aplicable también a
la multa por cuotas prevista para las personas jurídicas vía CP art.288.1 b)? Parece
que así debe ser. Pero su aplicación deja prácticamente sin efecto el sistema de
días-multa, ya que la duración de la multa ya no se hace depender de la duración de
la pena de prisión prevista para la persona física (que es un elemento vinculado con
la gravedad del hecho), ni la cuantía de la capacidad económica del reo. Una multa,
pues, completamente discrecional que, eso sí, habrá de ser de cuantía inferior a la
que correspondería imponer siguiendo los criterios ordinarios, pues estamos
hablando de un tipo atenuado. Por su parte, en los delitos de provocación a la discri-
minación, el odio y la violencia de los que sea responsable una persona jurídica se
señala que «en este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del
artículo 510 del Código Penal» (CP art.510 bis), es decir, que las penas «se impon-
drán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de
un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecno-
logías de la información, de modo que aquél se hiciera accesible a un elevado núme-
ro de personas».
Los jueces y tribunales determinarán la extensión temporal de la multa que estimen
conveniente dentro de los límites establecidos para cada delito.
Precisiones
A veces la
extensión temporal de la multa por cuotas
se determina directamen-
te. Por ej., CP art.343.3, 399 bis 1 y 430 párrafo 2º. Otras veces se vincula a la duración de la
pena de prisión legalmente prevista para la persona física. Así ocurre en los CP art.261 bis,
288.1 párrafo 2º, 302.2, 328, 427 bis y 576 bis 3. También aquí cuando se menciona la pena
de prisión prevista para la persona física se trata de la pena legalmente prevista en abs-
tracto para el delito cometido, sin tener en cuenta el grado de ejecución o de participación,
ni las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (Feijoo Sánchez, 2012).
812
La
extensión temporal de la multa
en este sistema depende de las reglas del Capí-
tulo II, «De la aplicación de las penas», del Título III (CP art.50.5), CP art.61 a 79.
814
Discusión doctrinal
Algunos autores entienden que «la penalidad de la persona jurídi-
ca no varía porque la persona física de cuyo delito arranca esta nueva responsabilidad
penal sólo hubiera sido cómplice de una tentativa inacabada»
(Manzanares Samaniego, 2012
;
de acuerdo
Roca Agapito, 2014
). Olvidan lo previsto en el CP art.50.5 para la multa impuesta
por el sistema de cuotas, que se remite a las reglas del Capítulo II, sin hacer excepciones
para las personas jurídicas. Podría ser más dudoso el caso de la multa proporcional, pues-
to que ahí se señala que «los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites
fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación econó-
mica del culpable» (CP art.52.2). Pero ya hemos visto que también aquí han de tenerse en
cuenta los grados de ejecución y participación.
816
Así pues, hay que atender al grado de injusto y de culpabilidad, los grados de partici-
pación (CP art.63) y ejecución del delito (CP art.62) y las eximentes incompletas (CP
art.68), pero también a la eventual concurrencia de
circunstancias eximentes y
modificativas de la responsabilidad criminal
. El CP art.66 bis insiste en ello al esta-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 15
blecer que «en la aplicación de las penas impuestas a las personas jurídicas se esta-
rá a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del artículo 66»,
sin hacer excepción de la multa.
Precisiones
Habrá que tener en cuenta, pues, las
circunstancias agravantes y atenuantes,
si
las atenuantes son ordinarias o muy cualificadas, etc. Ahora bien, al remitirse a las reglas
del CP art.66.1 no se ha tenido presente que no existe un catálogo específico de circunstan-
cias agravantes aplicable a las personas jurídicas, siendo objeto de discusión en la doctrina
si lo es el catálogo general contenido en el CP art.22 para personas físicas. A favor (a veces
con la exclusión de la agravante de reincidencia cualificada) se muestra un destacado sec-
tor doctrinal (
de la Mata/Hernández, 2013; Díez Ripollés, 2012; Feijoo Sánchez, 2011a, 2012; Man-
zanares Samaniego, 2012; Ortiz de Urbina Gimeno, 2011
; Circular 1/2011 de la FGE), mientras
que otro se manifiesta en contra
(García Arán, 2011
). Además, también se discute si la previ-
sión de atenuantes específicas para las personas jurídicas impide acudir al catálogo gene-
ral de atenuantes contenido en el CP art.21. La doctrina mayoritaria entiende que no es
posible aplicar las circunstancias atenuantes genéricas
(Bacigalupo Saggese, 2011; Baucells
Lladós, 2013; Carbonell Mateu/Morales Prats, 2010; de la Cuesta Arzamendi, 2013; Feijoo Sán-
chez, 2012; García Arán, 2011b; Gómez Tomillo, 2010; Gómez-Jara Díez, 2010; Manzanares Sama-
niego, 2012; Morales Prats, 2010
; por su parte,
Nieto Martín, 2010,
afirma que solo cabe aplicar
a la persona jurídica la reincidencia, no pudiendo aplicarse ninguna de las circunstancias
agravantes que afectan al injusto o a la culpabilidad), pero no falta quien señala que eso no
tiene sentido, sobre todo en relación con las atenuantes de dilaciones indebidas y de análo-
ga significación
(Bacigalupo Saggese, 2011; de la Mata/Hernández, 2013; Sánchez Robert, 2012;
Silva Sánchez, 2013).
817
La única
regla del CP art.66.1
que no es
aplicable a las penas de multa
impuestas a
personas jurídicas, por expresa determinación legal, es la contenida en el núm.5,
relativa a la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el
culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres
delitos comprendidos en el mismo título del CP, siempre que sean de la misma
naturaleza. El motivo es que el legislador, con una técnica muy mejorable, más que
como circunstancia agravante con el efecto previsto en concreto en el CP art.66.1.5ª
(«pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, tenien-
do en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido»), ha preferido tener en cuenta este hecho también como agravante pero
con el efecto de la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas
en las letras b) y e), esto es, la disolución y la prohibición de realizar en el futuro las
actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, y
para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las letras e)
y f) del apartado 7 del CP art.33, es decir, la prohibición de realizar ciertas activida-
des y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar
con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguri-
dad Social (CP art.66 bis).
Precisiones
Las sentencias condenatorias de personas jurídicas se inscriben en el
Registro
Central de Penados,
para lo cual el RD 1611/2011, de 14 de noviembre, modificó el RD
95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de
apoyo a la Administración de Justicia. Nada se ha previsto en relación con la inscripción de
la condena en los registros civiles y mercantiles. Sin embargo, esta inscripción es necesa-
ria, por ej., en los casos en que la pena impuesta a una sociedad mercantil supone una limi-
tación o modificación del objeto social (prohibición de realizar ciertas actividades, por ej.) o
de las facultades de los administradores y representantes (intervención judicial), o un cam-
bio del domicilio social (clausura de locales o establecimientos), entre otros (v. LSC y RD
1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil
RRM).
A efectos de cómputo, cuando la duración de la multa se fije por meses o por años, se
entiende que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta (CP art.50.5).
16 LAS PENAS © Francis Lefebvre
b.
Reducción del importe de la multa por cuotas
(CP art.51)
820
Se dispone que si después de la sentencia variase la situación económica del pena-
do, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situa-
ción, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para
su pago. Esta previsión no distingue según la variación de la situación económica sea
para mejor o para peor. Pese a ello, no parece posible interpretar que en los casos
de mejora de fortuna podrían incrementarse las cuotas o reducirse los plazos, pues
supondría un trato peor que si el penado recibe una multa proporcional, sin que haya
nada que lo justifique. Además, tampoco es razonable introducir aquí diferencias
respecto del trato que se otorga al condenado persona física, en cuyo caso solo se
tiene en cuenta el empeoramiento de la situación económica para reducir el importe
de la multa o autorizar su pago a plazos (CP art.52.3). Este precepto no hace referen-
cia expresa a la multa impuesta a personas jurídicas, pero nada excluye su aplica-
ción a éstas.
821
Discusión doctrinal
Como se ha señalado antes, la Circular 1/2011 de la FGE y un sec-
tor doctrinal (
Díez Ripollés, 2013; Baucells Lladós, 2011
) defienden, no obstante, la inaplicación
de este precepto a las personas jurídicas, sobre la base de que la regulación específica del
CP art.53.5 hace inaplicables las previsiones generales para la multa, como la contemplada
en el artículo objeto de comentario.
c.
Modulación del importe de las multas impuestas a la persona jurídica y a la
persona física
(CP art.31 ter, reenumerado por la reforma de 2015)
824
Sin distinguir entre la multa por cuotas y la proporcional, el CP art.31 ter establece
que si el
importe final
resulta
desproporcionado en relación con la gravedad de los
hechos
el juez o tribunal modulará el importe de las penas de multa impuestas tanto
a la persona jurídica como a la persona física. Este inciso es prueba de que el legis-
lador no tiene claro el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas. En efecto, se está apuntando a una
responsabilidad penal compartida
entre
la persona física y la jurídica que no encaja bien con la tajante separación que se
establece en el CP art.31 ter 1. Si los reproches fueran realmente distintos e inde-
pendientes, como se afirma, no sería necesario «modular» las penas de multa. Esta
modulación supone un peculiar traslado de la solución adoptada en la sentencia TCo
177/1999 sobre «bis in idem» entre una sanción penal impuesta con posterioridad a
otra administrativa al mismo sujeto por los mismos hechos y con el mismo funda-
mento. Sin embargo, aquí falta la identidad subjetiva; antes bien, parece que el legis-
lador considera que las dos penas de multa son en realidad una multa única que se
impone a dos sujetos distintos
(García Arán, 2011a
). Sin olvidar que «modular» no es
«compensar», por más que no falte quien lo quiere interpretar en este sentido (por
ej.,
Feijoo Sánchez, 2012).
825
Discusión doctrinal
En general, la opinión que merece esta obligación de modular es
negativa
(Baucells Lladós, 2013; Carbonell Mateu/Morales Prats, 2010; de la Cuesta Arzamendi,
2013; de la Mata/Bilbao/Algorta, 2011; de la Mata/Hernández, 2013; Fernández Teruelo, 2010, 2011;
Galán Muñoz, 2012; Gallego Díaz, 2013; Manzanares Samaniego, 2012; Mapelli Caffarena, 2011;
Roca Agapito, 2014; Urruela Mora, 2012; Zugaldía Espinar, 2010, 2013).
Algunos autores, no obs-
tante, entienden que sí desempeña una función importante, pues lo que pretendería el
legislador con esta cláusula sería
evitar el bis in idem
que se produce esencialmente en las
pequeñas empresas, en las que frecuentemente el administrador persona física es al mis-
mo tiempo el socio mayoritario o único, y por tanto el titular de la persona jurídica empresa
(Dopico Gómez-Aller, 2010; García Arán, 2011a; Gómez-Jara Díez, 2010, 2011; Morales Prats, 2010),
lo que supondría que la persona jurídica es una especie de alter ego de la física
(Feijoo Sán-
chez, 2011a, 2012),
en el sentido de que con frecuencia el responsable persona física es tam-
bién la persona que va a sufrir, en buena medida, los daños «colaterales» de la sanción
impuesta a la persona jurídica (
Nieto Martín, 2008, 2010).
Ciertamente, en la actual realidad
societaria se pueden distinguir al menos tres
grados distintos de identificación (patrimo-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 17
nial) entre los socios y la sociedad
(al respecto,
Fernández Teruelo, 2010, 2011
). En el prime-
ro, más frecuente en las grandes empresas, determinados sujetos con un porcentaje muy
escaso del capital controlan, pese a ello, la sociedad y su gestión, debido fundamentalmen-
te a la dispersión del capital entre miles de accionistas que actúan como socios «durmien-
tes». El segundo parte de la existencia de un administrador ajeno, no propietario del capital
social. En el tercero, el gestor o administrador de la sociedad es a la vez el propietario de
todo o gran parte del capital, con independencia de la interposición de la personalidad jurí-
dica del ente. Aquí es donde se plantea principalmente el
problema de bis in idem
que se
quiere sortear, pues los mismos hechos dan lugar a una doble responsabilidad: el adminis-
trador persona física responde directa y personalmente, pero también indirectamente
como titular de la sociedad condenada por su misma conducta delictiva. Ahora bien, no hay
identidad subjetiva, pues la persona jurídica responde con su propio patrimonio, distinto y
separado del de la persona física. Únicamente en las sociedades personalistas (colectiva y
comanditaria simple) los socios colectivos responden de las deudas de la persona jurídica
con su propio patrimonio, pudiéndose entender que en este caso sí puede existir una
«comunicación entre los patrimonios de la persona jurídica y de las personas físicas que la
integren» (
Zugaldía Espinar, 2010).
Pero se trata de casos excepcionales, poco frecuentes,
que no justifican la cláusula que nos ocupa. Tampoco hay identidad de fundamento, pues la
persona física responde en virtud del delito cometido y la jurídica por el defecto organizativo
que ha posibilitado el delito. Cierto es que en estas entidades se le reprocha al administra-
dor-propietario no haberse controlado a sí mismo. Pero, evidentemente, un problema de
esta entidad no se puede resolver sin más modulando el importe de la pena de multa
(Car-
bonell Mateu/Morales Prats, 2010; de acuerdo de la Cuesta Arzamendi, 2013).
La previsión obje-
to de comentario es, en resumen, «innecesaria, errónea y contraproducente», como indicó
en su día el Informe del Consejo General del Poder Judicial respecto de la cláusula de simi-
lar contenido recogida en el Anteproyecto de 2006.
827
Lo cierto es que no se trata de rebajar la cuantía de las multas porque se aprecie una
identidad de intereses patrimoniales entre la sociedad y su socio/administrador, sino
de hacerlo cuando su
imposición conjunta resulte desproporcionada «en relación
con la gravedad de los hechos»
, que es cosa bien distinta y de más difícil precisión.
En efecto, la cuantía final de la multa no es expresión directa ni exclusiva de la gra-
vedad de los hechos, ya que tanto en el sistema de días-multa como en el de multa
proporcional se tiene en cuenta en lugar muy destacado la capacidad económica del
reo, sin olvidar las referencias a la culpabilidad. Ello hace particularmente difícil
aplicar el criterio de la proporcionalidad de la multa a la gravedad de los hechos
(Díez Ripollés, 2013; García Arán, 2011a; Mapelli Caffarena, 2011).
En cualquier caso, ha
de quedar claro que no coincide con el de la identidad de intereses patrimoniales.
Así pues, la
modulación de la cuantía de las multas
es obligatoria cuando la suma
resultante sea desproporcionada en relación con la gravedad de los hechos. El pre-
cepto utiliza el futuro con valor de imperativo («modularán»). Por tanto, lo que queda
al arbitrio judicial es si existe o no desproporción, pero si se aprecia ésta es necesa-
rio proceder a la modulación.
Aunque el precepto alude a modular «las respectivas cuantías», para evitar la des-
proporción es suficiente que se rebaje la cuantía de una de las multas impuestas, sin
necesidad de que la rebaja afecte a las dos multas.
828
Discusión doctrinal
Para un sector doctrinal es necesario que se rebajen ambas mul-
tas (
Díez Ripollés, 2013; Feijoo Sánchez, 2011a, 2012).
Sin embargo, «modular» significa «modi-
ficar los factores que intervienen en un proceso para obtener distintos resultados» (2ª
acepción del Diccionario de la RAE), y se puede obtener un resultado distinto cambiando
uno solo de los factores que intervienen en la ecuación. Por otra parte, hay autores que pro-
ponen,
de lege ferenda
, que la reducción de la cuantía de la multa se refiera solo a la
impuesta a la persona jurídica, y que en casos excepcionales en que aún así fuera excesiva-
mente severa se pudieran tener en cuenta también otras obligaciones que se le hayan
impuesto
(Roca Agapito, 2014).
