Een bom onderhet Nederlandse incorporatiestelsel? Reactie op G.N.H. Kemperink & K.H.M. de Roo, ‘Mylan and beyond: de positie van de Nederlandse beschermingsstichting van de beursgenoteerde vennootschap met meervoudige nationaliteit’, Ondernemingsrecht 2016/55

Full text

442 Afl. 12 - Augustus 2016 Ondernemingsrecht 2016/91
Reacties
Een bom onder
het Nederlandse
incorporatiestelsel?
Reactie op G.N.H. Kemperink & K.H.M. de Roo, ‘Mylan and
beyond: de positie van de Nederlandse beschermings-
stichting van de beursgenoteerde vennootschap met
meervoudige nationaliteit’, Ondernemingsrecht 2016/55
Ondernemingsrecht 2 0 16 / 9 1
1 . I n l e i d i n g
1. In Ondernemingsrecht 2016/55 is een interessant
betoog opgenomen van Kemperink en De Roo.
1 K e m p e r i n k
en De Roo gaan in hun bijdrage in op enkele vragen die wij
opwierpen naar aanleiding van het toenemende aantal
beursvennootschappen met multiple corporate citizenship . 2
Zij richten zich specifiek op de beantwoording van de vra-
gen wanneer (nog) gesproken kan worden van een ‘Neder-
landse’ beursvennootschap, welk recht op de beursvennoot-
schap met multiple corporate citizenship van toepassing is,
wanneer (nog) gesproken kan worden van een ‘Nederlandse’
beschermingsstichting en of, en zo ja, in welke mate een
beursvennootschap met multiple corporate citizenship zich
door middel van een Nederlandse beschermingsstichting
zou kunnen wapenen tegen een vijandig openbaar bod.
3
2. Kemperink en De Roo nemen de Mylan-casus tot
uitgangspunt. Sinds 27 februari 2015 is de statutaire zetel
( corporate seat ) van Mylan door middel van een zogenoemde
corporate inversion -transactie verplaatst van Canonsburg,
Pennsylvania, Verenigde Staten (‘VS’) naar Amsterdam. De aan-
delen in Mylan NV zijn, evenals voordien de aandelen in My-
lan Inc., genoteerd op de Amerikaanse effectenbeurs NASDAQ.
De leiding over de vennootschap ( principal executive offices )
wordt uitgeoefend vanuit Hatfield, Hertfordshire, Verenigd
Koninkrijk (‘VK’), terwijl het management van de wereldwijd
opererende onderneming ( global headquarters ) is achtergeble-
ven in Canonsburg, Pennsylvania, VS.
4 Kemperink en De Roo
concluderen op basis van dit feitenrelaas dat uitsluitend het
legal home (de statutaire zetel) van Mylan in Nederland ligt en
dat zowel het financial home (de plaats van de beursnotering)
1 G.N.H. Kemperink & K.H.M. de Roo, ‘Mylan and beyond: de positie van de
Nederlandse bescher mingsstichting van de beursgenoteerde vennoot-
schap met meervoudige nationaliteit’, Ondernemingsrecht 2016/55 (hier-
na: Kemper ink & De Roo 2016).
2 A.A . Bootsma, J.B.S. Hijink & L. in ’t Veld, ‘Multiple corporate citizenship.
Over de meervoudige ‘nat ionaliteit’ van beursvennoot schappen en wat dat
betekent voor wet- en regelgevers’, Ondernemingsrecht 2015/120, p. 624
(hierna: B ootsma, Hijink & In ’t Veld 2015).
3 Kemper ink & De Roo 2016, p. 254.
4 Zie vo or deze feiten ook het op 15 febru ari 2016 gedateerde en bij de Se cu-
rities and Exchange Commission (hierna: ‘SEC’) gedeponeerde Form 10-K:
“Mylan’s cor porate seat is located in Amste rdam, the Netherlands, its princ i-
pal ex ecutiv e offic es are loca ted in Hatf ield, He rtford shire, Eng land and Myl an
N.V. group’s global headquarte rs are located in Canonsburg, Pennsylvania.”
Zie www.sec.gov/Archives/edgar/data/1623613/000162361316000046/
myl10k_20151231xdoc.h tm , geraadplee gd op 18 juli 2016.
als het home for managerial talent , door hen gelijkgesteld aan
de locatie van de global headquarters 5 , in de VS is gelegen.
6
3. Kemperink en De Roo stellen in hun bijdrage ter dis-
cussie of een beursvennootschap als Mylan NV, die uitsluitend
statutair in Nederland is gevestigd en daarmee in hun ogen geen
enkele reële band met Nederland onderhoudt, nog wel door het
Nederlandse vennootschapsrecht beheerst zou moeten wor-
den.
7 Kemperink en De Roo zijn – kort gezegd – van mening dat
voor een dergelijke “formeel binnenlandse vennootschap” een
inbreuk op het in Nederland geldende incorporatiestelsel ge-
maakt zou moeten worden. Kemperink en De Roo baseren dat
standpunt op een ruime interpretatie van de exceptie van de
nauwste band als bedoeld in artikel 10:8 BW. Uit dat wetsartikel
volgt dat het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel
die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht, bij
uitzondering buiten toepassing blijft ten gunste van een ander
rechtsstelsel, indien, gelet op alle omstandigheden van het ge-
val, kennelijk de in die wettelijke regel veronderstelde nauwe
band slechts in zeer geringe mate bestaat, en met het andere
recht een veel nauwere band bestaat. Gevolg daarvan zou vol-
gens Kemperink en De Roo zijn dat de vennootschap beheerst
wordt door het rechtsstelsel waarmee de door de vennootschap
in stand gehouden onderneming het nauwst is verbonden. Op
Mylan NV zou dan niet langer het Nederlandse vennootschaps-
recht, in het bijzonder Boek 2 BW en de Nederlandse Corporate
Governance Code , van toepassing zijn. De vennootschap zou
dan beheerst (blijven) worden door het vennootschapsrecht
van de Amerikaanse staat Pennsylvania. Op grond van acces-
soire aanknoping gaan Kemperink en De Roo zelfs zover dat een
eventuele beschermingsstichting – in casu de Stichting Prefer-
red Shares Mylan – het lot van de beursvennootschap zou moe-
ten delen. De Nederlandse beschermingsstichting zou aldus
eveneens door het recht van de Amerikaanse staat Pennsylva-
nia beheerst moeten worden. Kemperink en De Roo conclude-
ren dat het onder dergelijke omstandigheden niet of nauwelijks
denkbaar is dat de beschermingsstichting in een vijandige over-
namesituatie nog enige rol van betekenis zal kunnen spelen.
5 Wij beschouwden eerder de plaats waar de feitelijke leiding over de ven-
nootschap wordt uitgeoefend (i.c. Mylan: principal executive offices in het
VK) als het home for managerial talent. Vgl. Bootsma, Hijink & In ’t Veld
2015, p. 611 (voetnoot 6) en Kemper ink & De Roo 2016, p. 253 (voetno ot 3).
Dit onderscheid verklaart ook waa rom Kemperink en De Roo menen dat
het home for man agerial tal ent van Fiat Chrysl er Automobiles NV in Turijn,
Italië ligt (Kemperink & De Roo 2016, p. 253). Wij stelden eerder dat het
home for manager ial talent van Fiat Chrysler Automobiles NV in het VK is
gelegen (Bo otsma, Hijink & In ’t Veld 2015, p. 612).
6 De terminologie van het onderscheid in verschillende homes bij multiple
corporate citize nship is ontleend aan M.A. Desai, ‘The Decentering of the
Global Firm’, The World Economy 2009, 32(9), p. 1271-1290 (hierna: Desai
2009).
7 Overigens is Mylan NV ook operationeel actief in Nederland. Mylan BV
is gevestigd in Bunschoten-Spakenburg. Dat verklaart ook waarom die
plaats in de statuten is aangewezen als een van de vergaderlocaties (vgl.
