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Grenzenloses Asylrecht? Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration

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Abstract

Grenzen erleben derzeit eine Renaissance, innerhalb Europas und im Verhältnis zur Türkei und Nordafrika. Während nationale Grenzschließungen auf rechtliche Grenzen stoßen und ihre Effektivität strittig ist, bildet die Kooperation mit Herkunfts- und Transitstaaten einen unverzichtbaren Bestandteil eines koordinierten Flüchtlingsschutzes. Das gilt auch für das Gemeinsame Europäische Asylsystem, dessen partielles Versagen systemische Strukturdefizite zeigte, auf die supranational zu reagieren ist. Das schließt nicht aus, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Kompetenzen zur Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems beitragen.
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Daniel THYM 134.34.5.254 Thu, 11 Aug 2016 11:23:42
Copyright Mohr Siebeck
Herausgeber
Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Würzburg
Professor Dr. Matthias Jestaedt, Freiburg i.Br.
Professor Dr. Herbert Roth, Regensburg
Professor Dr. Astrid Stadler, Konstanz
Redaktion
Martin Idler, Tübingen
Mohr Siebeck
15/1671. Jahrgang
12. August 2016
Seiten 753804
Juristen Zeitung
Professor Dr. Dr. h.c. Kay Hailbronner und Professor Dr. Daniel Thym, Konstanz*
Grenzenloses Asylrecht? Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer
Rechtsintegration
Grenzen erleben derzeit eine Renaissance, innerhalb Europas
und im Verhältnis zur Türkei und Nordafrika. Während
nationale Grenzschließungen auf rechtliche Grenzen stoßen
und ihre Effektivität strittig ist, bildet die Kooperation mit
Herkunfts- und Transitstaaten einen unverzichtbaren
Bestandteil eines koordinierten Flüchtlingsschutzes. Das gilt
auch für das Gemeinsame Europäische Asylsystem, dessen
partielles Versagen systemische Strukturdefizite zeigte, auf
die supranational zu reagieren ist. Das schließt nicht aus,
dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Kompetenzen zur
Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems beitragen.
I. Vorbemerkung
Es gibt Situationen, in denen Grundannahmen in Bewegung
geraten. Die Flüchtlingskrise bewirkt eine solche Unruhe,
die längst nicht mehr nur das Asylrecht betrifft, weil es in
der aktuellen Debatte auch um das Selbstverständnis der
deutschen Gesellschaft und die Zukunft der offenen Staat-
lichkeit geht. In einem solchen Moment sind Rechtsdiskurse
verstärkt an allgemeine Debatten um gesellschaftliche
Grundwerte rückgekoppelt.1Es entsteht eine Dynamik, die
mit der Neujustierung gleichsam einen Evolutionssprung
bewirken kann,2der keineswegs immer nur der linearen
Fortschrittserzählung der westlichen Moderne folgen muss.3
Dies gilt für die europäische Integration ebenso wie für den
Flüchtlingsschutz.
Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die
Staatsgrenzen in der aktuellen Diskussion eine besondere
Faszination ausüben. Individuelle und kollektive Identitäts-
konstruktionen leben von der symbolischen Zuspitzung, für
die sich Grenzregimes gerade auch deshalb eignen, weil sie
tief in unser kulturelles Gedächtnis eingeschrieben sind.4
Landkarten lassen die Staatsgrenzen als gleichsam natürliche
Ordnungsstruktur erscheinen, obgleich sie doch immer auch
ein Kulturkonstrukt sind.5Eben diese Symbolkraft nutzt
auch die Europäische Union, wenn der Schengen-Raum
stellvertretend für die Überwindung des geschlossenen Na-
tionalstaats steht.6Dies zeigt, warum sich gerade auch die
Diskussion um Grenzkontrollen eignet, um die derzeitigen
Konfliktlinien sichtbar zu machen.
Zugleich birgt der hohe Symbolwert des Grenzschutzes
freilich die Gefahr einer normativen Überdeterminierung,
wenn die Zurückweisung von Flüchtlingen je nach Stand-
punkt als Allheilmittel oder Sündenfall betrachtet wird. Eine
solche Konfrontation muss nicht richtig sein, zumal die ein-
hergehenden Rechtsfragen nicht nur auf der Ebene abstrak-
ter Verfassungsprinzipien verhandelt, sondern zugleich von
einer ganzen Reihe an Detailvorschriften erfasst werden.
II. Internationales Flüchtlingsrecht
Die prominente Stellung der Menschenrechte und der Gen-
fer Flüchtlingskonvention in der aktuellen Debatte täuscht
bisweilen darüber hinweg, dass die Staatsgrenzen im interna-
tionalen Flüchtlingsrecht traditionell eine große Rolle spiel-
ten. Noch im Jahr 1967 formulierte die UN-Generalver-
sammlung nach langjährigen Diskussionen als Inhalt des da-
maligen Völkergewohnheitsrechts: Ausländer, die sich auf
das Recht auf Schutz vor Verfolgung berufen können, dürfen
an der Grenze nicht in einen Verfolgerstaat zurückgewiesen
und dorthin weder ausgewiesen oder abgeschoben werden.
Eine Ausnahme von diesem Prinzip ist nur zulässig aus über-
geordneten Gründen der inneren Sicherheit und zum Schutz
der Bevölkerung, wie im Fall eines Massenzustroms von
Flüchtlingen.7
Aufsätze
*Die Verfasser sind ehemaliger und aktueller Inhaber der Lehrstuhls für
Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht sowie Kodirektoren des
Forschungszentrums Ausländer- & Asylrecht (FZAA) an der Universität
Konstanz.
1Vgl. Cover Harvard L. Rev. 97 (1983), 468.
2Siehe Ackerman, We, the People. Vol. 2, 1998.
3Siehe Ferguson,in:ders. (Hrsg.), Global Shadows, 2006, S. 176193.
4Siehe Smend,in:ders.: Staatsrechtliche Abhandlungen, 3. Aufl. 1994,
S. 119 (169 f.).
5So bereits Simmel, in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und
Volkswirtschaft im Deutschen Reich n.F. 27 (1903), Bd. I, S. 2771.
6Vgl. Di Fabio, Der Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft, 2001,
S. 5561; und von Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklich-
keit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1999, S. 29f.
7UN General Assembly, Declaration on Territorial Asylum, Res. 2312
(XXII) v. 14. 12. 1967 (eigene Übersetzung).
Juristenzeitung 71, 753763 DOI: 10.1628/002268816X14647877863790
ISSN 0022-6882 © Mohr Siebeck 2016
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Was heute veraltet klingt, war seinerzeit eine Auswei-
tung, weil die Vertragsstaaten mit der Genfer Flüchtlings-
konvention gerade keinen Anspruch auf Aufnahme an den
Grenzen gewähren wollten,8was auch daran lag, dass die
Konvention unter dem Eindruck von Massenfluchtsituatio-
nen vor und nach dem Zweiten Weltkrieg entstanden war.9
Selbst der häufig zitierte Art. 14 der Allgemeinen Erklärung
der Menschenrechte wurde ungeachtet der fehlenden Rechts-
verbindlichkeit bewusst so formuliert, dass Flüchtlinge ein
staatliches Asylrecht beanspruchen dürfen, ohne dass die
Staaten zur Einrichtung einer entsprechenden Asylgarantie
verpflichtet wurden.10 Dies änderte sich erst schrittweise.
Unstreitig umfasst das Refoulement-Verbot heute auch ein
Verbot der Abweisung in ein Verfolgerland an den jeweiligen
Staatsgrenzen. Hierfür gibt es zahllose Belege aus der Staa-
tenpraxis.11 Es widerstrebt dem Schutzgedanken des Asyl-
rechts, jemanden durch eine Abweisung an den Grenzen der
Verfolgung preiszugeben. Dennoch wurde dadurch kein
grenzenloses Schutzgebot begründet.