830
Esta
regulación suscita muchas dudas
. Por ej., ¿por qué se obliga a
modular
las
penas de multa
y no se dice nada en relación con las demás
penas no pecuniarias
?
La multa no es ni la única sanción ni la más grave que cabe imponer a la persona
jurídica. Tampoco es la única pena que puede ser impuesta tanto a la persona física
como a la jurídica. Piénsese que pueden coincidir también otras penas privativas de
18 LAS PENAS © Francis Lefebvre
derechos, como la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para
contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social, o la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
931
Discusión doctrinal
Un sector doctrinal, sobre la base de que el error del CP art.31 ter
es no percatarse de que la desproporción puede venir no solo de la imposición de dos mul-
tas, ya que puede ser mayor aún cuando se trate de una pena privativa de libertad o de la
confluencia de cualquiera de las sanciones previstas en el CP art.33.7, propone que «dado
que el principio de proporcionalidad, tiene rango constitucional, en realidad esta previsión
del art.31 bis. 2 in fine [art.31 ter tras la reforma de 2015] debe leerse como un simple
ejemplo. El juez está siempre obligado a modular las penas — incluso prescindiendo de la
que considere innecesaria — cuando considere que la doble sanción a la persona física y a la
jurídica es desproporcionada»
(Nieto Martín, 2010).
Sin embargo, la opinión más extendida
es que a falta de previsión expresa no se puede hacer tal extensión, sin perjuicio de propo-
ner un cambio legislativo en este sentido
(Ortiz de Urbina Gimeno, 2012).
El legislador no ha
aprovechado la reforma de 2015 para modificar esta regulación.
833
Pero también hay
otros aspectos dudosos que no están resueltos
. Por ej., ¿qué ocu-
rre cuando tras modular la cuantía de las multas por apreciarse desproporción con
la gravedad del hecho una de las impuestas ha de ser reducida por aplicación de lo
previsto en el CP art.51 y 52.3? ¿Cabría en este caso, para recuperar la
proporciona-
lidad con la gravedad del hecho,
aumentar la cuantía de la multa impuesta a la otra
persona? Parece que no, pero desde luego se trata de una respuesta que no por
garantista deja de ser insatisfactoria. Además, la situación se presta a manipulacio-
nes por parte de los condenados, que antes de la sentencia alegarían la falta de pro-
porcionalidad y ya en trámite de ejecución las dificultades para el pago, consiguiendo
así una doble rebaja.
d.
Ejecución de la pena de multa
835
La pena de multa puede ser pagada voluntariamente por la entidad, con el importe y
en los plazos fijados por el juez o tribunal. Si no se procede al abono voluntario de la
multa se recurre a la vía de apremio, procediéndose al embargo de los bienes nece-
sarios para realizar el cobro. Además, en caso de que el patrimonio de la persona
jurídica no sea suficiente para hacer frente a la multa, ya sea de forma voluntaria o
en vía de apremio, se puede acordar la intervención judicial de la empresa.
837
Fraccionamiento del pago de la multa
(CP art.53.5, primer inciso)
Sin distinguir
entre la multa por cuotas o la multa proporcional, la regla general es que el penado
efectúe el pago de la totalidad de la multa en un único abono e inmediatamente des-
pués de que la sentencia alcance firmeza. Sin embargo, se podrá fraccionar el pago
de la multa impuesta a la persona jurídica, durante un
período
de hasta cinco años,
cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el
mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo acon-
seje el interés general. Parece adecuada la referencia a la continuidad de la empre-
sa y los puestos de trabajo. Sin embargo, no está claro qué se quiere decir con la
referencia al interés general, una vez descartado que se refiera al mantenimiento de
los puestos de trabajo y a la propia continuidad de la empresa, mencionados en pri-
mer lugar. La Circular 1/2011 de la FGE señala que esta expresión que parece refe-
rirse a la naturaleza o trascendencia que pueda tener la concreta actividad de la per-
sona jurídica condenada para la colectividad. A estos efectos puede servir de orien-
tación la definición de los servicios económicos de interés general prestados por
empresas privadas, por ej. en el sector de la energía, las telecomunicaciones, etc.
Ahora bien, no debe establecerse una equivalencia automática, sino que cada caso
debe ser atendido de forma individual.
Así, el pago diferido es una
posibilidad excepcional
que el juez o tribunal puede
autorizar por causa justificada, ponderando, por un lado, las necesidades de preven-
ción general y, por otro, los costes sociales que puede acarrear la imposición de la
© Francis Lefebvre LAS PENAS 19
multa. La persona jurídica, a través de su representante legal, habrá de aportar la
prueba que justifique la adopción de la medida. Parece razonable entender que el
juez o tribunal deberá hacer uso de esta opción siempre que sea previsible que el
condenado pueda hacer frente al pago de la multa gracias al aplazamiento.
Obsérvese que los
efectos para los intereses de los trabajadores
(el mantenimiento
de los puestos de trabajo) y las consecuencias económicas y sociales (entre ellas, el
peligro para la supervivencia de la propia persona jurídica y, en consecuencia, tam-
bién para el mantenimiento de los puestos de trabajo) no operan como criterios de
determinación de la pena, como en las restantes penas no pecuniarias contenidas
en el catálogo, sino como criterios a tener en cuenta a la hora de decidir si conceder
facilidades para el pago.
838
Discusión doctrinal
Hay dos regulaciones distintas que se pueden entender aplicables
al caso de las personas jurídicas:
—por un lado, el
CP art.50.6
, que regula el sistema de días-multa, establece que el juez o
tribunal, por causa justificada, podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que
no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una vez o en los plazos que
se determinen, sin distinguir entre personas físicas y jurídicas;
—por otro, el
CP art.53.5,
que se refiere en general a la responsabilidad personal subsidia-
ria por impago de multa, permite fraccionar el pago de la multa impuesta a una persona
jurídica, sin distinguir entre multa proporcional o días-multa, durante un período de hasta
cinco años, cuando su cuantía ponga en peligro su supervivencia o el mantenimiento de los
puestos de trabajo o cuando lo aconseje el interés general.
Debe entenderse que la
regulación más específica del CP art.53.5
es preferente frente a lo
dispuesto en el CP art.50.6
(Díez Ripollés, 2013).
No sería razonable que se ofreciera un plazo
distinto en el caso de días-multa que en el de multa proporcional. Cierto es, no obstante,
que algunos autores entienden que el fraccionamiento no tiene sentido en el caso de multa
por cuotas
(de la Mata/Hernández, 2013).
Sin embargo, si a dicho fraccionamiento, que ya es
propio del sistema de días-multa, le sumamos la concesión de un plazo de hasta cinco
años, esta regulación aparece más justificada.
840
De acuerdo con esta
posibilidad de conceder el fraccionamiento del pago
, no existe
inconveniente alguno para que, por ej., el juez o tribunal autorice a la persona jurídi-
ca condenada a satisfacer la suma impuesta en plazos, con la periodicidad y la
manera que estime conveniente, incluyendo, claro está, la posibilidad de que el reo
acumule dicho pago cuando venga establecido en días, o efectúe pagos alternos o
cuotas desiguales a la vista de sus circunstancias concretas. Ahora bien, esta facul-
tad tiene un límite consistente en no perjudicar al condenado, de forma que si la per-
sona jurídica desea adelantar el pago, e incluso efectuar la entrega del total no
habrá problema alguno, pero no puede ser obligada a ello.
842
Especialidades de la ejecución de la pena de multa en caso de perso-
nas jurídicas declaradas en concurso de acreedores
En caso de que la
multa se imponga a una persona jurídica que en el
momento de la condena
se
encuentra en concurso de acreedores, o que antes de la ejecución de la pena se
declara en concurso de acreedores, las posibilidades de cobro dependen de la clasi-
ficación de los créditos en dicho procedimiento. En efecto, de acuerdo con la LC
art.53.1, «las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declara-
ción de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones pronuncia-
das el tratamiento concursal que corresponda». Pues bien, el tratamiento que
corresponde dar a la multa impuesta por
hechos anteriores
a la fecha de declara-
ción del concurso es el propio de los créditos subordinados (LC art.92.4º: «Son cré-
ditos subordinados:. 4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias»).
«El pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado ínte-
gramente cubiertos los créditos ordinarios» (LC art.158.1), que a su vez solo se
pagan «una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados» (LC
art.157.1), y «se realizará por el orden establecido en el artículo 92 y, en su caso, a
prorrata dentro de cada número» (LC art.158.2). Por su parte, la multa impuesta por
hechos posteriores
a la fecha de declaración del concurso es siempre un crédito
contra la masa, pues se trataría de una obligación de pago que deriva de la ley (LC
20 LAS PENAS © Francis Lefebvre
art.84.2.10º). Ello significa que se paga antes de los demás créditos concursales,
«con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio
especial» (LC art.154). Esta clasificación de la multa penal como crédito contra la
masa supone un perjuicio importante para los demás acreedores, que ven su crédito
pospuesto, sufriendo indirectamente las consecuencias de la infracción cometida
por la persona jurídica infractora sin haber hecho nada para merecerlo.
844
Discusión doctrinal
Se encuentran pocos pronunciamientos doctrinales sobre este
tema. Hay quien no distingue, señalando simplemente que «la multa impuesta a la persona
jurídica debe integrarse en la masa pasiva del concurso como un crédito subrogado» (se
entiende subordinado) (
Roca Agapito/Sánchez Dafauce, 2010).
También hay quien distingue
no por la fecha de los hechos y de la declaración del concurso, como se hace aquí, sino
según si la sentencia firme de condena es anterior o posterior a la fecha de la declaración
del concurso, afirmando que si la sentencia firme de condena es anterior el crédito es
subordinado, según se ha indicado antes, pero si es posterior a la declaración del concurso
la multa se considera un crédito contra la masa (
Leones Valverde, 2013),
pues se trataría de
una obligación de pago que deriva de la ley (LC art.84.2.10º).
846
También respecto de las
multas administrativas
los jueces y tribunales han ido
resolviendo atendiendo a la fecha del hecho al que una resolución administrativa
posterior o una sentencia judicial anudan una consecuencia sancionadora. No pare-
ce razonable distinguir entre multas penales y administrativas a estos efectos, aun-
que hay que reconocer que la obligación de pagar la sanción solo nace con la ejecu-
tividad de la resolución administrativa o la firmeza de la resolución judicial que la
impone, por lo que sería más adecuado tener en cuenta la fecha de la firmeza de la
sentencia condenatoria y no la de comisión de los hechos.
848
Consecuencias del impago de la multa
(CP art.53.5 último inciso)
Si la persona
jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa
impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el juez o tribunal podrá acordar su
intervención
hasta el pago total de la misma. No se prevé una duración máxima de
esta medida coactiva, pero si se tiene en cuenta que la pena de multa sigue siendo
exigible hasta que prescribe, que es al cabo de diez años (CP art.133.1 en relación
con el CP art.33.7), la intervención no debería superar en ningún caso ese plazo.
849
Discusión doctrinal
Esta es la opinión mayoritaria en relación con la duración de la
intervención (por todos,
Roca Agapito, 2014).
No obstante, hay autores que defienden que la
duración máxima de esta medida de intervención son cinco años, aplicando lo dispuesto en
el CP art.33.7 g) para la pena de intervención judicial
(de la Cuesta Arzamendi, 2013; Gallego
Díaz, 2013)
, o que debe durar hasta que se logre el objetivo de pagar la pena de multa
impuesta
(Díez Ripollés, 2013).
852
¿Debe esperarse a que
resulte infructuosa la vía de apremio
para decretar la inter-
vención? Parece razonable contestar que sí, dado que el presupuesto de esta medi-
da es que la multa resulte impagada, y solo se puede considerar que lo está cuando,
transcurrido el plazo para el pago voluntario, del embargo no resultan bienes sufi-
cientes para cubrir su importe.
854
Discusión doctrinal
No falta, sin embargo, quien entiende que, dado que la interven-
ción no es una forma de responsabilidad personal subsidiaria, no es necesario esperar a
ver si se frustra o no la vía de apremio
(Roca Agapito, 2014).
En el mismo sentido se manifies-
tan quienes afirman que la multa ha de considerarse impagada en el último momento en
que debe ser satisfecha, «el cual variará según estemos ante supuestos de pago sin apla-
zamiento o aplazado fraccionado»
(Díez Ripollés, 2013).
856
En cualquier caso, no se debe confundir esta medida con
la pena de intervención
judicial,
pues su objeto es únicamente garantizar el pago de la pena de multa. Esta
intervención no es una pena aplicable en concepto de responsabilidad personal sub-
sidiaria por impago de la pena de multa, sino una garantía del cumplimiento de ésta.
Por lo tanto, las facultades del interventor se ven limitadas en cuanto han de perse-
guir únicamente esa finalidad.
© Francis Lefebvre LAS PENAS 21
858
Discusión doctrinal
Varios autores afirman que la previsión relativa a la intervención
judicial en caso de impago constituye la responsabilidad subsidiaria por impago de multa
para personas jurídicas (por ej.,
Feijoo Sánchez, 2011a, 2012).
Ahora bien, la responsabilidad
subsidiaria supone que la multa se sustituye por otra pena, que en el caso de las personas
físicas es de privación de libertad, la cual se puede cumplir en régimen de localización per-
manente o mediante trabajos en beneficio de la comunidad (CP art.53.1). El cumplimiento
de la pena impuesta subsidiariamente extingue la obligación del pago de la multa, aunque
mejore la situación del penado (CP art.53.4). No es esto lo que ocurre con la intervención
judicial, que se mantendrá hasta el pago total de la multa (CP art.53.5), pues subsiste dicha
obligación. De hecho, si se acuerda la intervención, y luego, ante la imposibilidad de pago,
se levanta, y posteriormente la persona jurídica mejora de fortuna, ésta debe abonar la
pena de multa, siempre que todavía no haya prescrito
(Díez Ripollés, 2013).
Por tanto, la
intervención no sustituye a la multa, ni opera en este caso como una pena, sino que se con-
cibe como una garantía de que la multa será pagada
(Baucells Lladós, 2011; Roca Agapito,
2010).
Esta intervención tampoco es una pena accesoria acumulativa a la pena de multa para
casos de impago, como propone algún autor
(Díez Ripollés, 2013).
Se indicarán más adelante
las razones que permiten llegar a la conclusión de que las penas privativas de derechos no
son penas accesorias de la multa. A ellas hay que añadir aquí que se trataría de una acce-
soriedad muy peculiar, puesto que la pena de intervención judicial no se impondría en la
sentencia condenatoria, sino en trámite de ejecución, una vez comprobada la imposibilidad
de pago de la multa.
860
Ha de tenerse en cuenta que si la persona jurídica no satisface la multa, ni siquiera a
través de la vía de apremio, y la intervención también resulta infructuosa a estos
efectos, procede la
declaración de concurso de acreedores
(LC art.2.1). Es obliga-
ción del propio deudor, en este caso la persona jurídica (a través de su representante
legal, que puede ser el interventor judicial), solicitar la declaración de concurso den-
tro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer
su estado de insolvencia (LC art.5.1).
862
Discusión doctrinal
Algún autor puntualiza que solo cabría abrir el concurso en caso
de pluralidad de acreedores (Pinazo, 2013), pero lo cierto es que la normativa concursal no
establece tal requisito.
e.
Ventajas y desventajas de los dos sistemas de fijación de la multa
865
Una vez descritos los dos sistemas de imposición de la multa es interesante resaltar
que, al igual que ocurre para las personas físicas, el sistema de aplicación preferen-
te de la multa para personas jurídicas es el sistema de cuotas o días-multa. Al
menos si se tiene en cuenta el número de delitos que prevén un sistema u otro. Lo
que no quita que la multa proporcional cobra un mayor relieve que en el caso de las
personas físicas. Veamos por qué.