Kemperin k & De Roo 2016, p. 262). Zie het op 11 april 2016 gedateerde en
bij de SEC gedeponeerde Form S-4 waaruit blijkt dat eind 2015 ongeveer 1%
van het totale aantal werknemers van Mylan NV in Nederland werkzaam
is. Een vergelijkbaar percentage was ook reeds voor de statutaire zetel-
verplaatsing in Nederland werkzaam. Ter vergelijking: 12% van het totale
aantal werknemers van Mylan NV is werk zaam in de VS. De meeste werk-
nemers van My lan NV zijn werkza am in Duitsland (21%) en Fra nkrijk (12%).
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 442T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 442 8/17/2016 12:42:38 PM8/17/2016 12:42:38 PM

443Afl. 12 - Augustus 2016Ondernemingsrecht 2016/91
Reacties EEN BOM ONDER HET NEDERLANDSE INCORPORATIESTELSEL?
4. Kemperink en De Roo dragen verschillende argu-
menten aan voor de door hen voorgestane benadering. Zij
stellen – geparafraseerd – dat met de ruime opvatting van
de nauwste band exceptie:
(i) een vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijke uit-
komst wordt bereikt, waarbij aansluiting wordt ge-
zocht bij de economische werkelijkheid in plaats van
bij een juridische fictie (hierover: par. 2 hierna);
(ii) mogelijk misbruik van vestigingsvrijheid en vennoot-
schapsrecht wordt voorkomen, dat eruit zou bestaan
dat een vennootschap zich juridisch in Nederland ves-
tigt met uitsluitend het doel om door middel van een
beschermingsstichting een dreigend of aangekondigd
openbaar bod te dwarsbomen, zonder (uitdrukkelijke)
instemming van alle stakeholders, meer in het bijzon-
der de aandeelhouders (hierover: par. 3 hierna);
(iii) aansluiting wordt gevonden bij een gezaghebbende op-
vatting in de IPR-literatuur (hierover: par. 4 hierna);
(iv) de benadering voor formeel binnenlandse vennoot-
schappen gelijk wordt getrokken met die voor formeel
buitenlandse vennootschappen, waarvoor op grond van
de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen
(‘WFBV’) eveneens inbreuken op het incorporatiestelsel
worden gemaakt (hierover: par. 5 hierna); en
(v) de conflictenrechtelijke regels binnen het IPR (beter)
aansluiten bij het materiële vennootschapsrecht (hier-
over: par. 6 hierna).
In het vervolg van deze reactie ontkrachten wij de argu-
menten van Kemperink en De Roo. Wij sluiten deze reactie
af met onze visie – die zich eveneens uitstrekt tot gevallen
“ beyond Mylan” – op de vraag hoe de trend van multiple cor-
porate citizenship zich verhoudt tot de in Nederland aange-
hangen incorporatieleer (hierover: par. 7 hierna).
2 . Argument (i) – een maatschappelijk (on)
wenselijke uitkomst
5. Kemperink en De Roo stellen dat de door hen voor-
gestane benadering “vanuit maatschappelijk oogpunt wen-
selijk [is], nu hiermee wordt bereikt dat voor de beslechting
van openbare overnamegeschillen aansluiting gezocht wordt
bij de maatschappelijke en economische realiteit en niet bij
een juridische fictie.”
8 Wij menen dat de benadering van
Kemperink en De Roo aanleiding geeft tot rechtsonzekerheid,
terwijl juist in de overnamepraktijk, waar grote economische
belangen op het spel staan, het van cruciaal belang is dat op
voorhand duidelijkheid bestaat over het op de doelvennoot-
schap toepasselijke vennootschapsrecht.
9 Wij plaatsen dan
ook vraagtekens bij de maatschappelijke wenselijkheid van
de door Kemperink en De Roo voorgestane benadering.
8 Kemper ink & De Roo 2016, p. 265.
9 Ter illustratie: met het op enbaar bod dat Teva Pharmaceutical Industries
Ltd. uitbracht op de aandelen in Mylan was ruim 40 miljard US Dollar ge-
moeid. Zie Het Financieele Dagblad 28 augustus 2015, ‘Titatenstrijd Zuidas
afgelast’.
6. Kemperink en De Roo doen het voorkomen alsof in
de Mylan-casus eenvoudig te bepalen is met welk rechts-
stelsel de nauwste band bestaat. Dit zou het rechtsstel-
sel zijn “waar de wereldwijde leiding van de onderneming
feitelijk gevestigd is ( global headquarters ), nu geacht moet
worden dat aldaar het zwaartepunt van de vennootschap
en de daarmee verbonden onderneming ligt.”
10 V o o r M y l a n
zou dat het recht van de Amerikaanse staat Pennsylvania
zijn. Dat is voor Mylan immers “het recht van de Ameri-
kaanse staat waar het hoofdkantoor van de vennootschap
is gevestigd.”
11 Het onder randnummer 2 van deze reactie
genoemde onderscheid tussen principal executive offices en
global headquarters in respectievelijk het VK en de VS toont
reeds aan dat niet op voorhand vaststaat dat bij Mylan een
(veel) nauwere band bestaat met het rechtsstelsel van de VS.
Nu de feitelijke leiding over de vennootschap wordt uitgeoe-
fend vanuit het VK zou evengoed betoogd kunnen worden
dat met die jurisdictie (eveneens) een nauwe band bestaat.
7. Het beeld wordt nog gecompliceerder als in aan-
merking wordt genomen dat in de materiële werkelijkheid
ieder ‘home’ – legal home , financial home en home for mana-
gerial talent – zich kan uitstrekken over meerdere rechts-
stelsels.
12 Ter illustratie kan gewezen worden op Fiat Chrys-
ler Automobiles NV (‘FCA’), met legal home (statutaire zetel)
in Nederland en zowel een financial home in de VS (primaire
beursnotering op de NYSE) als in Italië (tweede beursnote-
ring op de Mercato Telematico Azionario ) en zowel een home
for managerial talent in het VK ( principal executive offices )
als – volgens de door Kemperink en De Roo gehanteerde
definitie – in Italië ( global headquarters ). 13 Zou bij FCA een
“veel nauwere band” met Italië, de VS of het VK bestaan dan
met Nederland? De trend naar multiple corporate citizenhip
– de term doet het al vermoeden
14 – geeft aanleiding te ver-
onderstellen dat het relatief vaak, althans vaker dan de door
Kemperink en De Roo veronderstelde “uitzonderlijke situ-
atie”, zal voorkomen dat niet een zwaartepunt binnen één
jurisdictie zal kunnen worden aangewezen. De exceptie van
de nauwste band kan dan geen toepassing vinden waardoor,
in overeenstemming met de incorporatieleer, alsnog wordt
aangeknoopt bij het vennootschapsrecht van de staat waar
de vennootschap statutair is gevestigd.
15
8. Kemperink en De Roo stellen dat een beursvennoot-
schap waarvan, naast het legal home , tevens een financial home
of een home for managerial talent in Nederland is gelegen
per definitie een reële band met Nederland heeft, waardoor
10 K emperink & De Roo 2016, p. 26 0.
11 Ke mperink & De Roo 2016, p. 26 0-261.
12 Zie reeds Bootsma, Hijink & In ’t Veld 2015, p. 612, met verwijzing naar
Desai 20 09, p. 1273 en p. 1276 e.v.
13 Z ie voetnoot 5 van deze r eactie.
14 Z ie Kemperink & De Roo 2 016 , p. 260.
15 Zie Desai 2009, p. 1277; O. Marian, ‘Home-country effects of cor porate in-
versions’, 90 Washington Law Revi ew 1 2015, p. 116 (hierna: Marian 2015).