1. Einschränkungen infolge territorialer Radizierung
Das Schutzversprechen des Flüchtlingsrechts unterliegt einer
dreifachen Einschränkung, die der zwischenstaatlichen
Struktur des Völkerrechts entspringt. Erstens bleibt das Re-
foulement-Verbot territorial gebunden. Es gilt nur für dieje-
nigen, die eine Staatsgrenze erreichen: Das Völkergewohn-
heitsrecht kennt kein Recht auf sichere Einreise, etwa in
Form humanitärer Visa.12 Hieran ändert auch die großzügige
EGMR-Judikatur nichts, weil diese das menschenrechtliche
Refoulement-Verbot nach Art.3 EMRK zwar auf extraterri-
toriales Staatshandeln erstreckte, jedoch nur greift, wenn ein
Flüchtling der staatlichen Jurisdiktion außerhalb der Staats-
grenzen, etwa auf einem Schiff der Küstenwache, unter-
steht.13 Eine vorbeugende Migrationskontrolle durch Visa-
pflichten oder Sanktionen für Transportunternehmen, die
Personen ohne Einreiserecht befördern, bleibt zulässig.
Es liegt im Wesen des internationalen Flüchtlingsrechts,
dass dieses die staatlichen Handlungsmöglichkeiten be-
schränkt, ohne die Politik darauf zu verpflichten, das recht-
lich Zulässige auch auszuschöpfen. Selbstverständlich dürfen
die Staaten legale Zugangswege eröffnen, etwa in Form von
Resettlement-Programmen, die mittels Kontingenten gerade
auch die besonders Schutzbedürftigen erreichen und damit
wirksam schützen können.14 Als Vorbild können insofern
die USA, Kanada und auch Australien dienen, die traditionell
einen Großteil der Flüchtlinge über gesteuerte Aufnahme-
programme ins Land holen.15 Die Bereitschaft für eine solche
proaktive Aufnahme wird politisch aber auch immer davon
abhängen, ob die unkontrollierte Zuwanderung in halbwegs
geordneten Bahnen verläuft.
Zweitens erlaubt die Genfer Flüchtlingskonvention
(GFK) eine Einschränkung bei Gefahren für die innere Si-
cherheit des Landes oder Gefahren für die Allgemeinheit, die
aus der Begehung schwerer Straftaten resultieren.16 Die Ein-
schränkung reflektiert die Überzeugung, dass auch der
Flüchtlingsschutz gegenüber grundlegenden öffentlichen In-
teressen keinen absoluten Vorrang genießt.17 Darüber hinaus
könnte bei akuten Gefährdungslagen infolge einer Massen-
fluchtsituation eine Ausnahme nach dem Muster der er-
wähnten UN-Resolution zulässig sein. Nach der Regelungs-
systematik des Art. 33 GFK wäre ein Vorbehalt folgerichtig,
weil es wenig einleuchtet, eine Gefährdung durch kriminelle
Flüchtlinge als Einschränkungsgrund anzuerkennen, die
Existenzgefährdung eines Staats aber nicht zu berücksichti-
gen.18 Jedenfalls bei einem drohenden Zusammenbruch
staatlicher Institutionen wird auch in Teilen der Literatur
eine Einschränkung als einziges Mittel zum Schutz der
most basic national interestsnicht ausgeschlossen.19
Was dies konkret bedeutet und welche Anforderungen
im Einzelnen zu stellen wären, bleibt eine offene Frage. Die
Staatenpraxis ist unklar, ebenso wie Anwendungsbereiche
der unlängst verkündeten Obergrenzenoder temporäre
Grenzschließungen in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten
und Mazedonien.20 Jedenfalls insoweit, als im Einzelfall al-
ternative Mechanismen zur Wiederherstellung der staatlichen
Steuerungs- und Kontrollfähigkeit verfügbar sind, wird der
uneingeschränkten Beachtung des Refoulement-Verbots im
Rahmen eines umfassenden Migrationsmanagements auch
aus Rechtsgründen der Vorzug einzuräumen sein. Ähnliches
gilt für das Grundgesetz, dessen Asylgarantie keinen Schran-
kenvorbehalt kennt, jedoch wegen der Einheit der Verfas-
sung immanenten Grenzen unterliegt, soweit die Sicherheit
des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht auf
dem Spiel steht.21
Drittens verbietet das internationale Flüchtlingsrecht mit
dem Refoulement-Verbot eine Zurückweisung nur in Verfol-
gerstaaten, also etwa die Abschiebung von Regimegegnern in
den Iran. Eine freie Wahl des Asyllandes kennt das Flücht-
lingsrecht nicht.22 Es ist dies der Grund dafür, dass Bestim-
mungen zu ersten Asylstaaten und sicheren Drittstaaten, in
denen jemand Sicherheit vor Verfolgung fand oder hätte fin-
den können, zulässig sind. Eben eine solche Einschränkung
kennt das Grundgesetz ebenso wie das europäische Asylver-
754 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration JZ 15/16/2016
8Stellvertretend Robinson, Convention Relating to the Status of Refu-
gees. Its History, Contents and Interpretation, World Jewish Congress,
1953, S. 163.
9Siehe Haddad, The Refugee in International Society, 2008, Kap.5 f.
10 Vgl. Lauterpacht, British Yearbook of International Law 25 (1948), 354
(373f.).
11 Zur Geltung kraft Völkergewohnheitsrechts siehe Goodwin-Gill/
McAdam, The Refugee in International Law, 3. Aufl. 2007, S. 306308.
12 Näher Lord Bingham of Cornhill,in:House of Lords,Urteilv.
9. 12. 2004, [2004] UKHL 55.
13 Siehe EGMR, Urteil v. 23. 2. 2012, Nr. 27765/09, Hirsi Jamaa u. a.
gegen Italien,Rn.7082; sowie den Heijer International Journal of Refugee
Law 25 (2013), 265 (271275).
14 Zu unterschiedlichen Gestaltformen siehe European Parliament, Wor-
king Document on Developing safe and lawful routes for asylum seekers
and refugees into the EU, EP doc. PE564.908v01 00 v. 15. 7. 2015.
15 Siehe Van S el m,in:Fiddian-Qasmiyeh u. a. (Hrsg.), The Oxford Hand-
book of Refugee and Forced Migration Studies, 2014, S. 512524.
16 Vgl. Art. 33 Abs.2 GFK, der in Europa durch die absolute Garantie des
Art. 3 EMRK nach Maßgabe der EGMR-Rechtsprechung überlagert wird.
17 Weitergehend die absolute und vorbehaltslose Lesart des Art.3 EMRK
durch EGMR, Urteil v. 15. 11. 1996 (GK), Nr. 22414/93, Chahal gegen das
Vereinigte Königreich,Rn.79f.
18 Sinngemäß die Äußerung mehrerer Staaten bei der Vertragsredaktion
gem. UN Doc. A/Conf. 2/SR.35; näher Hathaway, The Rights of Refugees
under International Law, 2005, S. 357; sowie Robinson (Fn.8), S. 163.
19 Siehe Hathaway (Fn. 18), S. 360; unentschieden Goodwin-Gill,The
Refugee in International Law, 2. Aufl. 1996, S. 141; a.M. zahlreiche Auto-
ren, z.B. Lauterpacht/Bethlehem, in: UNHCR (Hrsg.), Refugee Protection
in International Law, 2013, S. 87 (119121).
20 Hathaway (Fn. 18), S. 360 ff. führt einige Beispiele aus der Staatenpra-
xis auf, wobei freilich unklar bleibt, wo die Grenze zwischen rechtswidriger
Staatenpraxis und rechtmäßigem Schutz vitaler Interessen verläuft.
21 Siehe BVerwGE 49, 202 (208f.) und BVerwGE 109, 1 (3f.) sowie die
Nachweise bei Hailbronner, AuslR-Kommentar, 32. EL 2003, Art.16a GG
Rn. 43.
22 Siehe Hathaway (Fn. 18), S. 307 335; hinzu kommt der Vorrang in-
ländischer Fluchtalternativen nach § 3e AsylG, Art. 8 Asyl-Qualifikations-
RiL 2011/95/EU.