El
sistema de días-multa
presenta algunas desventajas significativas en relación
con las personas jurídicas. En primer lugar, la cuota diaria mínima de 30 euros, que
se pretende que esté al alcance de las entidades con menos recursos, es demasiado
baja, lo que la convierte en poco intimidatoria, incluso para estas entidades. Por su
parte, también es demasiado baja la cuota diaria máxima de 5.000 euros, que ni
siquiera combinada con una extensión máxima de cinco años puede resultar disua-
soria para las grandes empresas que dominan el panorama nacional, ya no digamos
el internacional. Como se ha podido comprobar, el importe de la multa penal para
las personas jurídicas oscila así entre un mínimo de 5.400 y un máximo de nueve
millones de euros. Estas cifras pueden parecer bastante elevadas, al menos en
comparación con las previstas en otros países europeos, como Italia, donde la multa
máxima es de 1.549.370 euros, pero también hay ordenamientos jurídicos que no
prevén un límite máximo, como los de Inglaterra y País de Gales. Sin olvidar que hay
multas administrativas de importes que pueden ser muy superiores. Por ej., el
art.23.1 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos
81 y 82 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE), dispone que la Comisión
22 LAS PENAS © Francis Lefebvre
podrá «imponer a las empresas y asociaciones de empresas multas de hasta un 1%
del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social anterior», una
cifra que puede ser enorme. Sin ir tan lejos, el art.56 de la Ley 10/2010, de 28 de abril,
de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, castiga
las infracciones graves con una «multa cuyo importe mínimo será de 150.000 euros y
cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 5
por ciento del patrimonio neto del sujeto obligado, el duplo del contenido económico
de la operación, o 1.500.000 euros».
Por su parte, la mayor importancia que se otorga a la
multa proporcional
para per-
sonas jurídicas responde a dos factores. Por un lado, en caso de impago de la multa
no se prevé una responsabilidad personal subsidiaria consistente en privación de
libertad, que siempre ha sido de problemática justificación en el caso de personas
físicas. Por otro, la multa proporcional resulta especialmente adecuada cuando se
trata de infracciones que producen una ganancia o beneficio para la persona jurídica
o se cometen por motivos de lucro. El CP art.31 bis requiere expresamente que el
delito imputado a la persona jurídica se haya cometido en su nombre o por su cuen-
ta, y en todo caso en su beneficio directo o indirecto, aunque no siempre es necesa-
rio que la persona jurídica haya obtenido efectivamente un provecho de su comisión
(v. el CP art.286 bis, o el CP art.377 en relación con el CP art.369 bis). Los efectos
preventivos de esta regulación son indudables. Cierto que se ha objetado que se
puede producir la «deterrence trap», esto es, la previsión de una sanción que supera
toda posibilidad real de absorción patrimonial por parte de la sociedad, lo que hace
que pierda sus efectos preventivos. Ahora bien, se pueden adoptar medidas para evi-
tarlo. De hecho, el CP art.52.2 exige que se considere para determinar la cuantía de
la multa proporcional «no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del
hecho, sino principalmente la situación económica del culpable», lo que solo puede
referirse al coeficiente multiplicador, puesto que el importe inicial es el beneficio
obtenido o facilitado, el perjuicio causado, el valor del objeto o la cantidad defrauda-
da o indebidamente obtenida, y por tanto no es susceptible de modulación por el juez
o tribunal.
Otras veces el importe inicial ya es indicador de una cierta capacidad económica.
Precisiones
Esto es lo que ocurre, por ej., cuando el delito de
defraudación tributaria
(CP
art.305) se castiga con una pena de multa del tanto al séxtuplo de la cuantía de la cuota
defraudada, pues si la cuantía evadida es elevada —se ha de superar un determinado límite,
fijado en 120.000 euros — se trata de un indicio bastante claro de que la renta del contribu-
yente es proporcionalmente elevada.
868
En cualquier caso, la
razón fundamental que justifica la preferencia legal por el
sistema de multa proporcional
reside en la clase de delitos que se imputan a las
personas jurídicas de acuerdo con el sistema de «numerus clausus» previsto por el
CP: delitos económicos y/o propios de la delincuencia organizada, que suelen produ-
cir ingentes beneficios. La multa proporcional se inserta en la trilogía de los reme-
dios penales más efectivos para la
recuperación de bienes obtenidos ilícitamente
,
junto con el decomiso y la exigencia de responsabilidad tributaria por infracciones
fiscales. En efecto, la recuperación de las ganancias ilícitamente obtenidas constitu-
ye una cuestión clave en la lucha contra la delincuencia económica y organizada. La
multa proporcional, que se determina por parámetros que multiplican la recompen-
sa o ganancia que el reo obtuvo, e incluso la que presuntamente hubiera podido con-
seguir, acaba haciéndose efectiva sobre bienes que el condenado pudo haber adqui-
rido por medios completamente lícitos, lo que puede aproximarse en sus efectos a la
tradicional confiscación total de bienes del Derecho histórico español. De hecho,
este efecto confiscatorio de la multa proporcional se evidencia claramente en los
casos en que la multa se impone por el sistema de cuotas, pero se obliga al juez o
tribunal a utilizar el sistema de multa proporcional cuando la ganancia obtenida o el
perjuicio causado por el delito supere el importe resultante del sistema de cuotas. A
esta función de la multa apuntan quienes, como
Robles Planas (2011),
afirman que
«eso es lo que pretende la multa prevista en el nuevo sistema regulado en el Código
Penal español: incentivar para que en el ámbito de la persona jurídica no se intro-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 23
duzcan ganancias provenientes de hechos delictivos y, en esa medida, combatir la
perpetuación del estado de injusto producido por la comisión del hecho».
869
Sin embargo, la multa no debería tener como objetivo principal la confiscación de las
ganancias. Hay otros instrumentos más apropiados para ello, como el
decomiso
penal.
De hecho, el decomiso ha evolucionado en los últimos años con el objetivo de
«aligerar» la carga de la prueba con presunciones en contra del propietario y admitir
el decomiso por equivalencia, incluyendo reglas especiales en caso de delincuencia
organizada. A ello se añaden las modificaciones introducidas en la reforma de 2015,
entre las que destaca la ampliación de la posibilidad de decretar el decomiso aunque
no medie sentencia de condena, «cuando la situación patrimonial ilícita quede acre-
ditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes
supuestos:
a)
Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjui-
ciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
b)
se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados den-
tro de un plazo razonable, o
c)
no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse
ésta extinguido» (CP art.127 ter).
Ello responde a que las dificultades todavía vinculadas a la naturaleza penal del
decomiso han limitado su eficacia a la hora de reducir las ganancias provenientes
del crimen. Tanto el número total de decomisos ejecutados como las sumas recupe-
radas se mantienen en niveles relativamente modestos.
Precisiones
España se ha unido a los países que están probando la vía civil, siguiendo la
Recomendación 4
del
Grupo de Acción Financiera Internacional
, de acuerdo con la cual
«los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o
instrumentos sean decomisados sin necesidad de condena penal (comiso no basado en una
condena) o requieran a un delincuente para que demuestre el origen lícito de los activos
eventualmente sujetos a comiso, en la medida en que tal requisito sea consistente con los
principios de su derecho interno». Figuras como la extinción del dominio o la recientemen-
te introducida en nuestro Ordenamiento, esto es, el decomiso civil o sin condena, ya no son
infrecuentes en el panorama comparado. Ahora bien, es necesario encontrar un mecanis-
mo que permita coordinar los diversos instrumentos penales existentes con el fin de no
imponer sanciones pecuniarias de cuantía absolutamente desproporcionada, como resulta
de la combinación de multas proporcionales con el decomiso en casos de delincuencia
económica y organizada.
3.
Las penas de disolución, inhabilitación, prohibición e intervención judicial y
su determinación
875
A continuación de la multa, el CP art.33.7 recoge una serie de penas que se caracte-
rizan por privar de o restringir el ejercicio de ciertos derechos y libertades que
corresponden a la persona jurídica. Sus efectos sobre la vida societaria, incluso
cuando se aplican con carácter temporal, pueden ser muy intensos, llegando incluso
a la disolución.
A diferencia de la multa, las penas que se analizan a continuación son generalmente
de
imposición facultativa
.
Precisiones
En los señalado anteriormente, deben advertirse algunas
excepciones.
Ya se ha
tenido ocasión de señalar que, por ej., el CP art.310 bis prevé como obligatorias tanto la
multa como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del
derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el
período de tres a seis años, mientras que el resto de penas son potestativas. Además, el CP
art.570 quáter establece como obligatoria en los delitos de organización y grupo criminal la
disolución de la organización o grupo, siendo potestativas las demás consecuencias de los
CP art.33.7 y 129. También el CP art.520 establece como consecuencia obligatoria de los
delitos de asociación ilícita la disolución, pero dado que en estos delitos no se prevé expre-
samente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en este caso la disolución es
una consecuencia accesoria de la pena impuesta a la persona física, y no una pena directa-
mente aplicable al ente ilícito. Por otra parte, también se ha adelantado ya que la LORC
art.3.3 a) contempla como obligatorias la multa proporcional y la prohibición de obtener
24 LAS PENAS © Francis Lefebvre
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones públicas y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, a las que se añade como
obligatoria en los supuestos previstos en el LORC art.2.2 también la suspensión de activida-
des, y en los supuestos previstos en el LORC art.2.3 la clausura de locales o establecimien-
tos en los que se realice el comercio de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto
del contrabando.
De hecho, en la mayor parte de los delitos que admiten la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas se da la posibilidad de imponer, adicionalmente a la multa, cualquiera de
las otras penas no pecuniarias, sin que se excluya la imposición
acumulativa
de varias de
ellas.
877
Discusión doctrinal
En la doctrina se suele admitir la acumulación, sobre la base del
uso del plural que hace el legislador, aun reconociendo que en otras ocasiones se han uti-
lizado expresiones más claras, como «una o varias de las siguientes medidas», en el CP
art.105 o «alguna o algunas de las siguientes» penas accesorias en el CP art.56.1
(Mapelli
Caffarena, 2011).
En cualquier caso, esta regulación ha llevado a algunos autores a afirmar
que estas penas privativas de derechos son accesorias de la multa, entendiendo que «la
discrecionalidad sería en este caso la nota diferencial frente a la imperatividad de las penas
accesorias en el ámbito de las personas físicas, según ocurre en los art.54, 55 y 56 CP (si
bien con la novedosa excepción del art.57)»
(Manzanares Samaniego, 2012;
también hablan
de penas accesorias
Díez Ripollés, 2013; Roca Agapito, 2014
, e incidentalmente el AAP de
Madrid, Secc.5ª, núm. 273/2012 de 18 abril,). No se puede compartir esta posición. La dife-
rencia fundamental entre penas principales y accesorias consiste en que mientras las pri-
meras están previstas en la respectiva figura delictiva contenida en la parte especial, las
segundas, no estando recogidas en la parte especial, se aplican en virtud de lo dispuesto en
la parte general (los CP art.55 a 57, en el caso de personas físicas) o, excepcionalmente, en
una disposición común prevista en la parte especial y aplicable a varios artículos (por ej., CP
art.579.2), sumándose siempre como mínimo a una pena principal. Otras diferencias son
relativas, pues admiten excepciones
(Faraldo Cabana/Puente Aba, 2013
). Dicho esto, resulta
claro que en el caso de las penas privativas de derechos para personas jurídicas no se trata
de penas accesorias, sino de penas principales de aplicación potestativa
(Mapelli Caffarena,
2011).
No se aplican porque acompañen siempre a otra principal (que en este caso no sería
la prisión, como ocurre para personas físicas, sino la multa), sino porque se prevén expre-
samente en la parte especial. Y en alguna ocasión ni siquiera se aplican conjuntamente con
la multa (CP art.576 quáter). Tampoco duran lo mismo que la supuesta pena principal, la
multa. Además, en la Sección 5ª del Capítulo I del Título III del Libro I del CP, que recoge el
catálogo de penas accesorias, no se incluye ninguna para personas jurídicas.
878
La
función
principal, aunque no única, de estas penas es
preventivo-especial
, esto
es, la contención de una específica peligrosidad subjetiva de la persona jurídica. En
ello coinciden con las penas privativas de derechos para personas físicas, respecto
de las cuales también es habitual señalar el predominio de la orientación preventi-
vo-especial
(Faraldo Cabana/Puente Aba, 2013).
Las necesidades de prevención especial
solo pueden verse limitadas
por las conse-
cuencias excesivamente gravosas que puede tener la pena sobre terceros inocentes
o sobre el interés general. Así se desprende de las
reglas específicas
para decidir
sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del CP
art.33.7, es decir, todas exceptuando la multa. De acuerdo con ellas, para decidir su
imposición deberá tenerse en cuenta (CP art.66 bis 1ª):
a)
Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efec-
tos.
b)
Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los
trabajadores.
c)
El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u
órgano que incumplió el deber de control.
879
En relación con el
primer criterio
, hay que destacar que coincide con lo previsto en
el CP art.129.3 en la redacción anterior a la reforma de 2010, esto es, para las
con-
secuencias accesorias
. En el precepto que nos ocupa significa que para la imposi-
ción de estas penas a las personas jurídicas se requiere no solo la comisión del
hecho imputable a la persona jurídica sino, además, la concurrencia de unos requi-
sitos adicionales de peligrosidad subjetiva. En efecto, el requisito fundamental es
© Francis Lefebvre LAS PENAS 25
que la pena sea necesaria para prevenir la continuidad delictiva. El riesgo se refiere
a la posibilidad de comisión de nuevos delitos de las características de aquel o aque-
llos por los que la persona jurídica ha sido condenada. Si la entidad presentaba peli-
grosidad subjetiva en el momento de la comisión del delito, pero posteriormente ha
adoptado medidas idóneas para eliminarla o reducirla, el juicio de peligrosidad
decae y no procede aplicar estas penas. El propio legislador entiende que estas
penas privativas de derechos son de severidad superior a la de la multa, al indicar en
el Preámbulo de la LO 5/2010 que se reserva «la imposición adicional de otras medi-
das más severas [que la multa] sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a
las reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis».
En
segundo lugar
, el juez o tribunal debe ponderar el posible
impacto social de la
pena,
con el fin de evitar efectos desproporcionados sobre terceros inocentes, en
particular los trabajadores. Frente al criterio básico de la necesidad de la pena para
atender a exigencias de prevención especial, previsto en la letra a), el que aquí se
recoge obliga a ponderar los costes que puede ocasionar la imposición de la pena
con los efectos positivos asociados a la prevención especial. Se trata, pues, de un
enfoque eficientista de las penas a imponer. En cualquier caso, los costes que se han
de considerar son aquellos que superen de forma notoria la normal afectación a ter-
ceros que es propia de cualquier pena
(Díez Ripollés, 2013; Dopico Gómez-Aller, 2010).
880
Discusión doctrinal
Algún autor apunta que «a mayor relevancia social de la empresa,
menor tenderá a ser la pena interdictiva»
(Gómez-Jara Díez, 2010, 2011).
No se puede com-
partir en absoluto esta afirmación, demasiado próxima a la concesión de un cheque en
blanco a las entidades «demasiado grandes para caer». Lo que hay que tener en cuenta no
es la relevancia social de la empresa, sino las consecuencias económicas y sociales de la
pena que se pretende imponer, que no están directamente ligadas a la importancia social
de la persona destinataria. Y dentro de esas consecuencias económicas y sociales hay que
ponderar, también, el efecto de prevención general que tiene la imposición de la pena a una
empresa importante, sea porque es muy conocida en el sector, sea porque tiene una posi-
ción relevante en él. Cierto que las penas que supongan la imposibilidad total o parcial de
seguir realizando las actividades propias del objeto social han de ser aplicadas con mode-
ración. Eso, como veremos, está ya previsto, pues se imponen límites tanto a la imposición
de penas como la disolución, como a la duración de otras que, como la clausura de locales
y establecimientos o la suspensión de actividades, pueden llegar a tener efectos equivalen-
tes. Por su parte, aquí lo que se pretende es obligar al juzgador a tener en cuenta los even-
tuales efectos indirectos de la pena que pesan sobre terceros inocentes: fundamentalmen-
te los trabajadores, pero también acreedores y clientes o consumidores.