Vgl. Kemperink & De Roo 2016, p. 261 (voetnoot 66), waarin zij spreken
over “de uitzond erlijke situatie dat bij e en vennootschap me t meervoudige
nation aliteit de feit elijke leiding ove r de vennoots chap en de daar mee ver-
bonden onder neming territ oriaal dermat e versplinterd is, dat ge en zwaar-
tepunt bin nen één specif ieke jurisdict ie kan worden aangewe zen.”
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 443T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 443 8/17/2016 12:42:38 PM8/17/2016 12:42:38 PM

444 Afl. 12 - Augustus 2016 Ondernemingsrecht 2016/91
ReactiesEEN BOM ONDER HET NEDERLANDSE INCORPORATIESTELSEL?
de incorporatieleer onverkort toepassing zal vinden.
16 Kem-
perink en De Roo menen voorts dat het onderschrijven van
het Nederlandse stakeholdermodel of het aanbrengen van
een sterke couleur locale in de statuten, zoals in de casus van
Mylan, onvoldoende zou zijn om aan te nemen dat er geen
fictieve maar een reële band met Nederland is.
17 Indien die
opvatting rechtens stand zou houden en een dergelijke ven-
nootschap toch Nederlands vennootschapsrecht zou wensen
toe te passen, zou de vennootschap eenvoudig een (klein) deel
van haar hoofdkantoor naar Nederland kunnen verplaatsen
of een (tweede) beursnotering in Nederland kunnen aanvra-
gen, op grond waarvan een reële band met Nederland zal ont-
staan.
18 Reeds daarom kan worden aangenomen dat het door
Kemperink en De Roo gekozen uitgangspunt voor afwijking
van de incorporatieleer tot gevolg heeft dat een zeer arbitraire
grens zal bestaan tussen vennootschappen met en zonder re-
ele band met Nederland.
19 Er zal in toenemende mate sprake
zijn van een glijdende schaal, waarbij niet in alle gevallen op
voorhand duidelijk zal zijn of al dan niet sprake is van een ven-
nootschap met een band die reëel (genoeg) is om het Neder-
landse vennootschapsrecht op de vennootschap van toepas-
sing te verklaren. Zoals wij reeds eerder stelden, zal juist die
(on)duidelijkheid in de overnamepraktijk van cruciaal belang
zijn, omdat het een groot verschil kan uitmaken of Nederlands
vennootschapsrecht of het vennootschapsrecht van een an-
dere jurisdictie van toepassing is op de doelvennootschap.
9. Zoals gesteld richten Kemperink en De Roo zich
specifiek op de casus van Mylan, waardoor de strekking van
hun betoog op het eerste gezicht beperkt lijkt tot beursven-
nootschappen met multiple corporate citizenship . Er bestaat
echter ook een groot aantal niet-beursgenoteerde vennoot-
schappen (en andere rechtsvormen) met uitsluitend een
legal home in Nederland en home for managerial talent (en
financial home 20 ) in een of meer andere jurisdicties. Als de
door Kemperink en De Roo gepropageerde ruime interpre-
tatie van de except ie van nauwste band zou worden gevolgd,
zou bij dergelijke vennootschappen eveneens een juridische
discussie – en daarmee rechtsonzekerheid – (kunnen) ont-
staan over het toepasselijke vennootschapsrecht. De rechts-
gevolgen voor gevallen die zien op al dan niet beursgeno-
teerde vennootschappen (en andere rechtsvormen) “ beyond
Mylan” zijn daarmee potentieel zeer verstrekkend. Het be-
toog van Kemperink en De Roo lijkt onvoldoende rekening
te houden met dergelijke gevallen.
10. Voorts stellen Kemperink en De Roo dat het ant-
woord op de vraag door welk recht de beschermingsstich-
16 Ke mperink & De Roo 2016, p. 26 0.
17 Ke mperink & De Roo 2016, p. 262 .
18 Ke mperink & De Roo 2016, p. 263 .
19 Vgl. voetnoot 7 van deze reactie over de operationele activiteiten van My-
lan in Nede rland.
20 Eerder definieerden wij het financial home (de plaats van de beursnotering) als
de plaats waar de (certificaten van) aandelen in de (beurs)vennootschap worden
verhandeld (Bootsma, Hijink & In ’t Veld 2015, p. 611). Vanzelfsprekend zal een
niet-beursgenoteerde vennootschap niet beschikken over een financial home als
bedoeld in voornoemde zin. Voor niet-beursgenoteerde vennootschappen zou
onder het financial home verstaan kunnen worden de plaats waar de eigen- en
vreemd vermogensverschaffers van de onderneming zijn gevestigd.
ting wordt beheerst, afhankelijk is van het antwoord op de
vraag hoe de beschermingsstructuur, waarbinnen de be-
schermingsstichting opereert, in het IPR dient te worden
gekwalificeerd. Kemperink en De Roo veronderstellen dat
de beschermingsstichting deel uitmaakt van de governance
van de beursvennootschap en reeds daarom, via de sleutel
van ‘accessoire aanknoping’, voor het conflictenrecht samen
met de beursvennootschap als één ondernemingsrechtelijk
geheel moet worden beschouwd. Zoals Kemperink en De
Roo zelf – terecht – opmerken zou daarover ook anders ge-
dacht kunnen worden.
21 Reeds de mogelijkheid dat daarover
anders gedacht zou kunnen worden, doet de vraag rijzen of
het wenselijk is dat wordt afgeweken van “een op zich dui-
delijk resultaat” dat een naar Nederlands recht opgerichte
beschermingsstichting, zoals de Stichting Preferred Shares
Mylan met legal home (en home for managerial talent ) in
Nederland, door Nederlands recht wordt beheerst op grond
van artikel 10:118 en 10:119 BW.
11. Kort en goed kunnen op praktische, economi-
sche en juridische gronden vraagtekens worden geplaatst
bij de maatschappelijke wenselijkheid van het betoog van
Kemperink en De Roo. Wij menen dat de door hen voorge-
stane inbreuk op het incorporatiestelsel zal leiden tot veel
onduidelijkheid – en daarmee rechtsonzekerheid – over het
op de (beurs)vennootschap van toepassing zijnde vennoot-
schapsrecht. Die rechtsonzekerheid betreft allereerst het
antwoord op de vraag of in een concreet geval (voldoende)
aanleiding is om af te wijken van het incorporatiestelsel en
daarnaast, gegeven het toenemende aantal beursvennoot-
schappen met multiple corporate citizenship , met welk recht
een “veel nauwere band” bestaat, althans de vraag in welke
jurisdictie de feitelijke leiding van de met de beursvennoot-
schap verbonden onderneming gevestigd is. Die rechtson-
zekerheid beschouwen wij, in het bijzonder binnen de over-
namepraktijk, als maatschappelijk on g e w e n s t .
3 . Argument (ii) – (geen) misbruik van
vestigingsvrijheid en vennootschapsrecht
12. Kemperink en De Roo lijken te veronderstellen dat
een formeel binnenlandse vennootschap, een vennootschap
die zich statutair in Nederland vestigt zonder hier wezenlij-
ke economische activiteiten te ontplooien
22 , met uitsluitend
het doel om door middel van een beschermingsstichting een
dreigend of aangekondigd openbaar bod te dwarsbomen,
zonder (uitdrukkelijke) instemming van alle stakeholders,
meer in het bijzonder de aandeelhouders, zich schuldig zou
kunnen maken aan misbruik van vennootschapsrecht.
23
Van een dergelijke casus zal volgens ons niet snel sprake
zijn. Kemperink en De Roo maken daarbij een onderscheid
tussen de situatie dat het legal home (i) van binnen de EU/
EER, dan wel (ii) van buiten de EU/EER, naar een EU/EER-
lidstaat (bijvoorbeeld Nederland) wordt verplaatst. In het
21 Z ie Kemperink & De Roo 2 016 , p. 256.
22 Vgl. voetnoot 7 van deze reac tie over de operationele activiteiten van My-
lan in Nede rland.