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fahrensrecht.23 Das BVerfG hat diese weitgehende Ein-
schränkung prinzipiell gebilligt und damit zum Ausdruck
gebracht, dass die Beachtung des Refoulement-Verbots ein
Migrationsmanagement zur Verhinderung irregulärer Einrei-
sen nicht ausschließt.24
2. Schweigen zur internationalen Zusammenarbeit
Während das Flüchtlingsvölkerrecht die Schutzgewährung
durch die Zielstaaten detailliert regelt, enthält es Vorgaben
zur Reiseroute und zur zwischenstaatlichen Zusammenarbeit
nur am Rande. So heißt es in der Präambel der Flüchtlings-
konvention, dass sich speziell in Massenfluchtsituationen
nicht zumutbare schwere Belastungen für einzelne Länder
ergebenkönnen und eine befriedigende Lösungunter
diesen Umständen ohne internationale Zusammenarbeit
nicht erreicht werden kann.25 Im Übrigen verzichtet die
Konvention darauf, einen Rechtsrahmen für eine geordnete
Kooperation vorzugeben, zumal sie im Jahr 1951 in einer
Welt entstand, die von den Grundsätzen der Staatensouverä-
nität und der Nichteinmischung in innere Angelegenheiten
geprägt war. Dies hat zur Folge, dass politische Macht und
Interessen die Zusammenarbeit im Flüchtlingsrecht bis heute
vielfach prägen und häufig scheitern lassen.26
Es war und ist das Versprechen der europäischen Asyl-
politik, diese Leerstelle zu schließen, indem sie eine gemein-
same Politik in den Bereichen Asyl, Einwanderung und
Kontrollen an den Außengrenzen [entwickelt], die sich auf
die Solidarität der Mitgliedstaaten gründet und gegenüber
Drittstaatsangehörigen angemessen ist.27 Tatsächlich wer-
den die völkerrechtlichen Vorgaben und Spielräume heute
in vielfacher Hinsicht durch supranationales Recht über-
lagert. Hierzu gehören die Sekundärrechtsakte zum Asylver-
fahren und Grenzkontrollen ebenso wie die Dublin-III-VO
zur Zuständigkeitsabgrenzung, die zusammen über 200 Sei-
ten im Amtsblatt umfassen.28 Der hohe Detailliertheitsgrad
führt freilich nicht zwangsläufig zu umfassender Rechts-
sicherheit und Rechtsklarheit.
III. Staatliche Souveränität
Es überrascht nicht, dass die staatliche Souveränität auch in
der Flüchtlingskrise bemüht wurde, um auf Grundlage des
Grundgesetzes eine Einwanderungskontrolle zu erreichen.
Speziell in Deutschland erstarkte die Souveränität in Form
der Verfassungsidentität zwischenzeitlich zu einem Rechts-
maßstab, aus dem das BVerfG gegenüber der europäischen
Integration im Lissabon-Urteil, in der Eurokrise und zuletzt
auch beim Grundrechtsschutz konkrete Schlussfolgerungen
abzuleiten suchte.29 Für das Gemeinsame Europäische Asyl-
system können sich hieraus Fragen insbesondere für die Be-
fugnis ergeben, die deutschen Staatsgrenzen zu kontrollie-
ren, während die innerkontinentale Verteilung von Flücht-
lingen aufgrund verbindlicher Länderquoten wohl keine
Souveränitätsprobleme aufwirft.30
Rechtlich gründet das BVerfG seine Identitätsjudikatur
auf eine Kombination von Souveränität, Demokratie und
Menschenwürde. Es ist dies ein bedeutsamer Unterschied
zum Völkerrecht, dessen Souveränitätsprinzip als formales
Ordnungsmuster darauf ausgerichtet bleibt, die staatliche
Handlungsfreiheit gegenüber anderen Staaten abzusichern,
ohne dass hieraus Vorgaben zur Ausgestaltung der inneren
Ordnung folgten.31 Dies gilt gerade auch für die staatliche
Gebietshoheit, die nach dem Völkergewohnheitsrecht die
jeweiligen Einflusssphären im Sinn einer Jurisdiktions-
abgrenzung horizontal koordiniert,32 während das BVerfG
die Verfassungsidentität mit konkreten Inhalten füllt, die
dogmatisch vorrangig aus dem Demokratieprinzip abgeleitet
werden.33 An die Stelle der äußeren Staatssouveränität tritt
die innere, demokratische Volkssouveränität.
1. Staatsgrenzen und Migrationskontrolle
Im Grundsatz wirft die europäische Grenzschutz- und Asyl-
politik keine Souveränitätsfragen auf. Die Regeln über Bin-
nen- und Außengrenzkontrollen im Schengen-Raum beru-
hen ebenso wie die Zuständigkeitsregelungen des Dubliner-
Übereinkommens auf einer Hoheitsrechtsübertragung nach
Art. 23 GG, auf deren Grundlage etwa die Dublin-III-VO
und der Schengener Grenzkodex erlassen wurden.34 Die ein-
hergehende Relativierung35 des Staatsgebiets wurde vom
BVerfG vollkommen zu Recht ebenso gebilligt wie die Eu-
ropäisierung der Asylpolitik, nachdem sich bereits der Asyl-
kompromiss des Jahres 1993 von dem bisherigen Konzept
ab[gewendet hatte], die Probleme, die mit der Aufnahme von
politischen Flüchtlingen verbunden sind, allein durch Rege-
lungen des innerstaatlichen Rechts zu lösen.36 Man könnte
also allenfalls argumentieren, dass die Ereignisse der vergan-
genen Monate eine Sondersituation schufen, in der kraft der
Verfassung besondere Maßnahmen auf nationaler oder
europäischer Ebene zum Schutz der staatlichen Souveränität
notwendig werden könnten.37
Ob die nationale Einreisekontrolle ein unverzichtbares
Souveränitätsmerkmal bei einem Zusammenbruch des EU-
Kontrollsystems darstellt, ist eine hypothetische Frage, die
sich erst dann stellt, wenn keine unionsrechtlichen Hand-
lungsspielräume, notfalls auch an den Binnengrenzen, beste-
hen. Dies ist jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, nicht der
JZ 15/16/2016 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration 755
23 Vgl. Art. 16a Abs. 2 GG sowie Art. 35, 38 f. Asyl-Verfahrens-RiL 2013/
32/EU.
24 Vgl. BVerfGE 94, 49ff. und BVerfGE 94, 115 ff.
25 Erwägungsgrund Nr.4 Abkommen über die Rechtsstellung von
Flüchtlingen v. 28.7. 1951 (BGBl. 1953 II 559), für Deutschland in Kraft
seit 22. 4. 1954 (BGBl. 1954 II 616).
26 Siehe Betts,in:ders./Loescher (Hrsg.), Refugees in International Rela-
tions, 2010, S. 5384.
27 Art. 67 Abs. 2 AEUV.
28 Zum Inhalt von 20 Sekundärrechtsakten aus den Bereichen Grenzkon-
trollen, Migration und Asyl siehe Hailbronner und Thym (Hrsg.), EU
Immigration and Asylum Law. Commentary, 2. Aufl. 2016.
29 Zum deutschen Sonderweg ausgefeilter Rechtsmaßstäbe Wendel,Per-
meabilität im europäischen Verfassungsrecht, 2012, S. 332 337.
30 Ungarn und die Slowakei klagen vor dem EuGH gegen die sog. Um-
siedlungsbeschlüsse (Rs. C-643/15, C-647/15) u. a. unter Berufung auf die
Identitätsklausel nach Art. 4 Abs. 2 EUV, wobei man speziell die Zuweisung
von Muslimen angesichts der europäischen Grundwerte nach Art. 2 EUV
kaum als Identitätsverstoß einstufen kann.
31 Näher Fassbender,in:Simma u. a. (Hrsg.), The Charter of the United
Nations. A Commentary, 3. Aufl. 2012, Rn. 29ff.
32 Siehe Graf Vitzthum,in:Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des
Staatsrechts (HStR), Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 18 Rn. 3, 8; sinngemäß die
zumeist formale Inbezugnahme des Staatsgebiets in neuzeitlichen Verfas-
sungstexten nach Häberle, in: Festschrift für Batliner, 1993, S. 397
(400408).