882
En
tercer lugar,
se tiene en cuenta la
posición de la persona física
que incumplió el
deber de control
en la estructura
de la persona jurídica. Este criterio no se coordina
bien con lo previsto en el CP art.31 bis. Este precepto, al menos en una primera lec-
tura, parece exigir el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y con-
trol únicamente en el supuesto de que cometa el delito una persona que, estando
sometida a la autoridad de los representantes legales o de quienes, actuando indivi-
dualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autoriza-
dos para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades
de organización y control dentro de la misma (expresión que ha sustituido a la refe-
rencia a los administradores de hecho o de derecho en la reforma de 2015, sin que
haya cambiado mucho, excepto quizá que lo que antes estaba claro, gracias a la
labor interpretativa realizada por doctrina y jurisprudencia en torno a los conceptos
de administrador de hecho o de derecho en las actuaciones en nombre de otro y en
los delitos societarios, ha dejado de estarlo), ha podido realizar los hechos por no
haberse ejercido sobre ella el debido control. De esta forma, este criterio estaría
limitado a la segunda variante comisiva del CP art.31 bis
(Díez Ripollés, 2013).
Con el
fin de extenderlo a los dos supuestos cabe entender, no obstante, que también cuan-
do comete el delito un representante legal o una persona autorizada para tomar
decisiones en nombre de la persona jurídica o que ostenta facultades de organiza-
ción y control dentro de la misma hay una falta de control, pero en este caso es del
que deben ejercer los socios sobre los administradores.
26 LAS PENAS © Francis Lefebvre
Precisiones
1)
Mantener esta posición obliga a determinar cuáles son las
obligaciones de
control
que los socios deben cumplir si no quieren que la persona jurídica incurra en res-
ponsabilidad penal por el delito cometido por el representante legal o administrador. La
LSC apenas establece obligaciones en este ámbito. La participación en la gestión y el ejer-
cicio del control se configuran en la normativa mercantil como derechos (de asistencia a
las juntas al de voz, de voto, de información, de examen, el derecho a que se practique una
auditoría o el derecho de impugnación de los acuerdos sociales, entre otros), y no como
deberes. El ejercicio ordinario del control exige la convocatoria de la junta general, lo que
supone un procedimiento muy poco ágil a efectos de la evitación de delitos, por lo que el
legislador ha apuntado a mecanismos que se cree pueden ser más eficaces: el estableci-
miento de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y con-
trol idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significa-
tiva el riesgo de su comisión, es decir, los
«corporate compliance programs»
. De esta
manera, si la persona jurídica no tiene un programa de prevención de delitos se puede
reprochar a los socios, por la vía indirecta que supone la imputación de responsabilidad
penal a la persona jurídica, la ausencia de control que ha favorecido o no ha impedido la
comisión de un delito por el representante legal o administrador. Pero también si tiene
dicho programa sin más efectos que los puramente estéticos o formales, sin que sus dispo-
siciones se cumplan en la práctica.
2)
Habría sido más adecuado incorporar un criterio distinto, como es tener en cuenta la
posición que ocupa en la organización
la persona física «que cometió» el delito. Así se pre-
vé en otros ordenamientos jurídicos, como el estadounidense. De esta manera, cuanto más
elevada fuera la posición de la persona física que desencadena la responsabilidad de la
persona jurídica, con mayor razón se podría afirmar la identidad de voluntades delictivas y,
en consecuencia, también una mayor necesidad de atajar la peligrosidad propia de la per-
sona jurídica
(Díez Ripollés, 2012, 2013; Dopico Gómez-Aller, 2010; Gómez-Jara Díez, 2010, 2011).
884
Discusión doctrinal
Un sector doctrinal sostiene que, dada la redacción del precepto,
es necesario realizar una interpretación sistemática que se quiere que sea acorde con las
exigencias derivadas del principio de culpabilidad, de modo que «una mera ejecución
defectuosa del control debido por parte de un cuadro medio o cualquier otro empleado,
cuando la persona jurídica ha adoptado todas las medidas exigibles para la prevención, la
detección y la reacción ante posibles delitos, no puede determinar la responsabilidad penal
de la persona jurídica»
(Dopico Gómez-Aller, 2010).
Esto no es aceptable a la vista de la doble
vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica que se contempla en el CP
art.31 bis, que prevé dos niveles de control: uno, de los socios sobre los administradores y
representantes legales; otro, de éstos sobre los mandos intermedios. En ningún caso de
los mandos intermedios sobre otros empleados. También se ha propuesto interpretar esta
previsión de forma que «cuando los administradores de una empresa peligrosa no han pre-
visto un sistema de prevención de aquellos comportamientos delictivos de sus subordina-
dos que estaban obligados a evitar, esto es, no cuentan con ningún programa de cumpli-
miento, pueden abrirse las puertas a la imposición de este tipo de sanciones distintas a la
multa»
(Nieto Martín, 2010).
Esta interpretación no respeta el tenor literal, que no alude a los
programas de cumplimiento, sino al puesto que ocupa la persona física en la estructura
organizativa de la persona jurídica. Una empresa puede no tener un programa de cumpli-
miento y, sin embargo, la actuación delictiva de su administrador o representante legal ser
absolutamente excepcional, un hecho aislado que no es expresión de una política de
empresa favorable a la comisión de delitos.
885
No está claro el
momento en el que deben analizarse los tres criterios estudiados
:
¿en el momento en que se cometió el hecho o en el que se está decidiendo la impo-
sición de la pena? La finalidad preventivo-especial que se predica de las penas priva-
tivas de derechos lleva a un sector doctrinal a proponer que se tenga en cuenta solo
el momento en que se decide la imposición de la pena (Feijoo Sánchez, 2012;
Gómez-Jara Díez, 2011). De esta forma, si la persona física responsable del delito
fue, por ej., el presidente del consejo de administración, pero en el momento de la
sentencia ya ha cesado, o la empresa ya ha implantado un programa de cumpli-
miento que se estima adecuado, y que no tenía en el momento de los hechos, no
cabría imponer penas privativas de derechos, pues ya no serían necesarias para pre-
venir la continuidad delictiva.
© Francis Lefebvre LAS PENAS 27
a.
La disolución
890
En el catálogo del CP art.33.7 se contempla inmediatamente después de la multa la
pena de disolución.
La disolución «producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la
de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo
cualquier clase de actividad, aunque sea lícita» (CP art.33.7 b). Se trata de la sanción
más grave que se puede imponer, una auténtica
pena de muerte
para la persona
jurídica que se reserva para los
casos extremos
.
La disolución es la pena más apropiada cuando nos encontremos ante auténticas
sociedades de fachada o empresas pantalla, en el sentido de que se trate de entida-
des que no tengan otra actividad más relevante que la puramente delictiva, o cuando
la reiteración del comportamiento delictivo demuestre que el ente no es susceptible
de resocialización. Así lo exige el CP art.66 bis 2, según el cual para imponer la diso-
lución es necesario bien «que la persona se utilice instrumentalmente para la comi-
sión de ilícitos penales», puntualizando en este caso que «se entenderá que se está
ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea
menos relevante que su actividad ilegal», bien que se trate de un supuesto de reinci-
dencia cualificada, definida en el CP art.66.1.5ª CP.
Precisiones
El que para aplicar la pena capital a la persona jurídica sea necesario que haya
sido condenada ya al menos por tres delitos tiene una preocupante
similitud con la regla
«three strikes and you are out
». Es razonable entender que se trata de un requisito nece-
sario, pero no suficiente, para imponer la disolución. Lo relevante a la hora de acordar esta
pena por este supuesto es que esas tres condenas anteriores permitan llegar a la conclu-
sión que la persona jurídica no es ya susceptible de resocialización por medio de las otras
penas privativas o restrictivas de derechos.
892
En cualquiera de los dos casos, se entiende que la
actividad ilícita
ha adquirido
pre-
ponderancia
en el conjunto de actividades de la persona jurídica, lo que justifica su
inocuización a través de la disolución. Si el ente se utiliza únicamente para la activi-
dad delictiva no cabe duda de que se ha convertido en un instrumento para la comi-
sión de ilícitos penales, y simultáneamente en una organización criminal o asocia-
ción ilícita. En estos casos, la ausencia o escasa importancia de una actividad
empresarial real determina, por lo general, que el impacto social sea mínimo.
Ahora bien, si la actividad delictiva se lleva a cabo de forma paralela a otra u otras de
carácter lícito es necesario determinar en qué momento el volumen de esfuerzo y de
dedicación en medios materiales y/o personal a la actividad ilícita es claramente
superior al de las actividades lícitas que sirven de cobertura o amparo. De esta
manera, no basta la comisión ocasional de algún delito, o incluso de varios, estando
la persona jurídica debidamente constituida como empresa, cumpliendo sus obliga-
ciones laborales y fiscales, cuando dichos delitos constituyan accidentales desvia-
ciones que no invaliden su actuación generalmente lícita. Solo cuando el peso de la
actividad ilícita supere el de la lícita se podrá afirmar que una persona jurídica que
nace lícita merece la pena de disolución, al haberse convertido en un mero instru-
mento para la comisión de ilícitos penales en los términos establecidos en el CP
art.66 bis 2. Cuando la gravedad de esta pena no guarde proporción con la peligrosi-
dad del ente colectivo manifestada en la comisión de hechos delictivos por sus
representantes legales y gestores o subordinados de éstos en los términos previstos
en el CP art.31 bis, debe renunciarse a su imposición.
Precisiones
No es equivalente a los criterios contenidos en el CP art.66 bis 2 el que se haya
cometido un delito que revista los caracteres del delito masa, con gran número de perjudi-
cados. La Circular 1/2011 de la FGE y un sector doctrinal
(Díez Ripollés, 2013; Roca Agapito,
2014)
afirman que en este caso también procede solicitar la disolución, pero lo cierto es que
este supuesto no encaja en lo previsto en el CP art.66 bis 2.
894
Para ejecutar la disolución de la persona jurídica es necesario tener en cuenta la
normativa reguladora de cada tipo de entidad
, en donde normalmente se especifi-
can las operaciones que se han de llevar a cabo.
28 LAS PENAS © Francis Lefebvre
896
Discusión doctrinal
Algún autor entiende que para que el juez o tribunal penal pueda
recurrir a los procedimientos previstos en las normas extrapenales «en trámite de ejecutar
la pena de disolución, sería precisa una habilitación legal que concrete los exactos térmi-
nos de dicha remisión normativa»
(Zugaldía Espinar, 2013).
En esta dirección apunta también
la Circular 1/2011 de la FGE.
Precisiones
Por ej., la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Aso-
ciación LODA art.17 y 18 dispone que la disolución abre el período de liquidación, hasta el
fin del cual la entidad conserva su personalidad jurídica, y que los miembros del órgano de
representación en el momento de la disolución se convierten en liquidadores, salvo que los
Estatutos establezcan otra cosa o bien los designe la Asamblea General o el juez que, en su
caso, acuerde la disolución. Por su parte, la LSC establece una regulación similar para las
sociedades de capital. Ahora bien, no parece razonable dejar en manos de los administra-
dores las funciones de liquidación. Sería más lógico que el juez o tribunal ordenara siempre
el nombramiento de un interventor, que sería el encargado de presidir el proceso de liqui-
dación. En este sentido se orienta la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos LPP,
cuyo art.12 establece que «la disolución determinará la apertura de un proceso de liquida-
ción patrimonial, llevado a cabo por tres liquidadores designados por la Sala sentenciado-
ra».
898
En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que la disolución no supone, como a
veces se afirma, el
«cese inmediato de toda actividad
» (
Mapelli Caffarena, 2011).
Es
cierto que el CP art.33.7 b) declara que «producirá la pérdida definitiva de su perso-
nalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el trá-
fico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita», pero la
realidad es bien distinta. En primer lugar, la disolución no equivale a la pérdida de la
personalidad jurídica. Eso solo llega con la cancelación de los asientos referentes a
la persona jurídica en el registro correspondiente, una vez efectuada la liquidación.
En segundo lugar, la disolución supone que no se harán nuevos contratos ni se asu-
mirán nuevas obligaciones, pero sí hay que realizar las actividades relacionadas con
la percepción de los créditos de la sociedad y la extinción de las obligaciones con-
traídas de antemano, además de que es posible, salvo prohibición expresa, que se
realicen las actividades pendientes o las nuevas que sean necesarias para la liquida-
ción de la sociedad (vid. la legislación mercantil: CCom art.228 en relación con las
sociedades colectiva y comanditaria simple, LSC art.371 y ss, en lo relativo a las
sociedades de capital).
Nada se indica en la normativa penal acerca del
procedimiento de liquidación
, que
habrá de seguir lo dispuesto en la legislación extrapenal de aplicación según la
naturaleza de la persona jurídica condenada. Sorprende que tras adoptar una medi-
da tan contundente como la disolución se deje la liquidación en manos de quienes
pueden ser perfectamente las mismas personas físicas penalmente responsables
de los hechos. Piénsese que, salvo disposición contraria de los estatutos, quienes
fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedan convertidos
en liquidadores (por ej., así se prevé en la LSC art.376). Sería más razonable que el
órgano judicial sentenciador controlara un procedimiento que forma parte de la eje-
cución de la sentencia que impuso, como propone
Mapelli Caffarena (2011).
Para el caso de que la persona jurídica, tras haber recibido notificación de la conde-
na, no realice las actuaciones pertinentes para llevar a cabo su extinción de forma
ordenada, el CP no prevé expresamente ninguna sanción. En este caso puede resul-
tar útil acordar una medida de intervención para supervisar el proceso de liquida-
ción. Sin embargo, ya se ha advertido de que nada se ha previsto al respecto. Como
se vio en su momento, lo que sí está previsto en la LEC es que se impongan al res-
ponsable multas coercitivas. Por otra parte, si la persona jurídica, a pesar de haber-
se disuelto formalmente, continúa realizando actividades desde una estructura que
mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte
más relevante de todos ellos, se trata de una
disolución meramente aparente
(
ex
CP
art.130.2) y, por lo tanto, ante un claro incumplimiento de la pena de disolución, por
lo que el órgano judicial debe adoptar las medidas necesarias para que la disolución
sea real y efectiva.
© Francis Lefebvre LAS PENAS 29
Una cuestión que queda sin resolver es la relativa al
destino
que se ha de dar al
patrimonio
de la persona jurídica disuelta. Tratándose de una asociación, los liqui-
dadores han de liquidar el patrimonio y pagar a los acreedores, aplicando los bienes
sobrantes de la asociación a los fines previstos por los Estatutos (LODA art.18). En
caso de disolución de una sociedad de capital es deber de los liquidadores percibir
los créditos sociales y pagar las deudas sociales (LSC art.385). Si queda un rema-
nente deben pagar a los socios la cuota de liquidación (LSC art.393 y 394). Algo simi-
lar se prevé para las sociedades civiles (CC art.1708), en cuyo caso «la partición
entre socios se rige por las reglas de las herencias, así en su forma como en las
obligaciones que de ella resultan», con particularidades para el socio industrial.