23 Ke mperink & De Roo 2016, p. 261.
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 444T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 444 8/17/2016 12:42:38 PM8/17/2016 12:42:38 PM

445Afl. 12 - Augustus 2016Ondernemingsrecht 2016/91
Reacties EEN BOM ONDER HET NEDERLANDSE INCORPORATIESTELSEL?
eerste geval geldt de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Unie (‘HvJ EU’) ten aanzien van de vesti-
gingsvrijheid. Het HvJ EU heeft meermaals bepaald dat een
vennootschap die kiest voor een gunstiger recht van een an-
dere lidstaat daarmee op zichzelf geen misbruik van vesti-
gingsvrijheid maakt.
24 Voor Mylan, dat haar statutaire zetel
vanuit de VS naar Nederland heeft verplaatst, geldt deze EU-
jurisprudentie vanzelfsprekend niet. Wij zien echter geen
goede reden om op dit punt zetelverplaatsingen van buiten
de EU/EER anders, althans strenger, te behandelen. Dat ligt
zeker niet voor de hand bij corporate inversion -transacties
vanuit de VS, nu de VS zelf ook de incorporatieleer aa nhangt
en ook tussen de st aten van de VS sprake is van concurrentie
op het gebied van het vennootschapsrecht.
13. Het misbruik zou volgens Kemperink en De Roo er-
uit kunnen bestaan dat bij de besluitvorming over de statu-
taire zetelverplaatsing geen of onvoldoende transparantie is
betracht over de beschikbare beschermingsmogelijkheden
naar Nederlands recht. Een punt van kritiek naar aanlei-
ding van de Mylan- inversion was inderdaad dat in het proxy
statement 25 de mogelijkheid tot het oprichten van een be-
schermingsstichting, met een aan deze stichting verleende
calloptie op preferente beschermingsaandelen, weliswaar
werd genoemd, maar dat aandeelhouders over dit belang-
rijke aspect van de governancestructuur niet afzonderlijk
konden stemmen. Overigens zal een gebrek aan transparan-
tie op dit punt zich bij toekomstige corporate inversions uit
de VS niet meer voordoen, nu de SEC inmiddels een tech-
nische aanpassing in Exchange Act Rule 14a-4(a)(3) heeft
doorgevoerd op grond waarvan aandeelhouders voortaan
afzonderlijk moeten stemmen over elke, als gevolg van een
voorgenomen transactie, door te voeren verandering in de
corporate governance van de vennootschap.
26 D e z e a a n p a s -
sing door de SEC is mede naar aanleiding van de Mylan-ca-
sus ingevoerd en wordt daarom ook wel aangehaald als de
“ Mylan-rule ”. 27
14. Daarnaast verdient aandacht dat Mylan Inc. naar
het vennootschapsrecht van Pennsylvania niet onbe-
schermd was tegen een dreigend of aangekondigd open-
baar bod. Het vennootschapsrecht van de Amerikaanse
24 Zie o.a. HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, NJ 2000/48 ; JOR 1999/117 (Cen-
tros) e n HvJ EG 30 september 20 03, nr. C-167/01, JOR 2003/249 (Ins pire Art).
Tevens aangeha ald in Kemperink en D e Roo 2016, p. 261.
2 5 Z i e w w w . s e c . g o v / A r c h i v e s / e d g a r / d a t a / 1 6 2 3 6 1 3 / 0 0 0 1 1 9 3 1 2 5 1 4 4 5 2 5 8 3 /
d813963ds4 a.htm , geraad pleegd op 18 juli 2016.
2 6 Z i e w w w . s e c . g o v / d i v i s i o n s / c o r p f i n / g u i d a n c e / e x c h a n g e - a c t - r u l e - 1 4 a - 4 a 3 .
htm , geraadpleegd op 18 juli 2016. Reeds aangeha ald in Bootsma, Hijink &
In ’t Veld 2015, p. 615 (voetnoot 47).
27 Zie S.M. Davidoff, ‘Regulator s Unbundle Some Attractions of Mergers’,
The New York Times 3 november 2015, geraadpleegd op www.ny times.
com (h ierna: Davidoff 2015a). Zie ook D.W. Bernstein, E. A. Sant ucci & J.T.
Haggerty, ‘SEC Guidance on Voting During M&A Transactions’, Har vard
Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation 29
november 2015, geraadpleegd op http://corpgov.law.har vard.edu/ . Zie
voorts C .J.C. De Brauw, ‘NV ’s met een beursnoter ing buiten Nederlan d; een
internat ionaal perspe ctief op het Nederla nds model’, in G. van Solin ge e.a.,
Nederland, het Delaware van Europa?, Serie vanwege het Van der Heijden
Instituut, deel 135, Deventer: Wolters Kluwer 2016 (te verschijnen) (hier-
na: De Brauw 2016).
staat Pennsylvania wordt in de literatuur op het punt van
beschermingsmogelijkheden veelzeggend genoemd als “ the
most manager-friendly takeover environment ” 28 e n “ the gra-
veyard of hostile takeovers. ” 29 Het staat een vennootschap
uit Pennsylvania, na uitdrukkelijke toestemming van het
bestuur en de algemene vergadering, vrij om de statutaire
zetel te verplaatsen naar een rechtsstelsel met eveneens re-
latief ruime beschermingsmogelijkheden, zoals Nederland,
dan wel een rechtsstelsel met beperktere beschermingsmo-
gelijkheden, zoals Ierland of het VK.
30
4 . Argument (iii) – discussie over de nauwste
band exceptie in de IPR-literatuur
15. Kemperink en De Roo baseren zich voor hun rui-
me opvatting van de exceptieclausule van artikel 10:8 BW
op de IPR-literatuur, in het bijzonder op het door Verhagen
ingenomen standpunt.
31 Wij hechten eraan op te merken
dat deze toepassing van artikel 10:8 BW voor het maken
van een inbreuk op het incorporatiestelsel geenszins als de
heersende leer kan worden beschouwd.
32 Bij deze ruime op-
vatting van de nauwste band exceptie worden in de litera-
tuur de nodige kanttekeningen geplaatst.
16. Allereerst is het zeer de vraag of een dergelijke rui-
me opvatting van de nauwste band exceptie door de wetge-
ver is beoogd bij invoering van artikel 10:8 BW. Wij menen
dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. De
exceptieclausule dient blijkens de memorie van toelichting
bij het voorgestelde artikel 10:8 BW slechts in uitzonder-
lijke gevallen te worden toegepast.
33 Dat is tot uitdrukking
gebracht in de formulering van het voorgestelde artikel
en bevestigd in de toelichting daarop.
34 De wetgever heeft
daarmee, onder meer omwille van de rechtszekerheid, een
beperkte strekking van de exceptieclausule voor ogen ge-
28 J.N. K arpoff & M.D. W ittry, ‘Inst itutional and le gal context in nat ural expe-
riments: The case of state antitakeover laws’, Working paper University of
Washington, 10 mei 2016, geraadple egd op w ww.ssrn.com , p. 19.
29 S.M. Davidoff, ‘The Unintended Twist of Tax Inversions’, The New York
Times 24 april 2 015, geraadplee gd op www.n ytimes.c om ( hierna: Dav idoff
2015b). Davidoff merk t voorts op dat Myla n Inc. was onderwor pen aan ten
minste d rie van de zes versc hillende “anti-takeover statutes” naar het r echt
van de staat Pennsylva nia. Zie voor het zogenoemde constituency statute
(een soort stakeholdermodel) 15 Pennsylva nia Consolidated Stat utes, sec-
tion 1715 (2015), beschikbaar via ht tp://law.justia.com/codes/pennsylva-
nia/2 015/ti tl e-15/ch apter-17/sect ion-1715/ , gera ad ple eg d op 18 j ul i 20 16.