33 Exemplarisch BVerfGE 123, 267, Rn.249 260.
34 Mit dem Vertrag von Amsterdam wurde eine supranationale Kom-
petenz nach Maßgabe der heutigen Art. 77f. AEUV begründet und zugleich
das Schengener Recht durch das heutige Protokoll Nr. 19 (ABl. 2008 C 115/
290) in den EU-Rahmen überführt.
35 BVerfGE 123, 267 (402).
36 BVerfGE 94, 49 (85).
37 In diesem Sinn Di Fabio, Migrationskrise als föderales Verfassungs-
problem, Gutachten im Auftrag des Freistaats Bayern, Januar 2016,
S. 4752, 93 95.
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Fall. Allenfalls könnte ein Unterlassen zulässiger Maßnah-
men eine Rechtsverletzung der Exekutive begründen, wobei
freilich die im vergangenen Winter in den Medien oft wieder-
holte Behauptung, dass § 18 AsylG eine Zurückweisung ge-
nerell einfordere, in der Sache nicht zutrifft, weil die Bestim-
mung durch die Zuständigkeitsregeln der Dublin-III-VO
überlagert wird.38 Darüber hinaus wird man der Regierung
einen prinzipiellen Beurteilungsspielraum bei der Reaktion
zubilligen müssen, wenn die langfristigen Folgewirkungen
von Handlungsoptionen auf nationaler und europäischer
Ebene beurteilt werden.
Dieser Gestaltungsspielraum liegt auch daran, dass die
Einreisekontrolle nur eine mögliche Gestaltungsform der
Migrationskontrolle darstellt wie die Erinnerung an die
vorletzte Jahrhundertwende zeigt, als Georg Jellinek die 3-
Elemente-Lehre entwickelte. Damals konzentrierte sich das
Fremdenpolizeirecht noch auf die reaktive Steuerung durch
nachgelagerte Landesverweisungen, die seinerzeit, anders als
heute, noch weitgehend frei von rechtlichen Bindungen wa-
ren.39 Erst im Umfeld des Ersten Weltkriegs wurden in den
meisten Staaten Europas systematische Grenzkontrollen
etabliert und eine präventive Migrationskontrolle mittels Vi-
savorschriften im größeren Umfang eingerichtet.40 Demge-
mäß befasste sich auch Jellinek nicht näher mit der Einwan-
derungskontrolle,41 zumal die 3-Elemente-Lehre als Aus-
druck einer soziologischen Staatslehre einem faktischen
Staatsbegriff folgte42 und insofern eine Situation abbildete,
als der Grenzschutz noch nicht zum zentralen Steuerungs-
instrument erstarkt war.
Schon bald nach dem Zweiten Weltkrieg setzte ein Pro-
zess ein, der die Kontrollfunktion der Staatsgrenzen auf dem
europäischen Kontinent im Rahmen des politisch gewollten
Einigungsprozesses erneut relativierte, ausgehend von Über-
einkünften im Rahmen des Europarats.43 Der entscheidende
Wandel erfolgte sodann in der Europäischen Union, weil
diese zuerst den Unionsbürgern ein subjektives Einwan-
derungsrecht verlieh und sodann die Binnengrenzkontrollen
im Schengen-Raum abschaffte.44 Dieser Vorgang war keines-
wegs nur eine lineare Supranationalisierung, die an den
Schengener Außengrenzen replizierte, was intern abgeschafft
wurde. Zugleich erfolgte ein Umbau der herkömmlichen
Grenzkontrollinstrumente, die an den Staatsgrenzen Mittel-
europas speziell bei der Kriminalitätsbekämpfung nur noch
eine begrenzte Rolle spielten.45 Schengenwar insofern zu-
gleich eine politisch gewollte inhaltliche Neujustierung, die
auf geänderte Rahmenbedingungen reagierte ähnlich dem
Bedeutungswandel, den die Staatsgrenze in militärstrategi-
scher Hinsicht erfahren hatte.46
Der regulatorische Systemwandel erfasste auch das Asyl-
recht, nachdem Deutschland angesichts steigender Asyl-
antragszahlen in den 1980er-Jahren gemerkt hatte, dass eine
rein nationale Migrationssteuerung schwer möglich war.47
Hierzu entwickelten die EU-Mitgliedstaaten eine ganze Rei-
he an Instrumenten, deren Kern die Asylzuständigkeits-
regeln in den Übereinkommen von Dublin und Schengen
bildeten.48 Deutschland war hierfür eine treibende Kraft,
weil man die Asylzuwanderung im Wege der Kooperation
erfolgreich zu steuern hoffte. Zentrale Instrumente wie
Drittstaatenregelung, Rücknahmeabkommen, Visavorschrif-
ten oder Sanktionen für Transportunternehmen wurden von
Deutschland maßgeblich mitentwickelt und über die europä-
ische Ebene transnational verbreitet.49
Auf diesem Wege entstand schrittweise ein mehrstufiges
Kontrollsystem, das im Wege der transnationalen Zusam-
menarbeit eine wirksame Migrationssteuerung versprach.50
Dies Muster repliziert die Europäische Union derzeit selbst,
wenn sie mit den Nachbarstaaten von der Türkei bis Nord-
afrika kooperiert.51 Die Vor- und Nachteile entsprechender
Handlungsoptionen nebst deren langfristigen Folgewirkun-
gen muss die Politik gerade in Krisenzeiten abwägen und
hierbei über das Wo und Wie der Migrationskontrolle auch
dann entscheiden, wenn dem Staatskonzept eine wirksame
Migrationssteuerung immanent sein sollte.
2. Migrationssteuerung nach der Einreise
Die vielfache Kritik an der deutschen Einreisepolitik gründet
letztlich auf der Annahme, dass mit der Gebietszulassung die
Zusammensetzung der Wohnbevölkerung entscheidend ge-
ändert würde, im Sinn einer Entscheidung, wer dazugehört
und wer nicht.52 Dies überzeugt im Grundansatz, bedarf
jedoch einer Relativierung, weil die Gebietszulassung auch
dann nicht mit einem dauerhaften Bleiberecht gleichgesetzt
werden sollte, wenn man anerkennt, dass ein langjähriger
Aufenthalt die normative Erwartung einer gleichen Zugehö-
rigkeit vermittelt.53 Dies ändert jedoch nichts daran, dass
auch nach der Einreise Steuerungsreserven verbleiben, die
bisher nur unzureichend genutzt worden sind.
756 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration JZ 15/16/2016
38 Näher Hailbronner (Fn. 21), 65. EL 2008, § 18 AsylVfG Rn. 24ff.
39 Siehe Renner,in:Barwig u.a. (Hrsg.), Ausweisung im demokratischen
Rechtsstaat, 1996, S. 23 (26 34); hinzu kommt, dass in Deutschland die
innerdeutsche Freizügigkeit im langen 19. Jahrhundert die Diskussion do-
minierte, vgl. Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997,
S. 140270.
40 Hierzu Tor p e y, The Invention of the Passport, 2000; und Fahrmeir u. a.
(Hrsg.), Migration Control in the North Atlantic World, 2005; für Deutsch-
land Isay, Das deutsche Fremdenrecht, 1923, S. 266 274.
41 Jellinek, Das Recht des modernen Staates, Bd. 1, 2. Aufl. 1905,
S. 137141, 381 ff. (381 f., 385) beschränkt sich auf die Feststellung, dass
eigene Staatsangehörige und Fremde gleichermaßen der Staatsgewalt unter-
worfen seien.
42 Vgl. Möllers, Staat als Argument, 2000, Kap. 1.
43 Hierzu Randelzhofer, Der Einfluss des Völker- und Europarechts auf
das deutsche Ausländerrecht, 1980, S. 2631.
44 Im Überblick Pastore,in:Walker (Hrsg.), EuropesAreaofFreedom,
Security and Justice, 2004, S. 89142.