Cabe preguntarse si es razonable mantener estos procedimientos tratándose de un
ente que se ha utilizado instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Si la
actividad de la empresa es exclusivamente ilícita, el destino del patrimonio resultan-
te de su liquidación no debe ser otro que el decomiso (CP art.127 y 128). Ahora bien,
si parte de la actividad ha sido lícita, deben percibirse los créditos sociales y pagarse
las deudas sociales correspondientes a esa parte, de forma que si queda un rema-
nente se reparta entre los socios, decomisándose únicamente la parte correspon-
diente a la actividad ilícita. Por su parte, en el caso de partidos políticos hay una
regulación específica, ya que la LPP art.12 dispone que «el patrimonio neto resultan-
te [de la liquidación] se destinará por el Tesoro a actividades de interés social o
humanitario».
900
Discusión doctrinal
La Circular 1/2011 de la FGE entiende que «para que el Juez penal
pueda recurrir a dichos procedimientos [se refiere a los previstos en la legislación civil,
mercantil y societaria] en trámite de ejecutar la pena de disolución, sería precisa una habi-
litación legal que concrete los exactos términos de dicha remisión normativa». En el mismo
sentido se manifiesta un sector doctrinal (por ej., Manzanares Samaniego, 2012). No se
comparte esta afirmación. La normativa extrapenal prevé exactamente cuál es el destino
de los bienes en caso de disolución. Y aunque no se contemple como causa de disolución la
sentencia condenatoria, hay que tener en cuenta que el CP es ley orgánica, por tanto de
rango superior al CC y la LSC, y del mismo rango pero posterior a la LODA y la LPP. Lo que
sí habría que prever expresamente, para evitar dudas, es el decomiso en caso de entidades
sin actividad lícita.
902
No es de esperar un elevado
nivel de aplicación
de esta pena. En el Derecho compa-
rado se observa que algunos ordenamientos no la prevén, como el italiano, mientras
que en los que sí lo hacen los jueces y tribunales se han mostrado remisos a la hora
de aplicar una institución de efectos tan definitivos.
b.
La pena de suspensión de las actividades
910
La suspensión de actividades se contempla en la tercera posición del catálogo de
penas para personas jurídicas (CP art.33.7 c).
En principio, parece que se pueden suspender todas o algunas de las actividades de
la persona jurídica por un plazo no superior a cinco años. La suspensión de todas las
actividades equivale de hecho a la incapacidad manifiesta de conseguir el fin social,
lo que, transcurrido un año, obliga a la disolución de las sociedades de capital (LSC
art.363.1 c). Por ello, hay que emplear esta pena, entendida generalmente como
suspensión de todas las actividades por un plazo no superior a un año (si lo es por
más de un año se produce la disolución) o de alguna o algunas de ellas por un plazo
de hasta cinco años, solo en caso de necesidad de contener la continuidad delictiva
de una entidad no manejable con el resto de las medidas, preservando al mismo
tiempo la continuidad de la empresa. El que la persona jurídica pueda continuar sus
actividades una vez cumplida la condena es indicio de que una parte de esa actividad
es legal. En esta dirección apunta la Circular 1/2011 de la FGE, que indica a los Fis-
cales que «deberán limitar la solicitud de esta sanción a supuestos graves, o bien
concretar el sector o ámbito concreto de la actividad que deba suspenderse, que
lógicamente habrá de ser el que esté más directamente vinculado con la actividad
delictiva atribuida a la corporación».
30 LAS PENAS © Francis Lefebvre
912
Discusión doctrinal
Algunos autores proponen entender esta pena como suspensión
total de la actividad empresarial
(Díez Ripollés, 2012).
Un sector doctrinal persigue así el
objetivo de dotarla de un contenido específico y distinto del propio de la pena prevista en el
CP art.33.7 f), que prohíbe realizar aquellas actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito, ya que entienden que admitir la posibilidad de suspender
solo alguna actividad supondría una «interpretatio abrogans» de esa otra pena
(Díaz Gómez,
2011; Dopico Gómez-Aller, 2010; Neira Pena, 2013
; manifiesta dudas, sin llegar a tomar posi-
ción,
Feijoo Sánchez, 2011a, 2012)
. Ahora bien, esta interpretación también supone una «inter-
pretatio abrogans» de otra pena, en este caso la de disolución
(Bacigalupo Saggese, 2011;
Baucells Lladòs, 2013; Mapelli Caffarena, 2011)
, pues el cese en el ejercicio de la actividad o
actividades que constituyan el objeto social es causa de disolución en la normativa extrape-
nal, como hemos visto (LSC art.363.1 a), CC art.39). Por ello es preferible la adoptada en el
texto (así, entre otros, la Circular 1/2011 de la FGE;
Manzanares Samaniego, 2012; Roca Aga-
pito, 2014; Zugaldía Espinar, 2013).
913
Obsérvese que el
CP no exige que las actividades suspendidas estén relacionadas
con la comisión del delito
. Se podría pensar, pues, que en la suspensión la actividad
no tiene que tener relación con el delito cometido, como hacen algunos autores
(
Mapelli Caffarena, 2011).
Ahora bien, si así fuera no se justificaría la suspensión, al no
ser necesaria para prevenir la actividad delictiva o sus efectos, como exige que sea el
CP art.66 bis 1 a). Por tanto, es exigible que la actividad que se suspenda haya estado
directamente vinculada con la actividad delictiva por la que se exige responsabilidad
penal a la persona jurídica, como afirma la Circular 1/2011 de la FGE.
Para ejecutar la pena se ha de apercibir al administrador o representante de la per-
sona jurídica para que suspenda el ejercicio de la actividad en cuestión. Téngase en
cuenta que esta suspensión puede suponer la extinción, suspensión o modificación
colectivas de los contratos de trabajo, lo que supondría iniciar un expediente de
regulación de empleo ante las autoridades laborales.
La
eficacia de esta pena
está condicionada a la inscripción de la sentencia en el
registro en el que consten los estatutos y demás circunstancias de la vida social de
la persona jurídica, por lo que habrá que librar los mandamientos oportunos al
registro competente, como por ej. se prevé respecto de las asociaciones en la LODA
art.41.
c.
La pena de clausura de locales y establecimientos
915
En cuarto lugar del catálogo de penas aparece la clausura de locales y estableci-
mientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años (CP art.33.7 d).
Por «local» se entiende un «sitio cercado o cerrado y cubierto» (5ª acepción del Dic-
cionario de la RAE), esto es, el lugar donde se desarrollan las actividades de la per-
sona jurídica, mientras que por «establecimiento» hay que entender el «lugar donde
habitualmente se ejerce una industria o profesión» o el «local de comercio» (acep-
ciones 5ª y 6ª del mismo Diccionario).
Pese al tenor literal del precepto, que parece exigir la clausura de todos los locales o
establecimientos, es preferible abogar por una interpretación que permita optar por
la clausura de todos o algunos de los locales o establecimientos, en función de la
vinculación con los hechos delictivos cometidos.
917
Discusión doctrinal
Así lo hacen la Circular 1/2011 de la FGE y un sector doctrinal
(Mapelli Caffarena, 2011; Roca Agapito, 2014; Urruela Mora, 2012; Zugaldía Espinar, 2013),
no sin
la oposición de quienes entienden que también aquí la pena se refiere a
todos
los locales o
establecimientos de la persona jurídica
(Díez Ripollés, 2012).
918
De nuevo aquí hay que tener en cuenta que la clausura de todos los locales y esta-
blecimientos equivale de hecho a la disolución, en este caso por imposibilidad mani-
fiesta de conseguir el fin social (LSC art.363.1 c), por lo que habrá que ser cauteloso
en su aplicación. La clausura de algunos locales y establecimientos supone el man-
tenimiento de la personalidad jurídica, solo afectada en caso de disolución, y tam-
bién de las actividades que se desarrollen en otros locales o establecimientos. Ha de
permitirse en los locales y establecimientos clausurados el desarrollo de activida-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 31
des de mantenimiento hasta que trascurra el período de imposición de la pena, a fin
de conservarlos en estado de servir para su uso.
La pena consiste en la clausura, esto es, en
precintar temporalmente un sitio cer-
cado o cerrado y cubierto
(definición de local en el Diccionario de la RAE, como se ha
visto) o del lugar donde habitualmente ejerce la persona jurídica una industria o pro-
fesión (definición de establecimiento según el mismo Diccionario).
Aunque el precepto nada dice al respecto, parece lógico exigir que se trate de loca-
les o establecimientos propiedad de la persona jurídica condenada y relacionados
con la actividad delictiva. En efecto, si pertenecen a un tercero éste resultaría injus-
tamente perjudicado por la condena. Bastaría en tal caso ordenar el abandono del
local o establecimiento por la persona condenada, mediante la resolución del
correspondiente contrato (generalmente de arrendamiento, aunque cabe pensar en
otro tipo de situaciones de hecho, como el precario o la ocupación de inmuebles). De
hecho, en la normativa civil se permite, por ej., que el arrendador proceda a la reso-
lución de pleno derecho del contrato de arrendamiento «cuando en la vivienda ten-
gan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas» (LAU
art.27.2 e). Por otra parte, el fin de la medida es más preventivo-especial que repre-
sivo, luego no tendría sentido privar a la persona jurídica de locales o establecimien-
tos que tuviese inutilizados o que no tuviesen ninguna relación con la actividad delic-
tiva
(Neira Pena, 2013).
Y tampoco se trata de cerrar locales o establecimientos vacíos
si la persona jurídica, por el motivo que sea, ya no puede seguir realizando allí la
actividad delictiva
(Mapelli Caffarena, 2011).
No está claro si sería posible que la
persona jurídica condenada cediera el uso
de
los locales y establecimientos clausurados
a terceros
, a título lucrativo o gratuito, e
incluso que los vendiera. Lo cierto es que nada lo impide. Sin embargo, si bien la
cesión a título gratuito no parece suscitar muchas objeciones, resulta más llamativo
que se pueda arrendar o vender el local clausurado, obteniendo una ganancia. En
caso de venta a un tercero no parece que la pena de clausura deba acompañar al
local o establecimiento, pues sería absurdo: en efecto, no sería razonable entender
que la pena no permite ningún género de actividad por terceros, incluso en caso de
transmisión de la propiedad, estigmatizando el local o establecimiento
(Pinazo, 2013).
Para dar cumplimiento a esta pena, las diligencias más frecuentes consistirán en la
constitución de una comisión judicial en la sede social de la persona jurídica conde-
nada y en los locales y establecimientos afectados por la condena, precintando las
dependencias de que se trate. Además, es necesario librar el correspondiente man-
damiento al Registro Mercantil a fin de que se tomen las anotaciones correspon-
dientes en la hoja abierta a esa empresa, así como al Registro de la Propiedad si
hubiera bienes inmuebles a nombre del afectado
(Echarri Casi, 2003).
No se prevé
expresamente, pero sería conveniente que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad vigi-
laran periódicamente, conforme se indique por el juez o tribunal en la orden de eje-
cución, el mantenimiento de la clausura ordenada y ejecutada hasta la finalización
del período de cumplimiento de la condena.
Nada se dice sobre si es posible la
enajenación o donación de los locales o estable-
cimientos clausurados.
Una vez más nada lo impide, salvo que fuera apreciable una
sucesión fraudulenta en los términos del CP art.130.2. Es razonable pensar que
habría que considerar extinguida la pena (suspendida, según
Zarzalejos Nieto, 2011).
Ahora bien, sería una forma bastante fácil de eludir los efectos de la condena: se
venden los locales y establecimientos clausurados y se adquieren o arriendan otros
no afectados por la condena.
d.
La pena de prohibición de realizar actividades en cuyo ejercicio se cometió,
favoreció o encubrió el delito
920
En quinto lugar del catálogo de penas se menciona la prohibición de realizar activi-
dades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito (CP art.33.7 e). Esta
prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá
exceder de quince años.
32 LAS PENAS © Francis Lefebvre
La referencia a las actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el
delito suscita algunas preguntas. Así,
en primer lugar
, ¿quién cometió, favoreció o
encubrió el delito, la persona física o la jurídica? Parece razonable pensar que es la
persona física, ya que la jurídica no comete delitos, sino que es penalmente respon-
sable de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio direc-
to o indirecto, por sus representantes legales y gestores (CP art.31 bis). Tampoco se
puede decir que la persona jurídica favorezca la comisión de delitos, como no sea en
el sentido de que no impide o fomenta los comportamientos ilícitos de los adminis-
tradores. Y menos aún los encubre, visto que la única intervención postdelictiva por
la que puede ser declarada responsable es el blanqueo de dinero, pero no el encu-
brimiento ni la receptación, delitos que no prevén la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Por tanto, se trata de prohibir las actividades en cuyo ejercicio la
persona física cometió, favoreció o encubrió el delito.
En segundo lugar
, y ya en lo
que respecta a la extensión de la prohibición, ¿qué nivel de concreción hay que
alcanzar? Se puede prohibir realizar cualquier tipo de actividad relativa a un deter-
minado sector o especificar una actividad en concreto, pero en cualquier caso ha de
explicarse en la sentencia de condena cuál es su relación con el delito cometido.
Además, la sentencia también ha de identificar claramente las actividades que se
prohiben.
Precisiones
No parece haber mucha diferencia con la pena de suspensión de actividades, sal-
vo el plazo y el hecho de que la suspensión nunca puede llegar a ser definitiva. Como hemos
visto, se podría pensar que en la suspensión la actividad no tiene que tener relación con el
delito cometido, pero entonces no se justificaría su imposición, al no ser necesaria para
prevenir la actividad delictiva o sus efectos (como exige que sea el CP art.66 bis 1 a).
922
Cuando la prohibición incide sobre
actividades que integran el objeto social de una
sociedad mercantil
, la ejecución puede suponer una modificación forzosa del objeto
social de la entidad, debiendo en tal caso inscribirse en el Registro Mercantil (RRM
art.94.2). En orden al efectivo cumplimiento de la condena, el juez o tribunal debe
requerir al representante legal de la persona jurídica condenada para que se abs-
tenga de realizar las actividades de que se trate, pudiendo además acordar todas las
medidas pertinentes de control para asegurarse de que la paralización de esas acti-
vidades es real, y que no se reanudan durante el cumplimiento de la condena
(Neira
Pena, 2013).
e.
La pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas,
contratar con el sector público y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social
925
En sexto lugar se recoge la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públi-
cas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fis-
cales o de la Seguridad Social (CP art.33.7 f). El
plazo de inhabilitación
no puede
exceder de quince años. Excepcionalmente, en los delitos contra la Hacienda Públi-
ca y la Seguridad Social se establece una duración de tres a seis años (CP art.310
bis), mientras que en los delitos de contrabando es de uno y tres años (LORC art.3.3
a).
Esta inhabilitación es en realidad un conglomerado de varias privaciones de dere-
chos distintas, pudiendo el juez o tribunal imponer una o varias de las que contiene
(Circular 1/2011 de la FGE y doctrina mayoritaria, así
Díez Ripollés, 2012; Feijoo Sán-
chez, 2012; Roca Agapito, 2014).
Ahora bien, se debe elegir solo una si con ella ya se
pueden lograr los fines pretendidos.
La pena es una modalidad de la inhabilitación especial de cualquier otro derecho
recogida en el CP art.39 b). Cierto es que la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas públicas, contratar con el sector público o gozar de beneficios e incentivos
fiscales o de la Seguridad Social no es un derecho en sentido estricto, pero en senti-
do amplio se priva al condenado de la posibilidad de realizar una actividad a la que se
tiene derecho.
© Francis Lefebvre LAS PENAS 33
926
En
primer lugar
, se puede privar al condenado de la posibilidad de
obtener subven-
ciones y ayudas públicas.
Existe un concepto auténtico de subvención en el Ordena-
miento jurídico español.