Zie voorts E.W. Orts, Business Person s: A Legal Theor y of the Firm, Oxford:
Oxford Un iversity Press 2013, p. 212, met ver wijzingen.
3 0 V g l . D a v i d o f f 2 0 1 5 b .
3 1 Z i e H . L . E . V e r h a g e n i n Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/8 en in zijn noot
onder HR 21 juni 2 013, JOR 2013/238 (par. 5).
32 Kemperink en De Roo verwijzen zelf naar de juist op dit punt kritische
boekbespreking van Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015 do or J.W. Rutg ers
& M. Zilin sky in WPNR 2016/7091 (hierna: Rutgers & Zilinsky 2016). Zie
verder o.a. P. Vlas, IPR e n BW (Mon. BW nr. A27) 2015/33 , onder verwijzing
naar P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, Antwerpen/Apel-
doorn: Maklu 2009, nr. 18; C.D.J. Bulten, in haar noot onder HR 21 juni
2013, Ondernemingsrecht 2014/9 , onder 4. Zie ook A.J. S.M. Tervoort, Het
Nederlandse personenvennootschapsrecht, Serie Recht en Pra ktijk ONDR8,
Deventer: Wolter s Kluwer 2015, p. 247-248.
3 3 Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3 , p . 17.
3 4 Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3 , p. 17. Daarover: M.V. Polak & R.M . Polak,
‘Algemeen en niet bijzonder: Titel 1 va n Boek 10 BW’, MvV 2010, af l. 7/8,
p. 181.
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 445T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 445 8/17/2016 12:42:38 PM8/17/2016 12:42:38 PM

446 Afl. 12 - Augustus 2016 Ondernemingsrecht 2016/91
ReactiesEEN BOM ONDER HET NEDERLANDSE INCORPORATIESTELSEL?
had.
35 Het recht waarmee “een veel nauwere band” bestaat
dient te worden bepaald op basis van objectieve factoren en
de afweging van die factoren mag slechts worden gemaakt
aan de hand van IPR-overwegingen die verband houden
met de uniformiteit en de doelmatigheid van oplossingen.
Materieelrechtelijke overwegingen, zoals de inhoud van het
aangewezen recht of het beoogde concrete resultaat, die-
nen buiten beschouwing te blijven.
36 Wij betwijfelen of dat
zich verdraagt met de opvatting van Kemperink en De Roo
dat een breder strijklicht van de nauwste band exceptie een
mogelijkheid kan bieden om het gat tussen de formele aan-
knoping en de materiële realiteit te overbruggen.
37
17. Daarnaast bestaat in de IPR-literatuur discussie
over de vraag of de algemene exceptieclausule van artikel
10:8 BW de incorporatieleer van artikel 10:118 BW opzij kan
zetten. Terecht stellen Kemperink en De Roo dat “niette-
min vaak verdedigd [wordt] dat de exceptie van de nauwste
band de incorporatieleer niet raakt, omdat artikel 10:8 lid
1 BW uitdrukkelijk bepaalt dat de exceptie slechts ziet op
conflictregels die een nauwe band veronderstellen.”
38 Z o
stellen Rutgers en Zilinsky, met verwijzing naar Vlas, dat
de incorporatieleer niet haar oorsprong vindt in de nauw-
ste verbondenheid met een bepaald rechtsstelsel, maar in
de rechtszekerheid en economische belangen.
39 T e v e n s k a n
de keuze van de oprichters van de rechtspersoon voor een
land naar welk recht zij de rechtspersoon opr ichten, worden
beschouwd als een geldige rechtskeuze als bedoeld in arti-
kel 10:8 lid 2 BW. Ook op grond daarvan kan geconcludeerd
worden dat de exceptieclausule van artikel 10:8 lid 1 BW het
incorporatiestelsel van artikel 10:118 BW en artikel 10:119
BW niet opzij kan zetten.
40
5 . Argument (iv) – de analogie met formeel
buitenlandse vennootschappen
18. Kemperink en De Roo trekken een analogie tussen
formeel buitenlandse vennootschappen en formeel binnen-
landse vennootschappen. Op grond van de WFBV worden
volgens Kemperink en De Roo voor formeel buitenlandse
vennootschappen uitzonderingen op het incorporatiestel-
sel gemaakt. Kemperink en De Roo stellen dat er “geen
valide reden [is] om een vergelijkbare benadering bij voor-
baat uit te sluiten in situaties waar het gaat om (…) formeel
binnenlandse vennootschappen.”
41 Nog afgezien van de be-
perkingen die volgen uit het Inspire Art -arrest van het HvJ
EU,
42 menen wij dat de situaties van formeel buitenlandse
en formeel binnenlandse vennootschappen wel degelijk van
elkaar dienen te worden onderscheiden. Van een formeel
buitenlandse vennootschap is sprake indien een naar een
3 5 Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3 , p . 18 .
3 6 Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3 , p . 17.
37 Ke mperink & De Roo 2016, p. 257.
38 Ke mperink & De Roo 2016, p. 257.
39 Daarover Rutgers & Z ilinsky 2016, met ver wijzing naar V las 2015. Zie daar-
over tevens ran dnummer 16 van deze react ie.
40 Rutgers & Zilinsky 2016.
41 Ke mperink & De Roo 2016, p. 26 4.
42 Z ie daarover randnum mer 12 van deze reactie .
vreemd (niet-EU/EER-)recht opgerichte en rechtspersoon-
lijkheid bezittende kapitaalvennootschap haar werkzaam-
heden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en
voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen
het recht geldt waarnaar zij is opgericht.
43 Voor de formeel
buitenlandse vennootschap geldt in beginsel het incorpora-
tiestelsel van artikel 10:118 BW en artikel 10:119 BW, maar
worden op grond van de WFBV tevens bepaalde (dwin-
gende) regels van het Nederlandse vennootschapsrecht van
toepassing verklaard. De WFBV beoogt daarmee oneigen-
lijk gebruik van formeel buitenlandse vennootschappen te
bestrijden en bevat geen IPR.
44 Een vergelijkbare vorm van
uitbreiding van ondernemingsrechtelijke bepalingen tref-
fen we aan binnen aanpalende rechtsgebieden.
45 I n d e b e -
nadering van de formeel binnenlandse vennootschap van
Kemperink en De Roo wordt, in tegenstelling tot op grond
van de WFBV, wel een inbreuk op het incorporatiestelsel
gemaakt en in ieder geval in de verhouding van de rechts-
persoon tot derden, en afhankelijk van de interpretatie van
artikel 10:8 lid 2 BW ook in de interne verhouding van de or-
ganen, functionarissen en andere rechtstreeks bij de rechts-
persoon betrokkenen, niet het incorporatierecht maar het
recht van het land waarmee de nauwste band bestaat, toe-
gepast. Conform de door Kemperink en De Roo voorgestane
opvatting zou Mylan na de corporate inversion -transactie
niet door het Nederlandse vennootschapsrecht worden
beheerst, maar zou het vennootschapsrecht van de Ameri-
kaanse staat Pennsylvania van toepassing blijven.
46
19. Bij deze uitkomst kunnen de nodige vraagtekens
worden geplaatst. Naar de analogie met de formeel buiten-
landse vennootschap zou juist beredeneerd kunnen worden
dat het eerst en vooral op de weg van de VS ligt om aanvul-
lende rechtsregels van toepassing te verklaren op – vanuit
Amerikaans oogpunt – formeel buitenlandse vennootschap-
pen. Een corporate inversion -transactie uit de VS vereist het
verplaatsen van de statutaire zetel, omdat de VS niet alleen
in het vennootschapsrecht, maar ook in het fiscaal recht de
incorporatieleer hanteert.