45 Vgl. Kühne, Kriminalitätsbekämpfung durch innereuropäische Grenz-
kontrollen, 1991, S. 40 48; sog. flankierenden Maßnahmenwie das
Schengener Informationssystem sollten hier Abhilfe schaffen; vgl. Schön-
dorf-Haubold, Europäisches Sicherheitsverwaltungsrecht, 2010, S. 39ff.
46 Militärhistorisch waren Maginot-Linieund West w a l leine kurze
Episode der Landesverteidigung nahe der Staatsgrenze, die die Funktion
früherer Festungsstädte (diesseits der Grenzen) übernommen hatten; im
Zeitalter von Luftkriegen und Atombomben verloren die Grenzen erneut
an Bedeutung und auch der asymmetrische Terrorismus wird militärisch
durch Auslandseinsätze jenseits des Staatsgebiets bekämpft.
47 Soziologisch ist jede Migrationsbewegung, auch Flucht und Vertrei-
bung, das Ergebnis eines komplexen Zusammenspiels von Push- und Pull-
faktoren, die größtenteils nicht unter der direkten Kontrolle der Zielstaaten
stehen; vgl. Cornelius u.a., in: dies. (Hrsg.), Controlling Immigration, 1994,
S. 351.
48 Näher Hurwitz, The Collective Responsibility of States to Protect
Refugees, 2009, Kap. 1 f.; und Hailbronner NVwZ 1989, 303 (303 307).
49 Siehe Noll, Negotiating Asylum, 2000, S. 161 212; sowie Baumann,
Der deutsche Fingerabdruck, 2006.
50 Näher Thym, Migrationsverwaltungsrecht, 2010, Kap. 6; ähnlich die
Situation in anderen Staaten nach Brochmann/Hammar (Hrsg.), Mecha-
nisms of Immigration Control, 1999.
51 Programmatisch die Mitteilung der Kommission, KOM(2011) 743 v.
18. 11. 2011; allgemein Thym,in:Van Vooren u.a. (Hrsg.), The Legal Di-
mension of Global Governance: What Role for the EU?, 2013, S. 289 305.
52 Nettesheim FAZ v. 29. 10. 2015, S. 8.
53 Zum Prozesscharakter Thym European Law Journal 22 (2016), 296
(310f.) und Gärditz VVDStRL 72 (2013), 49 (101 104); weitergehend im
Sinn einer Einbürgerungspflicht Wallrabenstein, Das Verfassungsrecht der
Staatsangehörigkeit, 1999, S. 171ff.
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Dies gilt auch dann, wenn jemand als Flüchtling im Sinn
der Genfer Konvention anerkannt wird, weil letztere die
dauerhafte Integration und Einbürgerung nur als Option
vorsieht.54 Alternativ empfiehlt UNHCR eine Rückkehr in
den Heimatstaat,55 was nach der Asyl-Qualifikations-Richt-
linie vor allem dann in Betracht kommt, wenn die Flucht-
ursache wegfällt.56 Auch die Europäische Kommission
spricht sich neuerdings für eine stärkere Differenzierung
nach Maßgabe des Schutzbedürfnisses und für eine Begren-
zung der Dauer des Schutzes aus.57 Nach geltendem Recht
könnte Deutschland den Flüchtlingsstatus als Schutz auf
Zeitausgestalten und die Erfahrung zeigt, dass eine Rück-
kehr von vielen auch angestrebt wird, wenn entsprechende
Rückkehrbedingungen geboten werden.58 Dies setzt freilich
neben einem finanziellen Aufwand zur Rückkehrförderung
voraus, dass ein Widerruf möglich und man diesen zu prüfen
bereit ist.59 In Deutschland kann ein Widerruf bisher freilich
nur in den ersten drei Jahren erfolgen, weil Flüchtlinge da-
nach einen generellen Anspruch auf eine unbefristete Nieder-
lassungserlaubnis besitzen und zwar auch dann, wenn der
Lebensunterhalt nicht gesichert ist oder keine Deutschkennt-
nisse bestehen.60
Es gibt gewiss gute Gründe dafür, eine Neuauflage der
Gastarbeiterära zu vermeiden, als die Politik eine aktive In-
tegrationspolitik auch deshalb unterließ, weil man der Illusi-
on erlag, es handele sich um einen vorübergehenden Aufent-
halt.61 Zu einer Integrationsförderung gibt es daher auch
dann keine Alternative, wenn man davon ausgeht, dass nicht
jeder dauerhaft in Deutschland bleiben darf oder bleiben
möchte.62 Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch nach
der Einreise rechtliche Steuerungsmöglichkeiten bleiben.
Dies gilt für die Statusverfestigung von Flüchtlingen ebenso
wie für die Verknüpfung der Aufenthaltsverlängerung an
Integrationsleistungen. Allzu große Erwartungen wird man
freilich nach Jahren der Erfahrung mit Rückführungspro-
grammen nicht haben dürfen.
Die bessere Alternative ist in jedem Fall eine nachhaltige
Beschleunigung des Verfahrens, gegebenenfalls auch schon
vor der förmlichen Einreise, wie dies derzeit im Flughafen-
verfahren möglich ist.63 Insofern gehen die jüngste Auswei-
tung sicherer Herkunftsstaaten und die Einführung be-
schleunigter Verfahren in besonderen Aufnahmeeinrichtun-
gen, in denen binnen einer Woche entschieden werden soll,
in die richtige Richtung.64 Aber auch bei Schutzberechtigten
sind Differenzierungen möglich, die in der Unterscheidung
zwischen Flüchtlingsstatus und subsidiärem Schutz angelegt
sind.65 So könnte der Bundesgesetzgeber den Familiennach-
zug zu Bürgerkriegsflüchtlingen mit subsidiärem Schutz
über die jüngst beschlossene Aussetzung hinaus jedenfalls
bei einer prognostizierten Veränderung der Verhältnisse im
Herkunftsstaat einschränken.66
Entsprechendes gilt für die Abschiebung abgelehnter
Asylbewerber, wenn eine Vielzahl von Folgeverfahren sowie
von teils selbst geschaffenen Abschiebungshindernissen und
der fehlende politische Vollzugswille der deutschen Behör-
den zur Folge haben, dass die gesetzliche Ausreisepflicht
derzeit häufig ins Leere läuft.67 Es zeigt sich hier ein europa-
weites Phänomen. Die Staaten möchten die Migration steu-
ern, scheuen im Sinn eines liberalen Paradoxonsaber da-
vor zurück, die notwendigen Mittel einzusetzen.68 Dies ist
ein wesentlicher Grund dafür, dass in den westlichen Gesell-
schaften eine präventive Migrationssteuerung mittels Einrei-
sehürden an den Grenzen oder im Wege der internationalen
Kooperation vielfach besser funktioniert als reaktive Ab-
schiebungen. Der moralische Impetus gegen restriktive
Steuerungsmaßnahmen wirkt intensiver, sobald ein Asylbe-
werber erst einmal deutschen Boden betreten hat.69
3. Volksbegriff und kollektive Selbstbestimmung
Eine wirksame Migrationssteuerung muss auch den Zusam-
menhalt, der ein Volk als politische Handlungsgemeinschaft
von einer Summe von Individuen unterscheidet, in den Blick
nehmen.70 Eine halbwegs klare Vorgabe für die Flüchtlings-
politik ist hiermit freilich nur dann verbunden, wenn man
den Volksbegriff ethnisch deutet71 oder jedenfalls die her-
gebrachten Eigenarten einer deutschen Nationalkulturge-
wahrt sehen möchte.72 Eine verfassungsrechtliche Kräftigung
kollektiver Verhaltensstandards stößt freilich dort an Gren-
zen, wo die geschriebenen Verfassungsnormen eine kulturel-
le und gesellschaftliche Binnenpluralität sichern.73 Hinzu
kommt, dass individuelle und kollektive Identitäten einem
beständigen Wandel unterliegen,74 der eine staatliche Inte-
grationsförderung und -forderung nicht ausschließt, diese
aber auf mittelbare Einflüsse beschränkt.75
Freilich steht die Bundesrepublik hier erst am Anfang
eines Lernprozesses. Es geht darum, die Funktionsbedingun-
gen der sozialen Kohäsion, ohne die politische Gemeinschaf-
JZ 15/16/2016 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration 757
54 Vgl. Art. 34 GFK.
55 Siehe UNHCR, Framework for Durable Solutions for Refugees and
Persons of Concern, May 2003, der zudem das Resettlement empfiehlt, das
jedoch in erster Linie für Entwicklungs- und Schwellenländer gedacht ist.