Precisiones
Según dispone la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones LGS
art.2.1,
«se entiende por subvención
, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria
realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor
de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes
requisitos
: a) Que la entrega
se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b)
Que la entrega esté sujeta al
cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una
actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la
concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales
y formales que se hubieran establecido.
c)
Que el proyecto, la acción, conducta o situación
financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o
de promoción de una finalidad pública». A continuación, los restantes apartados de la LGS
art.2 pero también los art.3 y ss. determinan lo que
no tiene carácter de subvención
a los
efectos de esa Ley: desde las aportaciones dinerarias que en concepto de cuotas realicen
las entidades que integran la Administración local a favor de las asociaciones a que se
refiere la DA 5ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local,
a los premios otorgados sin la previa solicitud del beneficiario, pasando por las subvencio-
nes reguladas en las LO 5/1985, de 19 de julio, del Régimen Electoral General, y 3/1987, de
2 de julio, de Financiación de los Partidos Políticos, sin olvidar las financiadas con cargo a
fondos de la Unión Europea, además de las ayudas que la Administración otorga a determi-
nados particulares debido a la situación objetiva en la que se encuentran (por ej., las pen-
siones asistenciales por ancianidad a favor de los españoles no residentes en España, las
prestaciones a favor de los afectados por el síndrome tóxico y las ayudas sociales a las per-
sonas con hemofilia u otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis C
reguladas en la Ley 14/2002, de 5 de junio, las prestaciones derivadas del sistema de clases
pasivas del Estado, pensiones de guerra y otras pensiones y prestaciones por razón de
actos de terrorismo. El crédito oficial también se excluye del concepto administrativo de
subvención.
Este
concepto de subvención es restrictivo
, y ello es debido a los intereses a que sirve la
LGS. Sin embargo, desde el punto de vista penal esos intereses no ofrecen razones sufi-
cientes para excluir determinadas ayudas del concepto penal de subvención a los efectos
que nos ocupan. Por ello, procede adoptar un concepto penal de subvención más amplio,
en los siguientes términos: un acto dispositivo realizado por la Administración pública, del
que deriva un beneficio económico para el particular, que no genera en el beneficiado la
obligación de devolver lo recibido, destinado al fomento de una determinada actividad de
interés público o social. Se excluyen, en fin, del concepto penal de subvención los casos en
que el órgano concedente es una sociedad o ente de Derecho público. Por su parte, en los
supuestos en que no hay un acto dispositivo, sino una disminución o extinción de una obli-
gación anteriormente existente frente a la Administración, nos encontramos con la figura
de la exención o desgravación.
Si bien el concepto de subvención está bien precisado en la normativa administrativa, no
ocurre lo mismo con la referencia a las «ayudas públicas». Con su mención expresa resulta
patente la voluntad del CP de incluir cualquier forma de intervención pública en la econo-
mía a través de la asignación de prestaciones o auxilios, directos o indirectos, de carácter
evaluable, para lo cual se utiliza un concepto carente de significación jurídica precisa con el
que se pretende superar los problemas derivados de la falta de unanimidad en cuanto al
concepto de subvención pública. De esta forma, se pueden incluir como ayudas públicas
ciertos supuestos discutidos o expresamente excluidos del concepto de subvención, como
excluidas del concepto de subvención por el LGS art.2.4), el crédito oficial (que el LGS
art.2.4 también excluye del concepto de subvención), los premios, etc.
927
En
segundo lugar
, se puede inhabilitar al condenado para
contratar con el sector
público
.
Precisiones
1)
La
contratación con las Administraciones Públicas
o con el sector público vie-
ne regulada por el RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refun-
dido de la Ley de Contratos del Sector Público LCSP. De acuerdo con su art.54.1, «solo
podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o
extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de
contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los
casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas».
34 LAS PENAS © Francis Lefebvre
2)
La LCSP art.2 entiende incluidos en la
noción de «contratos del sector público
» los con-
tratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organis-
mos y entidades enumerados en la LCSP art.3, y los contratos subvencionados por los
entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurí-
dicas en los supuestos previstos en la LCSP art.17, así como los contratos de obras que
celebren los concesionarios de obras públicas en los casos de la LCSP art.274. Por su par-
te, la LCSP art.3 define de manera muy amplia qué entes, organismos y entidades tienen la
consideración de «sector público» a los efectos de esta normativa. La combinación de
ambos preceptos lleva a concluir que la pena de inhabilitación para contratar con el sector
público constituye prácticamente una «muerte administrativa».
928
En
tercer lugar,
se puede privar al condenado del derecho a gozar de
beneficios e
incentivos fiscales
. Ni la Constitución ni la LGT definen los beneficios fiscales.
Precisiones
En la
terminología administrativa
se usa la expresión «incentivo fiscal» desde el
punto de vista de la política económica, mientras que se usa «beneficio fiscal» desde la
perspectiva del
Derecho tributario
, y «gasto fiscal», por último, desde la perspectiva del
Derecho presupuestario. De acuerdo con la Memoria de Beneficios Fiscales anexa al pro-
yecto de Presupuestos Generales del Estado para 2011, «los
rasgos o condiciones
que un
determinado concepto o parámetro impositivo debe poseer para que se considere que
genera un beneficio fiscal son los que se resumen seguidamente:
a)
Desviarse de forma
intencionada respecto a la estructura básica del tributo, entendiendo por ella la configura-
ción estable que responde al hecho imponible que se pretende gravar.
b)
Ser un incentivo
que, por razones de política fiscal, económica o social, se integre en el ordenamiento tribu-
tario y esté dirigido a un determinado colectivo de contribuyentes o a potenciar el desarrollo
de una actividad económica concreta
. c)
Existir la posibilidad legal de alterar el sistema fis-
cal para eliminar el beneficio fiscal o cambiar su definición.
d)
No presentarse compensa-
ción alguna del eventual beneficio fiscal en otra figura del sistema fiscal
. e)
No deberse a
convenciones técnicas, contables, administrativas o ligadas a convenios fiscales internacio-
nales
. f)
No tener como propósito la simplificación o la facilitación del cumplimiento de las
obligaciones fiscales».
929
Se pueden entender como las exenciones, bonificaciones, tipos reducidos, reduccio-
nes, desgravaciones, etc., que constituyen
excepciones singulares al planteamiento
estructural y funcional de un tributo
por razones de carácter social, económico, etc.
Hay que tener en cuenta no solo los que se refieren a los tributos de carácter estatal,
sino también los que tienen que ver con los tributos autonómicos y los que configu-
ran las ordenanzas fiscales de las entidades locales.
No se consideran beneficios
fiscales
los conceptos que afectan exclusivamente a los pagos a cuenta que se rea-
lizan en determinados impuestos, los aplazamientos o fraccionamientos del pago de
deudas tributarias, las compensaciones de bases imponibles de signo negativo
resultantes en las liquidaciones de períodos impositivos anteriores y aquellos que se
traducen en importes negativos u ocasionan un incremento recaudatorio.
930
En
cuarto y último lugar
, se puede
privar
al condenado
del derecho a gozar de
beneficios e incentivos de la Seguridad Social
. La normativa que regula estos bene-
ficios e incentivos está muy dispersa y es objeto de continuas modificaciones y refor-
mas.
La
ejecución
de la pena que nos ocupa exige la comunicación de la sentencia conde-
natoria a los órganos administrativos responsables. En efecto, con el fin de que las
inhabilitaciones impuestas sean realmente efectivas es necesario que su imposición
llegue a conocimiento de la Administración. Pero dada la dispersión de centros de
decisión esto puede resultar muy difícil.
Para conseguir el mismo fin son imaginables diversas vías.
a)
La primera supondría que el
juez o tribunal informa
de su imposición en la sen-
tencia condenatoria
al Ministerio competente
, el órgano equivalente de las comuni-
dades autónomas o el órgano competente de las entidades forales o locales u órga-
nos en quienes deleguen, cuando consistan en la pérdida del derecho a aplicar
beneficios o incentivos fiscales cuya concesión le corresponda o que sean de directa
aplicación por los obligados tributarios, o de la posibilidad de obtener subvenciones
o ayudas públicas o en la prohibición para contratar con la Administración pública
correspondiente. En este último caso, el órgano competente habría de instar la
ins-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 35
cripción de la sentencia en el Registro Oficial
de Licitadores y Empresas Clasifica-
das (LCSP art.303.1 f), así como notificarla a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado y demás órganos de contratación competentes de las
Administraciones públicas, incluidas las comunidades autónomas. Tratándose de
subvenciones,
las Administraciones públicas que la conozcan (sea la Administración
General del Estado, las Comunidades Autónomas, la Administración local, los orga-
nismos públicos vinculados a las administraciones territoriales, los consorcios,
mancomunidades, etc.) deben inscribirla en la base de datos nacional de subvencio-
nes (RD 887/2006, de 21 de julio, art.37.1 f). Pero, obviamente, primero han de tener
noticia de ella. La condena habría de
notificarse también al órgano competente
para el reconocimiento del beneficio o incentivo fiscal
, cuando consista en la pérdi-
da del derecho a aplicar el mismo. Ahora bien, esta notificación se ve obstaculizada
por la dispersión de competencias en la materia y la inexistencia de un registro cen-
tralizado, lo cual, combinado con la existencia de regímenes forales y locales, difi-
culta extraordinariamente la efectividad de esta inhabilitación. La única excepción se
da en materia de beneficios e incentivos de la Seguridad Social, en la que está claro
que sería responsable la Tesorería General de la Seguridad Social, que anotaría en
el Fichero General de Afiliación, a efectos de la gestión de la Seguridad Social, la
identidad de la persona condenada y la duración de la privación de derechos.
b)
Mucho más sencilla es otra solución, en la que se autorice la
consulta directa del
Registro Central de Penados
por las Administraciones interesadas a través de los
funcionarios autorizados en relación con los fines que tienen encomendados, de
manera similar a como lo tienen ya autorizado la policía judicial, las unidades de
Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil responsables de la concesión
de los permisos de armas y las unidades del Cuerpo Nacional de Policía responsa-
bles de la expedición del pasaporte y del control de entrada y salida del territorio
nacional.
c)
La última opción sería establecer la obligación del interesado de aportar un
certi-
ficado negativo de antecedentes penales
similar al que ya se pide para contratar
con la Administración pública. En efecto, a diferencia de alguna de las otras prohibi-
ciones incluidas en el mismo número, la que impide contratar con la Administración
pública es de muy fácil ejecución, pese a lo que temen algunos autores
(Feijoo Sán-
chez, 2011a).
Piénsese que es el potencial contratante el que ha de probar su capaci-
dad para contratar. Esta técnica se está utilizando también en otros sectores.
Precisiones
1)
En efecto, la LCSP art.73 señala que «la prueba, por parte de los empresarios,
de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio
judicial o certificación administrativa, según los casos. Cuando dicho documento no pueda
ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una
declaración res-
ponsable
otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profe-
sional cualificado». A la vista de ello, teniendo en cuenta que recae sobre el empresario la
prueba de que no está inhabilitado, es suficiente para ejecutar la prohibición de contratar
con el sector público
la anotación de la condena en el Registro Central de Penados
y su
notificación a las Administraciones Públicas competentes para emitir dicha certificación.
2)
También en relación con las subvenciones la normativa administrativa reconoce en
algún caso la existencia de esta prohibición, trasladando la
carga de probar
que no está
inhabilitada a la
persona jurídica
interesada. Por ej., dispone la LGS art.13.2 y 7 que «no
podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones
reguladas en esta Ley las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circuns-
tancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su norma-
tiva reguladora: a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida
de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas», estableciendo que la carga
de acreditar que no está inhabilitada a estos efectos recae sobre la persona jurídica. Lo
mismo se advierte en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria LGP, que
establece en su art.141 que la Intervención General de la Administración del Estado está
encargada de controlar a las «entidades colaboradoras y beneficiarios de subvenciones y
ayudas concedidas por los sujetos del sector público estatal y de las financiadas con cargo
a fondos comunitarios de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Subvenciones y en
la normativa comunitaria».
36 LAS PENAS © Francis Lefebvre
f.
La pena de intervención judicial
935
Por último, se recoge en el catálogo de penas para las personas jurídicas «la inter-
vención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acree-
dores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años»
(CP art.33.7 g). El CP dispone además que «la intervención podrá afectar a la totali-
dad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unida-
des de negocio. El juez o tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto,
determinará exactamente el
contenido
de la intervención y determinará quién se
hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de segui-
miento para el órgano judicial. La intervención
se podrá modificar o suspender
en
todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor
tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o perso-
na jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus
funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el
ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesa-
ria».
Esta es una de las dos únicas penas que cabe imponer a las sociedades mercantiles
públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico
general (CP art.31 quinquies 2). Es razonable pensar que la intervención ha de pre-
tender, en estas sociedades, el mantenimiento de los fines públicos que persiguen.
Podría pensarse que la
finalidad
que pretende esta pena ha de ser exclusivamente
«salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores» (CP art.33.7 g).
Precisiones
Así lo hace un destacado sector doctrinal
(Bacigalupo Saggese, 2011a; Baucells
Lladós, 2014; Feijoo Sánchez, 2011a, 2012).
También cabe incluir en él a quienes afirman que
«si lo que resulta prioritario es poner fin a la continuidad delictiva estando estos intereses
sociales en riesgo, se deberá optar en primer término por la intervención y no por la disolu-
ción o la suspensión de actividades»
(Mayordomo Rodrigo, 2013; Urruela Mora, 2012
; también
la Circular 1/2011 de la FGE). Tampoco faltan autores que proponen interpretar la cláusula
extensivamente, incluyendo «los derechos de los socios o accionistas no involucrados en
las actividades delictivas» que «pueden, por ello, merecer la intervención de la sociedad y
no su disolución»
(Mapelli Caffarena, 2011).
936
Sin embargo, no debe olvidarse que también es aplicable a esta pena lo dispuesto en
el CP art.66 bis 1ª, según el cual para decidir sobre la imposición y la extinción de las
penas, incluida la intervención, habrá de tenerse en cuenta su necesidad para preve-
nir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos, sus consecuencias eco-
nómicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores, y el puesto
que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que
incumplió el deber de control. Por tanto, la
salvaguardia de los derechos de traba-
jadores y acreedore
s es un criterio más, entre otros, que ha de valorar el juez o tri-
bunal a la hora de decidir sobre su imposición.
La intervención es una figura jurídica por la que, por mandato judicial, una persona
es designada para la asistencia, vigilancia, gestión o liquidación del patrimonio de un
tercero
(Velázquez Martín, 2009).
En el ámbito procesal penal se distingue entre la
intervención y
administración judicial,
siendo esta última una medida mucho más
incisiva, que supone la remoción de los administradores y su sustitución por otro/s
nombrado/s por el juez o tribunal. En el ámbito penal no falta quien le ve semejanzas
con la medida de seguridad de
libertad vigilada
(Feijoo Sánchez, 2012)
o con las penas
de prohibición de residencia, aproximación y comunicación previstas para las perso-
nas físicas, entendiéndola como una garantía para las personas que menciona el
precepto
(Roca Agapito, 2014),
considerándose particularmente apropiada como
medida cautelar
(Morales Prats, 2010).
En la propia sentencia o en auto posterior el juez o tribunal deberá determinar quién
se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá entregarle los informes de
seguimiento. Este
interventor
tiene acceso a toda la información necesaria para el
desarrollo de sus funciones, incluyendo la entrada a todas las instalaciones y locales
de la persona jurídica. El CP establece que reglamentariamente se determinarán los
© Francis Lefebvre LAS PENAS 37
aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribu-
ción o la cualificación necesaria.
937
Discusión doctrinal
Algún autor afirma que en esta materia, dada la afectación de la
libertad de empresa, protegida en la Const. art.38, rige la
reserva de ley
, por lo que «no
puede dejarse a un mero desarrollo reglamentario el contenido de la intervención judicial»
(Roca Agapito, 2014).