47 In plaats van het terugverwij-
zen naar het (vennootschaps)recht van de VS van een ven-
nootschap met uitsluitend het legal home in Nederland door
het toepassen van een kunstgreep in het Nederlandse IPR
of de Nederlandse wetgeving, zoals de door Kemperink en
De Roo voorgestane ruime interpretatie van de exceptie van
de nauwste band, zou (voor zover de VS maatregelen wil
nemen tegen corporate inversions ) een ‘ re-domestication ’
eerder op de weg van de VS liggen. Bijvoorbeeld door bij de
toepasselijkheid van bepalingen uit het fiscaal recht (meer)
43 Vgl . ar t. 2 Wet op d e formeel buitenlan dse vennootschapp en.
4 4 Kamerstukken II 2009/10, 32137, 3 , p . 70.
45 D aarover hierna in ra ndnummer 27 van deze re actie.
46 Z ie randnummer 3 van de ze reactie.
47 Z ie Bootsma, Hijin k & In ’t Veld 2015, p. 615, met verwijzingen .
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 446T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 446 8/17/2016 12:42:39 PM8/17/2016 12:42:39 PM

447Afl. 12 - Augustus 2016Ondernemingsrecht 2016/91
Reacties EEN BOM ONDER HET NEDERLANDSE INCORPORATIESTELSEL?
bij de feitelijke vestigingsplaats aan te sluiten.
48 Het in het
Nederlandse recht toepassen van de exceptie van de nauw-
ste band zou ‘slechts’ vennootschapsrechtelijke gevolgen
hebben, in de zin dat Amerikaans vennootschapsrecht van
toepassing zou blijven. In het Amerikaanse fiscaal recht, dat
zoals opgemerkt ook de statutaire zetel als aanknopings-
punt hanteert, zou de desbetreffende vennootschap na een
corporate inversion -transactie als ‘ foreign ’ blijven gelden.
Tegen corporate inversions zijn overigens inmiddels in de VS
(aanvullende) maatregelen ingevoerd.
49
20. Niet uit het oog dient te worden verloren dat een
corporate inversion -transactie, waarbij het legal home uit de
VS naar bijvoorbeeld Nederland wordt verplaatst, primair
gedreven is op fiscale gronden. Dat vennootschappen om
fiscale redenen uit de VS ‘vluchten’, kan worden gezien als
een uiting van een onderliggend fiscaal probleem in de VS,
dat bestaat uit een in vergelijking met andere landen relatief
hoog tarief voor de vennootschapsbelasting, dat bovendien
wordt geheven over het worldwide income . 50 D e corporate
inversion -trend van Amerikaanse beursvennootschappen –
een exit -mogel ijkheid – legt dr uk op de Amerikaanse wetge-
ver om het belastingsysteem fundamenteel te hervormen,
in plaats van het nemen van incidentele maatregelen om de
uitvlucht tegen te gaan, zoals vooralsnog lijkt te gebeuren.
51
Een (dreiging van) exit kan met andere woorden leiden tot
voice . 52 In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken
over ‘ self-help territoriality ’. 53 Als na een corporate inver-
sion , waarbij een Amerikaanse (beurs)vennootschap haar
statutaire zetel naar bijvoorbeeld Nederland verplaatst, op
basis van de door Kemperink en De Roo voorgestane ruime
opvatting van de exceptie van de nauwste band het Ame-
rikaanse statelijke vennootschapsrecht van toepassing zou
blijven, zou de prikkel tot een fiscaal gedreven exit uit de VS
wellicht nog verder vergroten, omdat de stap naar de toe-
passing van een ‘vreemd’ vennootschapsrecht daarvoor niet
langer gemaakt hoeft te worden.
54 Om die reden zal de door
Kemperink en De Roo aangedragen oplossing de ‘vlucht’
vanuit de VS naar (onze) verwachting niet tegengaan, maar
veeleer doen vergroten.
48 Zie over deze discussie J.C. Hamlett, ‘The de clining allure of being “Ame-
rican” and the proliferation of cor porate tax inversions: a critic al analysis
of regulatory efforts to cu rtail the inversion trend’, Washington University
Law Review 2016 (te verschijnen) (hierna: Hamlett 2016) en H.E . Sheppard,
‘Fight or Fl ight of U.S.-Base d Multinational B usinesses: Analy zing the Cau-
ses for, Effects of, and Solutions to the Corporate Inversion Trend’, North-
western Jour nal of International Law & Business 2003, 23(3), p. 551-558
(hierna: Sh eppard 2003).
49 Zie Marian 2015 en Hamlett 2016, met verwijzingen. Zie ook voetnoot 26
van deze re actie.
50 Z ie Bootsma, Hijin k & In ’t Veld 2015, p. 615, met verwijzingen .
51 Z ie voetnoot 49 van deze r eactie.
5 2 Z i e A . O . H i r s c h m a n , Exit, Voice, and Loyalt y. Responses to Decline in Firm s,
Organizations, and States, Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press 1970.
53 Sheppard 2003, p. 572.
54 Zie Bootsma, Hijink & In ’t Veld 2015, p. 615, waar wij spraken over de
‘kostenzijde’ van een cor porate inversion-transactie. Zie tevens E.L. Talley,
‘Corporate inversions and the unbundling of regulatory compet ition’, Vir-
ginia L aw Revie w 2015, 101.
6 . Argument (v) – analogisering van het
materiële vennootschapsrecht
21. Tot slot zien wij geen reden om het IPR meer in lijn
te brengen met het materiële vennootschapsrecht. Volgens
Kemperink en De Roo is niet verenigbaar dat het materiële
vennootschapsrecht flexibel(er) is geworden, terwijl “de
contractuele visie door middel van de incorporatieleer nog
steeds ongebreideld [wordt] toegepast door binnen het IPR
ongeclausuleerd voorrang te geven aan de (veronderstelde)
wil van de oprichters.”
55 Daartegen kan allereerst worden
aangevoerd dat het incorporatiestelsel haar oorsprong met
name vindt in de rechtszekerheid en economische belan-
gen, en niet zozeer, althans niet primair, in de partijautono-
mie zoals Kemperink en De Roo stellen.
56
22. Daarnaast menen wij dat het Nederlandse mate-
riële vennootschapsrecht voldoende flexibiliteit en ruimte
biedt om bij een ongebreidelde toepassing van de incor-
poratieleer rekening te houden met de omstandigheid dat
sprake kan zijn van een beursvennootschap met multiple
corporate citizenship . Wij menen dan ook dat de incorpora-
tieleer binnen het IPR en de flexibiliteit van het materiële
vennootschapsrecht zonder problemen naast elkaar kunnen
(blijven) bestaan. Zoals Kemperink en De Roo zelf – terecht
– opmerken bestaat in het Nederlandse vennootschaps-
recht, dat via het incorporatiestelsel van artikel 10:118 BW
en artikel 10:119 BW ook van toepassing is op de formeel
binnenlandse vennootschap, de tendens om toenemend oog
te hebben voor de omstandigheden van het geval, waarin
met name het op de vennootschap betrokken belangen-
spectrum – het vennootschappelijk belang – wordt geïnter-
preteerd al naar gelang de variatie van de samenwerkings-
vorm waarin de vennootschap fungeert.
57 Het – analoge
en door de institutionele visie gekenmerkte – materiële
vennootschapsrecht biedt daarmee voldoende flexibiliteit
en ruimte om eventuele internationale dimensies te laten
doorwerken in het vennootschappelijk belang van de for-
meel binnenlandse (beurs)vennootschap.
58
23. Ook het argument dat voor het toepasselijke recht aan-
sluiting moet worden gezocht bij de maatschappelijke en econo-
mische werkelijkheid overtuigt (ons) niet. Het is op zichzelf juist
dat in het materiële vennootschapsrecht economisch gekleurde
factoren in toenemende mate een rol spelen in de juridische
55 Ke mperink & De Roo 2016, p. 258 .
56 Z ie daarover par. 4 van dez e reactie.
57 Kemperink & De Roo, p. 258, 263. Zie HR 4 apr il 2014, NJ 2014/286 , m.nt.
P. van Schildgaarde (Cancun). Daarover: L. Timmerman, ‘Oude koeien met
actualiteitswaarde’, Ondernemingsrecht 2014/111 en B.F. Assink, ‘Van ven-
nootschapsrechtelijk belang (I)’, WPNR 2016/7111; B.F. Assink, ‘Van ven-
nootsch apsrechtelijk belang (I I, slot)’, WPNR 2016/7112.