56 Vgl. Art.11 Abs. 1 Buchst. 3 RiL 2011/95/EU, § 73 Abs. 1 AsylG.
57 Siehe die Mitteilung, KOM(2016) 197 v. 6.4. 2016, S. 11.
58 Dies gilt etwa für die Bürgerkriegsflüchtlinge aus dem ehem. Jugo-
slawien; vgl. Bundesministerium des Innern, Migrationsbericht 2003, S. 40 f.
59 Dies war bisher zwingend vorgeschrieben, wurde kürzlich jedoch
durch eine Vermutung des Nichtwiderrufs nach § 73 Abs. 2a Satz 2f. AsylG
(BGBl. 2015 I 1722) ersetzt.
60 Vgl.§26Abs.3Satz1i.V.mi5Abs.3Satz1AufenthG,ohnedass
die Daueraufenthalts-RiL 2003/109/EG i. d. F. der RiL 2011/51/EU dies
einforderte; dies soll durch das Integrationsgesetz geändert werden, vgl.
BT-Drs. 18/8615 v. 31.5. 2016, S. 15.
61 Die Rückkehrerwartung war seinerzeit verbreitet, auch bei den Gast-
arbeitern, wurde sodann jedoch von vielen nicht realisiert; vgl. Herbert,
Geschichte der Ausländerpolitik in Deutschland, 2001, S. 232262.
62 Einwanderungsgesellschaften blenden in der öffentlichen Debatte und
der wissenschaftlichen Beschreibung häufig aus, dass eine große Minderheit
der Migranten jedenfalls vorübergehend zurückkehrt, auch in klassischen
Einwanderungssituationen wie im Fall der USA vor gut 100 Jahren oder bei
den Gastarbeitern; näher Wimmer/Glick Schiller International Migration
Review 37 (2003), 576 (582599).
63 Die GFK enthält keine geschriebenen Verfahrensregeln; näher Hail-
bronner/Thym,in:dies (Fn. 28), Kap. D.I Rn. 52 54.
64 Zum G. v. 11.3. 2016 (BGBl. 2016 I 390) siehe Thym NVwZ 2016,
409415.
65 In diesem Sinn nunmehr auch die Kommission (Fn. 57), S. 10f.
66 Die Aussetzung für zwei Jahre nach § 104 Abs.13 AsylG n. F. ändert
nichts am unbedingten Anspruch nach Fristablauf; näher Thym NVwZ
2016, 409 (410412).
67 Pointiert der Erfahrungsbericht von Klos, Aufenthaltsrecht vor dem
Infarkt, in: Festschrift für Hailbronner, 2013, S. 123 136; grundlegend
Hailbronner, in: Festschrift für Zeidler, Bd. 1, 1987, S. 919 (922 926).
68 Begriffsprägend Hollifield, Immigrants, Markets and States, 1992,
S. 2730.
69 Hierzu Thym Der Merkur, März 2016, 6570.
70 Hierzu auch Di Fabio (Fn. 37), S. 49.
71 In diesem Sinn Murswieck,in:Depenheuer/Grabenwarter (Hrsg.), Der
Staat in der Flüchtlingskrise, 2016, S. 123 139; siehe auch Hillgruber,in:
HStR II (Fn. 32), § 32 Rn. 18 25.
72 Hierzu Isensee JZ 2010, 317 327; und Uhle, Freiheitlicher Verfas-
sungsstaat und kulturelle Identität, 2004.
73 Treffend Langenfeld, Integration und kulturelle Identität zugewander-
ter Minderheiten, 2001, S. 319385; siehe auch Baer VVDStRL 68 (2009),
290 (333336).
74 Näher Wimmer, Ethnic Boundary Making, 2014.
75 Siehe auch Joppke, Citizenship and Immigration, 2010, Kap. 4.
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ten auf der Grundlage von Solidarität nicht funktionieren
können, unter der Bedingung einer vermehrten Migration
neu zu denken.76 Ob dazu die in der Reaktion auf die NS-
Zeit entwickelte Vision eines postnationalen Verfassungs-
patriotismus ausreicht, erscheint fraglich.77 Auch Einwan-
derungsgesellschaften wie die Amerikanische oder die Kana-
dische bleiben partikulare Gesellschaften mit einer eigenen
Wertebasis. Die notwendige Debatte kann die Verfassung
strukturieren helfen, nicht jedoch das Ergebnis determinie-
ren, zumal ein jeder Migrationsvorgang die Gesellschaft als
Ganzes verändert und insoweit nicht nur einseitig von den
Neubürgern eine Anpassungsleistung verlangt.78
Es ist Bestandteil des verfassungsrechtlichen Besitz-
stands, dass zum Volk im Sinne des Grundgesetzes nur die
Staatsangehörigen gehören, nicht jedoch die Wohnbevölke-
rung.79 Anerkannte Flüchtlinge erhalten zwar nach bisheri-
gem Recht schnell eine unbefristete Niederlassungserlaubnis;
die Einbürgerung bleibt jedoch an eine erfolgreiche Integra-
tion geknüpft,80 wobei auch das BVerfG ausdrücklich aner-
kennt, dass das Staatsangehörigkeitsrecht offen ist für einen
zukunftsgerichteten Wandel.81 Die Nachkommen der
Flüchtlinge werden in aller Regel bereits kraft Geburt die
deutsche Staatsangehörigkeit erwerben, wenn sich ein El-
ternteil seit mehr als acht Jahren im Bundesgebiet aufhält,82
wobei eine doppelte Staatsangehörigkeit bei Flüchtlingen ge-
nerell hingenommen wird.83
Kurzum: Gute Gründe sprechen für eine restriktivere
Gangart in der Flüchtlingspolitik, die völker- und europa-
rechtliche Spielräume nutzt und den gesellschaftlichen Zu-
sammenhalt zu fördern sucht. Die Verfassung ersetzt aber
nicht die rechtspolitische Entscheidungsfindung, die immer
auch zwischen unterschiedlichen Gestaltungsformen einer
Migrationssteuerung auf nationaler und überstaatlicher Ebe-
ne sowie vor und nach der Einreise auszuwählen hat.
IV. Systemische Mängel des
europäischen Asylsystems
In Zeiten der krisenhaften Zuspitzung wird deutlich, wie
sehr die Europäische Union als Rechtsgemeinschaft von der
Bindungswirkung supranationaler Regeln abhängt. Die In-
tegration durch Rechtsetzt auf die Leistungsfähigkeit
rechtlicher Vorgaben, die von den Mitgliedstaaten im indi-
rekten Vollzug unter Aufsicht der EU-Organe durchgeführt
werden. Dieser Ansatz funktioniert im Binnenmarkt bis heu-
te gut, während sich in der Währungsunion und in der Asyl-
politik strukturelle Defizite bei der Gestaltung und der
Durchsetzung des supranationalen Rechts zeigen. Die Ein-
sicht in derartige Strukturdefizite führt zur Frage nach den
rechtspolitischen Reaktionsmöglichkeiten auf nationaler und
europäischer Ebene.