Este reglamento todavía no ha sido aprobado. Mientras no lo sea, puede entenderse como
referencia normativa supletoria
la regulación de la administración judicial en la LEC
art.630 a 633, aunque el tema es discutido.
Precisiones.
Así se acepta por un sector doctrinal (por ej.,
Mapelli Caffarena, 2011; Rivas Ver-
des-Montenegro, 2010; Roca Agapito, 2014),
aunque hay otro que niega la aplicación supletoria
sobre la base de que la LEC puede operar como supletoria de la LECr, «(especialmente en
el ámbito no regulado específicamente del procedimiento penal contra personas jurídicas),
pero no puede operar como supletoria del Código Penal y del reglamento de desarrollo al
que éste se remite», sobre la base del principio de legalidad de las penas
(Feijoo Sánchez,
2012; Zugaldía Espinar, 2013).
La remisión de la LECr art.4 a la LEC como derecho supletorio
es aplicable a todos los asuntos de naturaleza estrictamente procesal, con independencia
de que se trate de normas procesales recogidas en el CP. Sin embargo, parece claro que
las referidas a la intervención judicial en cuanto pena, no en cuanto medida cautelar, no tie-
nen esa naturaleza estrictamente procesal. Otros autores proponen que se aplique la regu-
lación existente sobre la administración judicial en el embargo de empresas contemplada
en la LECr art.605 s.
(Bacigalupo Saggese, 2011a),
sin tener en cuenta que estos preceptos
han sido dejados sin contenido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
938
Con independencia de la posición que se adopte en esta discusión, es cierto que esta
aplicación supletoria no resulta sencilla
. Por ej., en la normativa procesal civil refe-
rente a la administración judicial el secretario judicial debe nombrar un administra-
dor (LEC art.631.1), y solo en caso de que se acuerde la administración judicial de
una empresa o grupo de ellas, el secretario judicial deberá nombrar un interventor
designado por el titular o titulares de la empresa o empresas embargadas, nom-
brándose dos interventores, designado uno por los afectados mayoritarios y otro por
los minoritarios, si solo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de
los bienes o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación
(LEC art.631.2). Sin embargo, en la normativa penal el juez o tribunal, no el secreta-
rio judicial, designa un interventor, parece que manteniéndose el administrador en
el cargo. Más en general, la normativa procesal está destinada a regular la adminis-
tración judicial como medida cautelar (al respecto
, Escaler Bascompte, 2004; Veláz-
quez Martín, 2009),
mientras que lo que se regula en el CP es una pena.
940
Discusión doctrinal
Sobre la base del
principio de legalidad de las penas,
de acuerdo
con el cual no puede ejecutarse una pena «en otra forma que la prescrita por la Ley y regla-
mentos que la desarrollan» (CP art.3.2), un sector doctrinal entiende que la intervención
judicial no es aplicable, ni siquiera como medida cautelar, mientras no se apruebe el regla-
mento de desarrollo
(Feijoo Sánchez, 2011a, 2012).
Es una interpretación demasiado estricta
del principio de legalidad. Ya en otras ocasiones se aplicó una ley sin haber elaborado el
reglamento correspondiente, que tenía que desarrollar algunos aspectos del régimen san-
cionador. Baste poner de ejemplo a estos efectos la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores, que entró en vigor el 13 de enero de 2001, y su
reglamento de desarrollo, aprobado por RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba
el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores, que entró en vigor más de cuatro años después, el 28 de febrero de
2005.
942
Para ejecutar esta pena es necesario, pues, proceder al
nombramiento del inter-
ventor,
que deberá aceptar el cargo, informando a los administradores de la entidad
del ámbito de facultades y funciones del interventor, y en particular que se encuen-
tra judicialmente facultado para acceder a las instalaciones, locales e informaciones
precisas en orden a desarrollar su función, consistente en supervisar y controlar la
gestión de la entidad. También se hace preciso poner al interventor judicial en pose-
sión de los bienes objeto de administración y/o de los documentos necesarios para
38 LAS PENAS © Francis Lefebvre
el ejercicio de sus funciones, siendo imprescindible la entrega de las llaves de acce-
so a las instalaciones y locales, las llaves de la caja, los libros contables, etc.
(Neira
Pena, 2013).
Conviene asimismo informar a los administradores de las responsabili-
dades en que pueden incurrir si obstaculizan el ejercicio de las funciones por el
interventor, normalmente por delito de desobediencia.
Por otra parte, es conveniente la
constancia registral de los aspectos relacionados
con la intervención,
y en particular del nombramiento y funciones del interventor,
así como de las decisiones de modificación, suspensión y finalización que se vayan
adoptando. Nada se prevé respecto de la eventual sustitución de la persona que
ejerce la intervención.
La intervención puede
suspenderse o modificarse
en cualquier momento, previo
informe del interventor y del Ministerio Fiscal, cuando se entienda que ya no hay
necesidad de ella. En esto se asemeja a las medidas cautelares y de seguridad,
apartándose de lo que es habitual en las penas.
¿Equivale la intervención a la «
corporate probation
» norteamericana? Con esta
expresión se designa una institución que no se corresponde exactamente con la
«
probation
» prevista para personas físicas. En efecto, no es una alternativa al pro-
nunciamiento de la sentencia condenatoria ni a la ejecución de la pena privativa de
libertad, sino una sanción que pretende asegurar que otra sanción se implementará
completamente o que se tomarán medidas internas adecuadas para evitar la reite-
ración delictiva. A la pregunta planteada podría contestarse que sí, con puntualiza-
ciones. A diferencia de la «probation,» no se prevé expresamente en la intervención
judicial la posibilidad de que el interventor se ocupe de crear mecanismos internos
orientados a la eliminación de los defectos organizativos que han permitido la comi-
sión del delito por la persona física. Sin embargo, la pena es muy flexible, lo que hace
posible que el reglamento permita desde la remoción y sustitución de los adminis-
tradores hasta una mera supervisión de su actividad, pasando por la imposición de
reglas de conducta y protocolos de actuación. El hecho de que deba perseguir finali-
dades preventivas, aunque siempre salvaguardando los derechos de los trabajado-
res, permite afirmar que el interventor podrá obligar a la entidad, si ésta no lo hace
voluntariamente para aprovechar la exención o atenuación de la pena que le ofrece
el CP art.31 bis 2, 3 y 4, a adoptar modelos de organización y gestión que incluyan las
medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza
o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
943
Discusión doctrinal
Esta posibilidad de utilizar la intervención para controlar cómo la
persona jurídica implanta
programas de cumplimiento
, medidas para prevenir y descubrir
delitos o códigos de conducta es discutida. Un sector doctrinal entiende que la falta de pre-
visión de este tipo de actuaciones positivas en la organización impide que se lleven a cabo
(Feijoo Sánchez, 2012).
Sin embargo, a la espera del reglamento de desarrollo nada impide
una interpretación flexible de lo dispuesto en el CP art.33.7 g), que deja en manos del juez o
tribunal la determinación exacta del contenido de la intervención
(Baucells Lladós, 2014).
g.
La determinación de las penas privativas de derechos
945
Ya se han analizado los criterios específicos que recoge la regla 1ª del CP art.66 bis
1, y que habrán de tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la imposición y exten-
sión de las penas privativas de derechos: la necesidad de prevenir la continuidad
delictiva o sus efectos (nº xxx); las consecuencias económicas y sociales (nº xxx); y el
puesto que ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control (nº
xxx). Además, se establecen otros criterios que son objeto de estudio a continuación,
y que limitan la duración de las penas privativas de derechos.
Existe una primera
cláusula que limita la duración de las penas
previstas en las
letras c) a g) del CP art.33.7, esto es, todas menos la multa, para la cual se prevé una
regulación específica, y la disolución, que no tiene límites temporales. Dicha dura-
ción «no podrá exceder la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista
para el caso de que el delito fuera cometido por persona física» (CP art.66 bis 2ª). Al
© Francis Lefebvre LAS PENAS 39
hablar de pena «prevista» se trata de la pena abstracta prevista para el delito de que
se trate, no de la pena impuesta en el caso concreto.
947
Discusión doctrinal
Como hemos visto, este aspecto es objeto de controversia en la
doctrina, pues un sector afirma que hay que tener en cuenta las reglas generales de aplica-
ción de las penas, poniendo el ejemplo de un caso de complicidad, en que el límite sería el
límite máximo de la pena inferior en grado a la prevista para el delito consumado (así,
Feijoo
Sánchez, 2011a),
mientras que otro, con más razón, entiende que la pena prevista es la pena
recogida en abstracto para el delito de que se trate
(Díez Ripollés, 2012; Manzanares Sama-
niego, 2012; Roca Agapito, 2014).
948
Ahora bien, no es fácil entender la razón de esta
vinculación de la duración máxima
de las penas
privativas de derechos a la duración máxima de la pena privativa de
libertad, que es un indicio de la confusión del legislador respecto del fundamento de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
950
Discusión doctrinal
En la doctrina se ha apuntado que lo que se pretende con esta
cláusula, «en aras de respetar el principio de igualdad entre personas físicas y jurídicas»,
es que las penas para personas jurídicas no sean más graves que las existentes para per-
sonas físicas
(Gómez-Jara Díez, 2011),
pero para que así fuera habría que comparar penas
similares, y la privación de libertad no tiene la misma naturaleza ni carga aflictiva que la
privación o restricción de otros derechos. También se ha alegado del principio de propor-
cionalidad con el delito cometido
(García Arán, 2011b; Morales Prats, 2010; Nieto Martín, 2010
),
pero el legislador ya ha tenido en cuenta la proporcionalidad al fijar las penas para perso-
nas jurídicas, si bien es cierto que con un margen de arbitrio judicial más amplio que en el
caso de personas físicas. Sin olvidar que esta limitación casa mal con la finalidad preventiva
que se suele predicar de las penas privativas de derechos para personas jurídicas
(Morales
Prats, 2010)
. Tienen más razón quienes afirman que se trata de una manifestación peculiar,
y criticable, del modelo de transferencia de la responsabilidad penal de las personas físicas
a las jurídicas (
García Arán, 2011b;
de acuerdo,
Roca Agapito, 2014).
952
Por otra parte, esta
vinculación
de la duración de las penas privativas de derechos
para la persona jurídica
con las penas de la persona física
solo existe cuando se
prevé para la persona física una pena privativa de libertad, no cuando se contemplan
penas de otra naturaleza. En principio, esa pena privativa de libertad puede ser tanto
la prisión como la localización permanente, que tras la reforma de 2015 se ha con-
vertido en pena principal en numerosos delitos leves. Sin embargo, en ninguno de
ellos se contempla también la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Por
otra parte, ¿qué ocurre cuando el delito en cuestión no prevé una pena privativa de
libertad? Esto es lo que ocurre en dos de los tipos previstos en el CP art.286.3 y 4,
que solo castigan a la persona física con multa. En este caso parece razonable
entender que no cabe imponer penas no pecuniarias a la persona jurídica, pese a la
expresa previsión legal en este sentido.
Además, esas mismas penas se pueden
imponer por un plazo superior a dos años
únicamente cuando se dé alguna de las dos
circunstancias
siguientes:
a)
Que la persona jurídica sea reincidente. La reincidencia se define de acuerdo con
lo previsto en el CP art.22.8.
b)
Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos
penales (CP art.66 bis 2ª CP).
Ya se ha hecho referencia a estos criterios, por lo que baste la remisión a lo allí
apuntado. Aquí solo es necesario puntualizar que estas dos circunstancias operan
como agravantes de efecto peculiar, ya que no siguen lo dispuesto en el CP art.66
(que establece como regla general la pena en la mitad superior de la que fije la ley
para el delito), sino que permiten extender el marco penal, lo que habrá de ser com-
pletado con lo dispuesto en el CP art.66 bis para la imposición de ciertas sanciones
(disolución y prohibición de realizar en el futuro actividades relacionadas con el deli-
to) con carácter definitivo o por un plazo superior a cinco años (prohibición de reali-
zar en el futuro ciertas actividades e inhabilitación para obtener subvenciones y ayu-
das públicas, contratar con la Administración pública, etc.).
La posibilidad de imponer las penas privativas de derechos con una duración supe-
rior a dos años tiene una
excepción
, introducida en la reforma de 2015: «cuando la
40 LAS PENAS © Francis Lefebvre
responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos en la letra b) de apar-
tado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión,
vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso
una duración máxima de dos años» (CP art.66 bis 2ª). Los casos previstos en la letra
b) del CP art.31 bis 1 son los referidos a los delitos cometidos, en el ejercicio de acti-
vidades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica,
por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas que tienen
capacidades de representación, organización o control, han podido realizar los
hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Con esta limitación se pretende tener en cuenta que este es el supuesto de mayor
lejanía entre la persona física que comete el delito y los administradores y represen-
tantes de la entidad. La persona física que comete el delito es un empleado que ocu-
pa un nivel jerárquico intermedio, pues se encuentra sometido a la vigilancia, super-
visión y control de las personas físicas que tienen capacidades de representación,
organización y control. Por otra parte, el incumplimiento de deberes por parte de
dichas personas físicas no ha sido grave, sino leve. Todo ello justifica esta limitación
de la duración de la pena. Por tanto, en estos supuestos hay dos límites: como máxi-
mo dos años, o la duración de la pena privativa de libertad prevista para la persona
física, si es inferior, sin que se pueda tener en cuenta si la persona es reincidente o
ha sido utilizada instrumentalmente para la comisión de delitos.
953
Por último, se incluye una regla según la cual «para la
imposición con carácter per-
manente de las sanciones
previstas en las letras b) y e),
y
para la imposición por un
plazo superior a cinco años
de las previstas en las letras e) y f) del apartado 7 del
artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos
circunstancias
siguientes:
a)
Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5ª del apartado 1 del
artículo 66.
b)
Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos
penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la activi-
dad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal» (CP
art.66 bis 2ª).
Esta regulación plantea el problema de que no queda claro cuál es la
regla prefe-
rente
, si la que vincula la duración de la mayoría de estas penas para personas jurí-
dicas a la duración de la pena de prisión prevista para la persona física o las que per-
miten llegar en ciertos casos a duraciones superiores a dos años, más de cinco años
o permanentes. Es razonable entender que rige la vinculación con la duración de la
pena de prisión siempre que la persona jurídica no sea reincidente ni multirreinci-
dente ni haya sido utilizada instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.
Si se produce alguna de estas circunstancias entran en juego las reglas específica-
mente elaboradas para tales supuestos, desapareciendo la vinculación con la dura-
ción de la pena de prisión.
955
Discusión doctrinal
También hay quien defiende que la vinculación a la duración de la
pena de prisión rige incluso en caso de reincidencia o empresas pantalla. V. entre otros,
Bacigalupo Saggese (2011a) o Díez Ripollés (2013
).
960
Combinando todos los criterios expuestos, el
resultado
es el siguiente:
1) La pena de
disolución
solo se puede imponer en caso de multirreincidencia o
cuando la persona jurídica haya sido utilizada instrumentalmente para la comisión
de ilícitos penales.
2) La pena de
suspensión de actividades
no puede exceder la duración máxima de la
pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por
persona física. Cuando el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y
control no tuvo carácter grave, esta pena tendrá en todo caso una duración máxima
de dos años. Si tuvo carácter grave, podrá imponerse con una duración superior a
dos años (y necesariamente inferior a cinco, según señala el CP art.33.7 c) en caso
de reincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utilizada instrumentalmente
© Francis Lefebvre LAS PENAS 41
para la comisión de ilícitos penales. En tal caso no rige el límite vinculado a la dura-
ción de la pena de prisión. La multirreincidencia carece de efectos.