58 Zo stelde De Brauw tijdens het Van der Heijden-congres 2015, in reac tie
op de vraag van Kemperink wat in gevallen als Mylan het vennootschap-
pelijk belang van de vennootschap is, dat moet worden gekeken naar het
bestendige succes van de (wereldwijde) onderneming, zoals dat ook dient
te gebeur en bij andere Nederlan dse vennootsc happen waaraan i nternatio-
nale onder nemingen zijn verbo nden, zoals Koni nklijke Philips N V (kenbaar
uit G. van So linge e.a., Ned erland, het D elaware van Eur opa?, Serie vanwege
het Van der Heijden In stituut, deel 135, Deventer : Wolters Kluwer 2 016).
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 447T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 447 8/17/2016 12:42:39 PM8/17/2016 12:42:39 PM

448 Afl. 12 - Augustus 2016 Ondernemingsrecht 2016/91
ReactiesEEN BOM ONDER HET NEDERLANDSE INCORPORATIESTELSEL?
analyse.
59 Assink heeft in dit verband echter – onzes inziens
terecht – geconstateerd dat de invloed van de ‘economische
werkelijkheid’ op het ondernemingsrecht vaker zal leiden tot
een vergroting dan een verkleining van het bereik van het Neder-
landse ondernemingsrecht.
60 Kemperink en De Roo lijken echter
een standpunt in te nemen dat verdergaat dan verkleining van
het bereik van het Nederlandse ondernemingsrecht door het
Nederlandse vennootschapsrecht voor formeel binnenlandse
vennootschappen zelfs volledig buiten beschouwing te laten
ten gunste van het recht van de jurisdictie waarmee de nauwste
band bestaat. Een beroep op de doorwerking van de maatschap-
pelijke en economische werkelijkheid in het materiële vennoot-
schapsrecht biedt daar niet voldoende grondslag voor.
7 . Afronding: de incorporatieleer in het licht
van multiple corporate citizenship
24. Wij komen tot een afronding. In een eerder artikel
wierpen wij een aantal vragen op naar aanleiding van het
toenemende aantal beursvennootschappen met multiple
corporate citizenship . 61 Wij sloten toen af met de oproep aan
wet- en regelgevers – en de beoefenaar van het Nederland-
se ondernemingsrecht – om de komende jaren tot beant-
woording van deze vragen te komen. Het verheugt ons dat
Kemperink en De Roo de handschoen hebben opgepakt.
25. Wij hebben hierboven diverse kanttekeningen ge-
plaatst bij de door Kemperink en De Roo voorgestane opvatting
dat voor formeel binnenlandse vennootschappen, met uitslui-
tend legal home in Nederland,
62 een uitzondering moet worden
gemaakt op het incorporatiestelsel zoals dat in Nederland geldt
op grond van de artikelen 10:118 BW en 10:119 BW. Kemperink
en De Roo stellen het opmerkelijk te vinden dat wij menen dat
de ontwikkelingen van de afgelopen decennia in het IPR-ven-
nootschapsrecht erop duiden dat de werkelijke zetelleer ten
dode is opgeschreven.
63 Volgens Kemperink en De Roo wijzen
recente ontwikkelingen in het IPR juist in de richting van uitzon-
deringen op het incorporatiestelsel. Het is ons niet precies dui-
delijk op welke recente ontwikkelingen Kemperink en De Roo
doelen, anders dan de door hen aangehangen, en in de literatuur
bestreden, ruime opvatting van de nauwste band exceptie.
64
26. De incorporatieleer kan in zekere zin beschouwd
worden als voorwaarde voor het kunnen bestaan van multi-
ple corporate citizenship . 65 Als de statutaire zetel en werke-
lijke zetel dienen samen te va llen in een en dezelfde jurisdic-
tie bestaan per definitie minder mogelijkheden tot multiple
59 Zie reeds L. Timmerman, ‘Van digitaal naar analoog vennootschapsrecht
en de gevolgen daarvan voor de conc urrentie tussen vennootschapssyste-
men’, Ondernemingsrecht 2003/38 .
60 B.F. Assink, ‘De ‘economische werkelijkheid’ in het Nederlandse onderne-
mingsrecht’, WPNR 2014/7037.
61 B ootsma, Hijink & I n ’t Veld 2015.
62 Z ie ter nuancering voe tnoot 7 van deze reac tie.
63 Zie Bootsma, Hijink & In ’t Veld 2015, p. 624, waarover in kr itische zin:
Kemperin k & De Roo 2016, p. 260.
64 Z ie daarover randnum mer 15 van deze reactie.
65 Zie ook K . Maresceau, ‘De “E uropese markt vo or vennootschaps recht”: een
(her)evaluatie van het vennootschapsrechtelijke harmonisatieprogram-
ma’, TPR 2015/2, p. 558 (hierna: M aresceau 2015).
corporate citizenship . Het verbaast dan ook niet dat som-
mige jurisdicties die tot op heden nog de werkelijke zetel-
leer toepassen, met het oog op multiple corporate citizenship
en in het kader van modernisering van vennootschapsrecht,
recentelijk plannen hebben ontwikkeld tot invoering van
de incorporatieleer in het vennootschapsrecht.
66 G e g e v e n
de trend dat een toenemend aantal beursvennootschappen
gekenmerkt wordt door mult iple corporate citizenship is niet
ondenkbaar dat andere jurisdicties die op dit moment nog
de werkelijke zetelleer toepassen, het voorbeeld van toe-
passing van de incorporatieleer zullen volgen.
27. Dat wij menen dat het Nederlandse vennootschaps-
recht onverkort van toepassing zou moeten zijn op de (beurs)
vennootschap met uitsluitend het legal home in Nederland,
betekent niet dat wij menen dat geen nuanceringen op de in-
corporatieleer mogelijk zijn. Wij stelden eerder dat de rechts-
personenrechtelijke ‘nationaliteit’ slechts één aspect van de
ondernemingsrechtelijke werkelijkheid betreft.
67 Wel menen
wij dat deze nuanceringen niet gemaakt moeten worden via
de exceptie van de nauwste band, maar veeleer dienen te
worden gezocht via de aanknopingspunten die binnen aan-
palende rechtsgebieden worden gehanteerd. Eerder stelden
wij dat het geheel aan ondernemingsrechtelijke voorschrif-
ten dat op de (beurs)vennootschap van toepassing is ook
door deze aanpalende rechtsgebieden wordt beïnvloed.
68
Binnen die rechtsgebieden zijn ontwikkelingen waar te ne-
men die enerzijds afbreuk doen aan het legal home als aan-
knopingspunt voor ondernemingsrechtelijke voorschriften,
doch anderzijds soms ook de aanknoping bij de statutaire ze-
tel doen versterken. Een recent voorbeeld waaruit volgt dat
afbreuk wordt gedaan aan het legal home als aanknopings-
punt voor ondernemingsrechtelijke voorschriften is het ar-
rest Kornhaas/Dithmar van het HvJ EU, waarin – kort gezegd
– het HvJ EU bepaalde dat het Duitsland was toegestaan om
Duits insolventierecht van toepassing te laten zijn op een vor-
dering tegen een bestuurder van een buitenlandse vennoot-
schap.