1. Defizite an den Außen- und Innengrenzen
Das europäische Primärrecht lässt keine Zweifel, dass die
wirksame Überwachung des Grenzübertritts an den Außen-
grenzen sichergestellt werden soll.84 Nähere Vorgaben fin-
den sich im Schengener Grenzkodex, der vorschreibt, dass an
den Außengrenzen alle Personen zu kontrollieren und gege-
benenfalls zurückzuweisen sind, wenn sie die detaillierten
Einreisevoraussetzungen nicht erfüllen.85 Asylbewerber
müssen allerdings die Möglichkeit haben, bei der Einreise
einen Asylantrag zu stellen, der für den Grenzstaat eine gan-
ze Reihe von Registrierungs- und Verfahrenspflichten bis hin
zur Unterbringung und Verpflegung mit sich bringt.86 All
dies funktioniert speziell in Griechenland seit Jahren
schlecht, weshalb der EGMR das griechische Asylsystem
vor einigen Jahren als konventionswidrig einstufte;87 hin-
sichtlich des Grenzkontrollsystems leitete die Kommission
ein Vertragsverletzungsverfahren wegen schwerwiegender
Vollzugsmängel ein.88
Doch nicht nur in Griechenland bestehen Defizite. Das
italienische Registrierungs- und Unterbringungssystem steht
seit Jahren in der Kritik89 undauchinUngarnundBulgarien
finden sich Missstände.90 Dies ändert aber nichts an der an
sich klaren Vorgabe, dass die Mitgliedstaaten kraft Europa-
recht bei Personen, die die Einreisevoraussetzungen nicht
erfüllen, entweder ein Asylverfahren durchzuführen oder
eine Rückführung einzuleiten haben.91 In der Praxis wurde
dies jedoch nur halbherzig durchgeführt und stattdessen die
irreguläre Weiterreise in andere Mitgliedstaaten teils toleriert
und teils sogar offiziell gefördert92 im Sinn einer Politik
des Durchwinkens.93 Diese faktische Reisefreiheit war und
ist rechts- und systemwidrig, weil die Abschaffung der Bin-
nengrenzkontrollen nicht bedeutet, dass Drittstaatsangehöri-
ge eine rechtliche Reisefreiheit genössen. Binnengrenzen
dürfen nur dann überschritten werden, wenn die Vorausset-
zungen der Art. 19-24 Schengener Durchführungsüberein-
kommen erfüllt sind.94 In einem Satz: Eine Politik des
Durchwinkens ist illegal.
Sobald es ein Ausländer nach der irregulären Reise durch
bis zu einem halben Dutzend anderer EU-Staaten nach
Deutschland, Schweden oder in die Niederlande schafft,
kann er dort einen Asylantrag stellen, da das harmonisierte
EU-Asylrecht auf nationalen Asylanträgen aufbaut und auch
758 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration JZ 15/16/2016
76 Siehe Song,in:Smith (Hrsg.), Citizenship, Borders, and Human
Needs, 2011, S. 192207; und Somek Der Staat 50 (2011), 329 351.
77 Hierzu aus der Außenperspektive Rosenfeld, The Identity of the Con-
stitutional Subject, 2010, S. 258261; und Kostakopoulou,TheFutureGo-
vernance of Citizenship, 2008, S. 6975.
78 Treffend Nettesheim,in:Depenheuer/Grabenwarter (Fn. 71), S. 55
(5762); sowie Gärditz VVDStRL 72 (2013), 49 (118 140).
79 So ausdrücklich BVerfGE 83, 60 (74f., 81).
80 § 10 Abs. 1 StAG verlangt u. a. eine Lebensunterhaltssicherung sowie
Sprachkenntnisse.
81 Für eine dynamische Entwicklungsoffenheit BVerfGE 77, 137 (150 f.);
und Hailbronner ZAR 1999, 5158.
82 Vgl. § 4 Abs. 3 StAG.
83 Näherz12Abs.1Nr.6StAGsieheHailbronner,in:ders.u.a.
(Hrsg.), Staatsangehörigkeitsrecht, 5. Aufl. 2010, § 12 Rn.45 47.
84 Art. 77 Abs. 1 Buchst. b AEUV.
85 Vgl. Art. 6 ff. VO (EU) Nr.562/2006.
86 Siehe Art. 3 Abs. 1 RiL 2013/32/EU i. V. mit Asyl-Aufna hme-RiL
2013/33/EU und Eurodac-VO (EU) Nr. 603/2013.
87 Vgl. EGMR, Urteil v. 21. 1. 2011, Nr. 30 696/09, M.S.S. gegen Belgien
und Griechenland, wobei seither Verbesserungen stattfanden, sodass einzel-
ne Verstöße gegen EU-Richtlinien derzeit evtl. hinter der Schwelle der
Konventionswidrigkeit zurückbleiben; zur Abstufung Hailbronner/Thym
NVwZ 2012, 406 (407f.); zu den Fortschritten die Empfehlung der Kom-
mission, C(2016)3805 v. 15.6. 2016.
88 Vgl. die Empfehlung gem. Rats-Dok. 5985/16 v. 12.2. 2016 aufgrund
Art. 19a, 26 VO (EU) Nr. 562/2006 i. d.F. der VO (EU) Nr. 1051/2013.
89 Vgl. Kommission, Press Release IP/15/6276 v. 10. 12. 2015.
90 Zur Kritik Bergmann ZAR 2015, 71 (8487).
91 Siehe Editorial Comments CML Rev. 52 (2015), 1437 (14441447);
und EuGH v. 15. 2. 2016 C-601/15 PPU, N, EU:C:2016:84, Rn. 75 f.
92 Es handelt sich um kein Phänomen der Jahre 2015/16; zur früheren
italienischen Praxis die Bundesregierung, BT-Drs. 17/14432 v. 24.7. 2013.
93 Kritisch Europäischer Rat am 17./18. 2. 2016, Schlussfolgerungen,
Rn. 8 Buchst. d.
94 Diese gelten in der durch VO (EU) Nr.265/2010 modifizierten Fas-
sung, wobei eine Gestattung während des laufenden Asylverfahrens nach
Art. 2 Nr. 15 VO (EU) Nr. 562/2006 keinen Aufenthaltstiteldarstellt, der
ein Reiserecht mit sich brächte; EuGH v. 17.3.2016 C-695/15 PPU,
Mirza, EU:C:2016:188, Rn. 52 betont das Ziel des Dublin-Systems, die
irreguläre Sekundärmigration zu unterbinden.
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eine mehrfache Antragstellung gestattet.95 Allerdings können
die betroffenen Staaten sodann denjenigen Mitgliedstaat in
die Pflicht nehmen, der nach den Regelungen der Dublin-
III-VO an sich zuständig wäre. Dies Dublin-Überstellungs-
verfahren funktionierte von Anfang an schlecht,96 wobei
auch die zwischenzeitliche Effizienzsteigerung durch das
Fingerabdrucksystem Eurodac längst nicht dazu führte, dass
alle Defizite beseitigt worden wären.97 Zuletzt verlor das
Dublin-System immer mehr Bedeutung: Für das Jahr 2015
zeigt die Statistik, dass Überstellungen nach Süd- und Süd-
osteuropa in den allermeisten Fällen auch scheiterten, wenn
die Länder der Rücknahme zugestimmt hatten.98
Für diesen Missstand sind nicht allein die Länder im
Süden und Osten des Kontinents verantwortlich. Auch das
deutsche Bundesamt für Migration und Flüchtlinge untermi-
nierte das Gesamtsystem, als es am 25. August 2015 per
Twitter mitteilte, dass Dublin-Verfahren für Syrer faktisch
nicht weiter verfolgtwerden.99 Zehn Tage später vereinbar-
ten die Regierungschefs von Deutschland und Österreich,
dass Asylbewerber, die sich zu Fuß auf den Weg gemacht
hatten, in Ungarn abgeholt würden,100 was in den sozialen
und internationalen Medien breite Beachtung fand.101 Ob die
massenhafte Aktivierung des als Ausnahmeklausel gedachten
Selbsteintrittsrechts nach Art. 17 Dublin-II-VO mit den
europäischen Vorgaben übereinstimmt, erscheint zweifel-
haft.102 Unabhängig von dieser Frage zeigen die Ereignisse
vom Herbst 2015, dass auch die Zielstaaten ihren Beitrag
dazu leisteten, die praktische Wirksamkeit des europäischen
Asylsystems zu untergraben. Alles weitere gehört zur Zeit-
geschichte: Die Balkan-Routewurde zum Inbegriff für
den faktischen Kollaps des Dublin-Systems.