3) La pena de
clausura de sus locales y establecimientos
no puede exceder la dura-
ción máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito
fuera cometido por persona física. Cuando el incumplimiento de los deberes de
supervisión, vigilancia y control no tuvo carácter grave, esta pena tendrá en todo
caso una duración máxima de dos años. Si tuvo carácter grave, podrá imponerse con
una duración superior a dos años (y necesariamente inferior a cinco, según señala el
CP art.33.7 d) en caso de reincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utiliza-
da instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. En tal caso no rige el
límite vinculado a la duración de la pena de prisión. La multirreincidencia carece de
efectos.
4) La pena de
prohibición
de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito no puede exceder la duración máxi-
ma de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera come-
tido por persona física. Cuando el incumplimiento de los deberes de supervisión,
vigilancia y control no tuvo carácter grave, esta pena tendrá en todo caso una dura-
ción máxima de dos años. Si tuvo carácter grave, podrá imponerse con una duración
superior a dos años (e inferior a cinco) en caso de reincidencia o cuando la persona
jurídica haya sido utilizada instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.
Podrá imponerse con duración superior a cinco años (y necesariamente inferior a
quince, según señala el CP art.33.7 e) o con carácter permanente en caso de multi-
rreincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utilizada instrumentalmente
para la comisión de ilícitos penales. Obsérvese que cuando se haya utilizado a la per-
sona jurídica para la comisión de ilícitos penales el juez o tribunal puede elegir cual-
quier duración con el límite máximo de quince años, e incluso imponer la pena con
carácter permanente. Por su parte, en caso de multirreincidencia también puede
optar entre la duración superior a cinco años e inferior a quince y la imposición con
carácter permanente. En tales casos no rige el límite vinculado a la duración de la
pena de prisión. Se otorga un enorme arbitrio al juez o tribunal a la hora de determi-
nar la duración de esta pena.
5) La pena de
inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas
, para
contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la
Seguridad Social no puede exceder la duración máxima de la pena privativa de liber-
tad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física. Cuando
el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control no tuvo carácter
grave, esta pena tendrá en todo caso una duración máxima de dos años. Si tuvo
carácter grave, podrá imponerse con una duración superior a dos años (e inferior a
cinco) en caso de reincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utilizada instru-
mentalmente para la comisión de ilícitos penales. Podrá imponerse con duración
superior a cinco años (y necesariamente inferior a quince, según señala el CP
art.33.7 f) en caso de multirreincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utili-
zada instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. En tales casos no rige
el límite vinculado a la duración de la pena de prisión. Son reproducibles las obser-
vaciones realizadas al hilo del apartado anterior. Tampoco rige el límite vinculado a
la duración de la pena de prisión en los casos excepcionales en que se prevé una
duración concreta, con límites mínimo y máximo: los delitos contra la Hacienda
Pública y la Seguridad Social (CP art.310 bis, tres a seis años), el cohecho (CP
art.424, cinco a diez años) y los delitos de contrabando (LORC art.3.3, uno a tres
años). En el primer caso tampoco es necesario que la persona jurídica sea multi-
rreincidente o haya sido utilizada como instrumento para la comisión de delitos para
superar los cinco años de duración.
6) En cuanto a la pena de
intervención judicial
, el CP art.33.7 g) indica que se impon-
drá «por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años».
¿Le es aplicable la regla según la cual la duración no podrá exceder la duración
máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera
cometido por persona física? ¿También la regla según la cual si el incumplimiento
42 LAS PENAS © Francis Lefebvre
de los deberes de supervisión, vigilancia y control no tuvo carácter grave, esta pena
tendrá en todo caso una duración máxima de dos años? ¿Y la regla según la cual,
siendo dicho incumplimiento grave, podrá imponerse con una duración superior a
dos años (y necesariamente inferior a cinco, según dispone el CP art.33.7 g) solo en
caso de reincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utilizada instrumental-
mente para la comisión de ilícitos penales? Todas ellas suponen una limitación del
arbitrio judicial concedido en el CP art.33.7 g). Lo único claro es que la regla relativa
a la multirreincidencia no le es aplicable. Habrá que esperar al reglamento de desa-
rrollo para tener una respuesta a las restantes preguntas.
962
Como cabe observar, aunque aparentemente el CP prevé en la parte especial la
posibilidad de imponer estas
penas sin indicación de su duración
, lo cierto es que
dicha duración es perfectamente determinable conforme a las reglas expuestas en
el marginal nº 960 Carecen de motivo, pues, las críticas doctrinales que aluden a
una vulneración del principio de legalidad de las penas en su aspecto de «lex certa»
(como formula, entre otros,
Bacigalupo Saggese, 2011a
).
964
Según el CP art.66 bis 1, en la aplicación de las penas impuestas a las personas jurí-
dicas se estará a lo dispuesto en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del primer número del
CP art.66, que regulan los
efectos de la concurrencia de circunstancias modificati-
vas de la responsabilidad criminal
. Por tanto, tratándose de
delitos dolosos
se pre-
tenden aplicar las mismas reglas que a las personas físicas, con la excepción de la
relativa a la reincidencia cualificada, mientras que en los
delitos imprudentes
los
jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio. Ahora bien, por su
propia naturaleza la pena de disolución es permanente, de tal forma que no admite
modulaciones ni límites temporales. Por su parte, las demás penas privativas de
derechos carecen en general de límite mínimo, salvo que por tal se considere el día
(o, como propone
Díez Ripollés, 2013
, tres meses, el mismo que se prevé para las
penas de inhabilitación y suspensión aplicables a las personas físicas en el CP
art.40, aunque reconoce que la ausencia de regulación legal obliga a admitir penas
de un día de duración), y los delitos que permiten su imposición no suelen prever un
intervalo dotado de un límite inferior y un límite superior, que es el presupuesto
necesario para aplicar las reglas del CP art.66.1. Resulta, pues, imposible realizar
las operaciones de descenso en un grado (no de subida, aunque nada se dice sobre
si es posible romper el límite natural de las penas, como sí hace el CP art.70.3 en
relación con las penas impuestas a personas físicas) y hallar la mitad inferior y
superior, en torno a las que giran las reglas del CP art.66.1. Ello impide aplicar estas
reglas a penas distintas de la multa. Las únicas excepciones son la pena de prohibi-
ción de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los benefi-
cios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social prevista en los delitos contra la
Hacienda Pública y la Seguridad Social (CP art.310 bis), y la pena de prohibición de
obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones
públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social en
los delitos de cohecho (CP art.424) y contrabando (LORC art.3.3), pues ahí, como se
indicó anteriormente, sí se prevé un intervalo (de tres a seis años en el primer caso,
de cinco a diez años en el segundo y de uno a tres años en el tercero).
966
Discusión doctrinal
Así se apunta mayoritariamente en la
doctrina (Feijoo Sánchez,
2012),
aunque también hay quien entiende que se trata de reglas aplicables con carácter
general también a las penas privativas de derechos
(García Arán, 2011).
968
A ello se añade que a diferencia de la multa, en la que se explicita que los jueces y
tribunales han de determinar la extensión dentro de los límites establecidos para
cada delito y según las reglas del Capítulo II del Título III (CP art.50.5),
no está claro
si a las penas privativas de derechos son aplicables los CP art.61 a 79
. Tal aplica-
ción no está expresamente excluida. Además, no sería razonable que haya que
tenerse en cuenta, por ej., que el hecho quedó en grado de tentativa para la multa,
pero no para las penas privativas de derechos. Es preferible entender que también
se les aplican las reglas del mencionado capítulo. Sin embargo, surge el mismo pro-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 43
blema que se ha analizado antes: al no imponerse como intervalos, resulta imposi-
ble aplicar las reglas de determinación de la pena que suponen subir o bajar en gra-
do y hallar las mitades a penas distintas de la multa.
970
Discusión doctrinal
¿Es posible que el juez o tribunal imponga una de las penas inter-
dictivas solo mientras la
persona jurídica no adopte ciertas medidas
? Por ej., una clausura
de locales hasta que se acredite haber obtenido la preceptiva licencia de actividad. Tratán-
dose de
consecuencias accesorias
se admitió esta posibilidad en alguna ocasión (AP A
Coruña, Secc.5ª 2-5-00, 10/2000). En el caso de las penas para personas jurídicas un sector
doctrinal propone su admisión
(Feijoo Sánchez, 2011a, 2012).
Para justificarlo se utilizan
varios argumentos: desde que el objetivo de las penas privativas de derechos es «prevenir
la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos», por lo que esta posibilidad sería
muy beneficiosa para todos (para la comunidad, porque la pena alcanzaría su objetivo, y
para el reo, porque no tendría que cumplir la pena más tiempo del estrictamente necesa-
rio), hasta que las sanciones intedictivas en realidad no son penas, sino medidas de seguri-
dad, por lo que, al igual que éstas, deben cesar cuando ya no sean necesarias por haber
desaparecido la peligrosidad. Una vez descartado este segundo argumento, que no se com-
parte, hay que tener en cuenta que las penas privativas de derechos no atienden únicamen-
te a necesidades de prevención especial, aunque éstas sean predominantes, sino que tam-
bién cumplen funciones retributivas y cubren necesidades preventivo-generales. Por ej., la
vinculación de su duración a la pena de prisión que corresponde imponer a la persona física
lleva a pensar que tienen en cuenta factores vinculados con la gravedad del hecho cometido
y la culpabilidad del autor (la persona física), y no solo con la peligrosidad de la persona
jurídica que su comisión trasluce de cara al futuro. Ello lleva a concluir que, con carácter
general, una pena que ha sido impuesta no se puede alzar antes de que transcurra el tiem-
po establecido
(Mapelli Caffarena, 2011)
, salvo que surja una causa de extinción de la respon-
sabilidad criminal. Tratándose de personas jurídicas, su extinción (real, no aparente), el
indulto, el perdón del ofendido o la prescripción de la pena.
Precisiones
El
perdón del ofendido
extingue la responsabilidad criminal de la persona jurídi-
ca solo en el caso de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, que es la única
familia delictiva que prevé el efecto extintivo del perdón para delitos en los que se prevé
también la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, el CP art.201.3 dis-
pone para todos los delitos previstos en el Capítulo I, «Del descubrimiento y revelación de
secretos», del Título X, «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la invio-
labilidad del domicilio», que «el perdón del ofendido o de su representante legal, en su
caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del núme-
ro 5º del apartado 1 del artículo 130».
h.
Particularidades de la imposición y determinación de las penas privativas de
derechos para personas jurídicas por delitos de contrabando
975
Las penas privativas de derechos para personas jurídicas consideradas penalmente
responsables de delitos de contrabando presentan muchas peculiariedades que jus-
tifican un estudio aparte. En parte son debidas a que la responsabilidad penal de las
personas jurídicas se introdujo para estos delitos no en la reforma de 2010, sino
mediante la LO 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la LORC, y en parte,
seguramente, al descuido del legislador.
Pues bien
, en primer lugar
, y como se ha adelantado, junto a la multa proporcional
es obligatoria la imposición de las siguientes penas (LORC art.3.3):
a) En todos los casos, además de la multa, la «prohibición de obtener subvenciones y
ayudas públicas, para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de
beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre uno y
tres años».
b) «Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un
plazo de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación
o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del con-
trabando; en los supuestos previstos en el artículo 2.3, clausura de los locales o
establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos».
No se dice nada de la posibilidad de imponer alguna de las otras penas contenidas
en el catálogo del CP art.33.7, como la disolución o la intervención judicial. Por tanto,
dado el principio de legalidad de las penas, no es posible imponerlas.
44 LAS PENAS © Francis Lefebvre
En
segundo lugar
, se trata de uno de los dos únicos casos en que se establecen
penas privativas de derechos con un límite mínimo y un límite máximo. Por tanto,
aquí sí es posible acudir a los criterios que para la determinación de la pena estable-
ce el CP art.66, a diferencia de lo que sucede con carácter general, como se ha visto.
En
tercer lugar
, en el caso de la prohibición de obtener subvenciones y ayudas públi-
cas, etc., se prevé una duración de uno a tres años. A diferencia de lo previsto con
carácter general, no se establece expresamente como límite que no pueda exceder
de la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el
delito fuera cometido por persona física, que es prisión de uno a cinco años para el
tipo básico. Tampoco se hace alusión expresa a la regla de que solo pueda imponer-
se con una duración superior a dos años (e inferior a cinco) en caso de reincidencia o
cuando la persona jurídica haya sido utilizada instrumentalmente para la comisión
de ilícitos penales. Sin embargo, ambas son aplicables a través de la cláusula de
supletoriedad prevista en el primer número de la LORC disposición final primera,
según la cual «en lo no previsto en el Título I de la presente Ley se aplicará supleto-
riamente el Código Penal». Por tanto, a la hora de imponer esta pena el juez o tribu-
nal solo podrá imponer una prohibición de uno a dos años si no supera la duración
de la pena de prisión impuesta a la persona física, y de más de dos años y hasta tres
años en caso de reincidencia o cuando la persona jurídica haya sido utilizada instru-
mentalmente para la comisión de ilícitos penales. Dentro de dichos límites se apli-
cará lo dispuesto en el CP art.66.
En
cuarto lugar
, se obliga a imponer la clausura de los locales o establecimientos
pero no se establece ningún límite temporal, ni mínimo ni máximo. ¿Cuál es, pues,
su duración máxima? Es aplicable la duración máxima prevista en el CP, de aplica-
ción supletoria. ¿Pero es suficiente esta aplicación supletoria para entender que no
se vulnera el principio de legalidad de las penas?
977
Discusión doctrinal
En la doctrina se apunta que no se podría acudir a la aplicación
supletoria del CP en materia de penalidad, «porque la ley de contrabando prevé específica-
mente la penalidad de las personas jurídicas» (Feijoo Sánchez, 2012). Sin embargo, lo cierto
es que nada dice de la duración de la pena de clausura de locales y establecimientos, por lo
que es preferible entender que sería aplicable «por un plazo que no podrá exceder de cinco
años» (CP art.33.7 d).
978
En
quinto lugar
, el propio tenor literal de la LORC art.3.3 no es nada claro. Se señala
que «tras aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, se
impondrá la pena siguiente», para luego no recoger una sola pena, sino multa y
penas privativas de derechos de imposición obligatoria y acumulativa. Pero de
acuerdo con los criterios establecidos en los apartados 1 y 2, cuya aplicación prevé el
apartado 3, es obligatorio imponer las penas en su mitad inferior «en los casos pre-
vistos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d),
del artículo 2.1», mientras que «en los demás casos previstos en el artículo 2 las
penas se impondrán en su mitad superior». Además, «se impondrá la pena superior
en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, enti-
dades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facili-
dad especial para la comisión del mismo». Sin olvidar que «en los casos de comisión
imprudente se aplicará la pena inferior en un grado». ¿Los criterios establecidos en
los apartados 1 y 2 son solo para las personas físicas? Esta parece la interpretación
más razonable, pero sería deseable que en una futura reforma se elimina el inciso
inicial, para aclarar la cuestión. No sería posible aplicarlos a las personas jurídicas y
mantener las cuantías de las penas previstas para ellas. Por otra parte, ¿es que se
admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas por contrabando impru-
dente?
5.
Consideraciones finales
985
Como se indicó anteriormente, todas las penas previstas para personas jurídicas
eran ya conocidas en nuestro sistema penal como
consecuencias jurídicas deriva-
© Francis Lefebvre LAS PENAS 45
das del delito,
sea como penas, sea como consecuencias accesorias aplicables a las
personas físicas (CP art.33 y 129 en la redacción anterior a la entrada en vigor de la
LO 5/2010), en este último caso con la excepción de la multa y la inhabilitación para
obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.
Pre