69 Het tegengestelde lijkt zich voor te doen in Europees-
rechtelijke voorschriften op het terrein van het toezicht op
de financiële markten. Zo was reeds in de Prospectusrichtlijn
voorgeschreven dat voor de goedkeuring van een prospec-
tus in beginsel de toezichthouder bevoegd is van de lidstaat
waarin de uitgevende instelling haar legal home heeft. 70 Ook
uit de nieuwe Europeesrechtelijke voorschriften die zien op
het tegengaan van marktmisbruik, zoals opgenomen in de
Verordening Marktmisbruik en de daarop gebaseerde uitvoe-
66 Een voorbeeld is België. Zie over de plannen daartoe o ok: K. Maresceau,
‘Belgium , get ready to compe te for corporate c harters: een ple idooi voor de
invoering van de statutaire zetelleer’, in Belgisch Centr um voor Vennoot-
schapsrecht (red.), De modernisering van het vennootschapsrecht, Brussel:
Larc ier 2014, p. 203-237; Mares ceau 2015, p. 564.
67 Z ie Bootsma, Hijin k & In ’t Veld 2015, p. 611.
68 Z ie Bootsma, Hijin k & In ’t Veld 2015, p. 612.
69 Z ie HvJ EG 10 december 2015, nr. C-594/14 (Kornhaa s/Dithmar).
70 Zie ar t. 2, lid 1 , onderde el m, van de Prospec tusrichtlijn (R ichtlijn 2003/71/
EG, PbEU L 345), in Nederland geïmplementeerd in art. 5:6 Wf t. Het
voorstel van de Europese Commissie voor een Prospectusverordening
van 30 november 2015 (zie http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/
TX T/ ?uri =CEL EX:52015P C0583, ge raadple egd op 18 ju li 2016) bre ngt daa r-
in geen wijziging.
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 448T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 448 8/17/2016 12:42:39 PM8/17/2016 12:42:39 PM

449Afl. 12 - Augustus 2016Ondernemingsrecht 2016/92
Reacties DELAWARE A AN DE NOORDZEE MOET INVERSIONS VERWELKOMEN
ringsverordeningen van de Europese Commissie, blijkt – in
toenemende mate – dat het legal home van een beursven-
nootschap het aanknopingspunt vormt voor het toezicht.
71
28. Uit het voorgaande volgt dat wij een genuanceerde
benadering bepleiten. Het ondernemingsrecht dat op de
(beurs)vennootschap van toepassing is, wordt niet uitslui-
tend bepaald door het recht van de staat waarnaar zij is op-
gericht. Wij menen dat voor de toepassing van het vennoot-
schapsrecht de plaats van het legal home leidend moet zijn
en blijven. Toepassing van de exceptie van de nauwste band
zou daarop geen uitzondering moeten kunnen vormen. Dat
vormt het naar huidig recht ook niet:
“Het argument dat je dan beluistert is: ‘Wat zijn nou de
aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer?’
Maar dat is helemaal geen factor. Er is een formele weg
om je te vestigen en als je die op de juiste wijze in acht
neemt, dan ben je dus hier gevestigd en ben je daarmee
onderworpen aan de Nederlandse regels op dat stuk – en
daarmee is het uit.”
72
29. In deze reactie hebben wij de door Kemperink en
De Roo aangedragen argumenten die pleiten voor de toepas-
sing van de exceptie van de nauwste band weerlegd. De bom
die Kemperink en De Roo plaatsten onder het incorporatie-
stelsel is daarmee ontmanteld. Wel bevestigt het betoog van
Kemperink en De Roo, en de argumenten die wij daar tegenin
brachten, dat wet- en regelgevers zich bij de vormgeving van
ondernemingsrechtelijke voorschriften bewust moeten zijn
van het aanknopingspunt waarvoor wordt gekozen.
A.A. Bootsma, J.B.S. Hijink & L. in ’t Veld
73
71 Vgl. art . 17 lid 3 (openbaar maken van voorwetenschap) en art. 19 lid 2
(melden van transacties door ‘leidinggevenden’) van de Verordening
Marktmisbruik (Verorden ing (EU) nr. 596/2014, PbEU L 173). Aangaande
a rt. 17 lid 3 van de Verordening Mark tmisbr uik is dit uitgewerkt in art. 6
van Gedele geerde Verordening (EU) 2 016/522, PbEU L 88.
72 M.W. den Boogert tijden s het Van der Heijden-con gres 2015, kenbaar uit G .
van Solinge e.a., Nederland, het Delaware van Europa?, Serie vanwege het
Van der Heijden Inst ituut, deel 135, Deventer : Wolters Kluwer 2016, p. 209.
73 Bart Bootsma, Steven Hijink en Lars in ’t Veld zijn werkzaam bij Erasmus
School of L aw en verbonden aan het Instituut voor Ondernemingsrecht
(‘IvO’) en het IvO C enter for Fina ncial Law & Governance (‘ICFG’). Steven
Hijink is tevens advocaat te A msterdam. Het kantoor waaraan hij is ver-
bonden was b etrokken bij de Mylan -inversion.
Delaware aan de Noordzee
moet inversions verwelkomen
Reactie op G.N.H. Kemperink & K.H.M. de Roo, ‘Mylan and
beyond: de positie van de Nederlandse beschermings-
stichting van de beursgenoteerde vennootschap met
meervoudige nationaliteit’, Ondernemingsrecht 2016/55
Ondernemingsrecht 2016/92
In Ondernemingsrecht 2016/55 bepleitten Kemperink en
De Roo dat het incorporatiestelsel onder omstandigheden
moet wijken. Zij schreven:
“Het is overigens niet onze bedoeling om afstand te ne-
men van het in Nederland geldende incorporatiestelsel,
laat staan om te pleiten voor afschaffing daarvan. De
uitzondering op het incorporatiestelsel die wij die voor-
staan ziet uitsluitend op de bijzondere situatie waarin,
meer in het bijzonder tegen de achtergrond van een
openbaar bod, is komen vast te staan dat de band tus-
sen de buitenlandse beursgenoteerde onderneming met
Nederland fictief is.”
Wij zijn het hiermee oneens. Er zijn landen die aanknopen
bij de statutaire zetel, zoals Nederland, en er zijn landen die
de werkelijke zetel tot uitgangspunt nemen ( siège réel ), zo-
als Luxemburg. Toen art. 10:118 BW werd geïmplementeerd,
werd in Nederland voor eens en voor altijd de keuze tussen
deze stelsels beslecht ten gunste van het incorporatiestel-
sel. Dat stelsel is nu stevig verankerd in de wet. Op grond
van art. 10:118 BW is op de vennootschap het recht van toe-
passing van het land waar de vennootschap volgens de akte
van oprichting haar zetel moet hebben. In de memorie van
toelichting
1 is duidelijk beschreven waarom de wetgever
deze keuze heeft gemaakt:
“Als belangrijk voordeel van de incorporatieleer is wel
gezien, dat ondernemingen vrij zijn in hun keuze van
het op de rechtspersoon toepasselijke recht, en aldus een
rechtsvorm kunnen kiezen van een land waar het rechts-
personen- en ondernemingsrecht goed is ontwikkeld, op
welks rechtsstelsel zij steeds kunnen terugvallen ook
wanneer zij hun act iviteit ontwikkelen in landen met een
rechtsstelsel dat in deze opzichten is achtergebleven of
waarvan het recht moeilijk kenbaar is.”
E n o o k :
“Het incorporatiestelsel is uit een oogpunt van eenvoud,
juridische logica en rechtszekerheid te verkiezen. Het
bevordert het internationale handelsverkeer. Dat een
corporatie wordt beheerst door het recht in overeen-
stemming waarmee zij is opgericht, ligt voor de hand;
daarmee wordt een duidelijk en in de praktijk gemakke-
1 Kamerstukken II 19 94/95, 24141, 3.
T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 449T2b_Ondernemingsrecht_1612_bw_V02.indd 449 8/17/2016 12:42:39 PM8/17/2016 12:42:39 PM