2. Sechs strukturelle Krisenursachen
In den vergangenen Monaten wurde deutlich, dass das Ge-
meinsame Europäische Asylsystem unter Schwächen leidet,
die über die wiederholte Missachtung durch die Mitglied-
staaten hinaus Strukturdefizite sowohl beim Design als auch
bei der Durchsetzung der vereinbarten Regeln offenbarten.
Dies zeigt, dass die Flüchtlingskrise zugleich eine System-
krise der supranationalen Rechtsintegration in den betroffe-
nen Politikbereichen darstellt, die durchaus vergleichbar ist
mit systemischen Defiziten, denen sich die EU-Integration in
anderen Rechtsbereichen ausgesetzt sieht.103 Die Gründe
hierfür betreffen sechs Krisenursachen.
Erstens besitzen die Zuständigkeitsregeln des Dublin-
Systems eine Schlagseite, die ursprünglich zu Lasten von
Deutschland wirkte,104 heute jedoch eine offensichtliche Be-
nachteiligung der Grenzstaaten im Süden und Osten des
Kontinents bewirkt. Aufgrund der langjährigen Vollzugs-
defizite kam es hierzu in der Praxis zwar selten, weil die
meisten Asylanträge immer andernorts gestellt wurden,105
aber dennoch bewirkten die Zuständigkeitsregeln, dass die
Grenzstaaten im Süden und Osten keinen Anreiz zur Ko-
operation sahen,106 zumal diese Länder traditionell keine
Zielstaaten waren und daher keine Erfahrung und wohl auch
nicht den notwendigen Willen zum Aufbau funktionsfähiger
Asylsysteme hatten.107 Es fehlt in Europa an einer solidari-
schen Verantwortungsteilung.
Zweitens haben Staaten ganz allgemein immer nur be-
grenzte Möglichkeiten, eine Migrationskontrolle wirksam
durchzusetzen, weil grenzüberschreitende Personenwan-
derungen von einer ganzen Reihe an Wirkfaktoren beein-
flusst werden.108 Migranten entwickeln Ausweichstrategien,
indem sie etwa die Abgabe von Fingerabdrücken vermeiden
oder die Einreise in den Schengen-Raum über die schwächs-
ten Glieder in der Kontrollkette organisieren.109 Insoweit ist
es ein Strukturproblem des Dublin-Systems, dass dieses auf
Überstellungsverfahren setzt, ohne die irreguläre Weiterwan-
derung zu sanktionieren und den Asylbewerbern oder den
Mitgliedstaaten einen Anreiz zur Kooperation zu bieten.110
Es ist insoweit ein Schritt in die richtige Richtung, wenn die
EU-Kommission derartige Anreizstrukturen zu entwickeln
sucht, indem sie die freie Sekundärmigration sanktionieren
möchte und einen dauerhaften Verteilungsmechanismus vor-
schlägt.111
Drittens greifen die bewährten Instrumente der suprana-
tionalen Rechtsdurchsetzung, die den Erfolg des Unions-
rechts in anderen Politikfeldern absichern, bei der zwischen-
staatlichen Zusammenarbeit im Asylbereich nicht. Dies liegt
nicht nur daran, dass Vertragsverletzungsverfahren lange
dauern und von der Kommission bis vor kurzem nur halb-
herzig verfolgt wurden.112 Vor allem stützt die Einbindung
von Einzelpersonen als Agenten der Rechtsdurchsetzung,
die den Erfolg des Binnenmarktrechts absichert,113 struktu-
rell nur diejenigen Bestimmungen des EU-Asylacquis, die
einen individualschützenden Charakter besitzen. Soweit
europäische Vorgaben den Interessen von Einzelpersonen
entgegenstehen, werden diese deren wirksame Anwendung
nicht einfordern. Insoweit dient es auch dem Effet utile des
Unionsrechts, wenn der EuGH die Menschenrechte ent-
gegen dem EGMR und nationalen Verfassungsgerichten
JZ 15/16/2016 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration 759
95 Vgl. Art.3 Abs. 1 RiL 2013/32/EU, Art. 3 Abs.1 Dublin-III-VO (EU)
Nr.604/2013 (im Folgenden: Dublin-III-VO).
96 Siehe Hailbronner/Thiery CML Rev. 34 (1997), 957 (979988); und
den Bericht der Kommission, SEK(2001) 756 v. 13.6. 2001.
97 Näher De Bruycker u. a., Study for the European Parliament, Dok. PE
425622 v. August 2010, S. 157 162.
98 Siehe BT-Drs. 18/7625 v. 22. 2. 2016, S. 52 55,wobeiessichinden
meisten Fällen um eine prozedurale Zustimmung infolge von Untätigkeit
nach Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO gehandelt haben dürfte.
99 Vgl. Die Geschichte eines Tweets, der die Tore für syrische Flücht-
linge öffnete, The Huffington Post v. 19.9. 2015. Tatsächlich wurden da-
nach praktisch keine Überstellungsersuchen mehr gestellt; vgl. BT-Drs. 18/
7625, ebd., S. 56.
100 Vgl. den ARD-Brennpunkt Nach der Grenzöffnungv. 5. 9. 2015,
https://www.tagesschau.de/inland/brennpunkt-fluechtlinge-109.html.
101 Ethnografische Studien zeigen, dass unkoordinierte Fluchtbewegun-
gen weniger durch rationale Kosten-Nutzen-Analysen als durch spontane
Entscheidungen aufgrund häufig unklarer Informationsgrundlage beein-
flusst werden; vgl. Schapendonk Societies 2 (2012), 27 41.
102 Näher Wendel JZ 2016, 332 (337 341).
103 Näher von Bogdandy/Ioannidis ZaöRV 74 (2014), 283 (286312).
104 Die Residualzuständigkeit des Einreisestaats nach Art. 6 f. Dubliner
Übereinkommen v. 15. 6. 1990 (ABl. 1997 C 254/1) und Art. 30 Abs. 1
Buchst. e Schengener Durchführungsübereinkommen v. 16.9. 1990 (ABl.
2000 L 239/13) betraf seinerzeit vor allem Deutschland, über das damals
die meisten Asylbewerber aus Mittelosteuropa und der Türkei in die EU
einreisten, zu der Österreich bis 1995 noch nicht gehörte; siehe auch Noll
(Fn. 49), S. 263 352.
105 Exemplarisch die Berechnung für das Jahr 2012 bei Thym u. a., Ein
Königsteiner Schlüsselfür die EU-Flüchtlingspolitik, VerfBlog am
11. 11. 2013.
106 Siehe Bieber/Maiani RTD eur. 48 (2012), 295 (316319); und Bast,in:
Knodt/Tews (Hrsg.), Solidarität in der EU, 2014, S. 143 (149 151).
107 Vgl. Byrne u.a., New Asylum Countries?, 2002.
108 Siehe Thielemann Refugee Survey Quarterly 31 (2012), 21 (2528).
109 Allgemein Koslowski,in:Kyle/ders. (Hrsg.), Global Human Smugg-
ling, 2. Aufl. 2011, S. 337358.
110 Zu fehlenden Anreizstrukturen den Heijer u. a. CML Rev. 53 (2016),
607 (608614).
111 Für Einzelheiten die nunmehr vorgeschlagene Dublin-Reform gem.
KOM(2016) 270 v. 4. 5. 2016.
112 Zum jüngeren Aktionismus Fn. 89 und Press Release IP/15/5699 v.
23. 9. 2015.
113 Grundlegend Weile r Yale Law Journal 100 (1990/91), 2403
(24132423).
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bei transnationalen Überstellungsverfahren restriktiv hand-
habt.114 Bisher wurden keine alternativen Instrumente ent-
wickelt, um in der operativen zwischenstaatlichen Zusam-
menarbeit die Rechtsdurchsetzung zu gewährleisten,115 weil
auch die Grenzschutzagentur FRONTEX sowie das Asyl-
unterstützungsbüro EASO die Defizite bisher nur unvoll-
ständig ausgleichen konnten.
Viertens wurde das europäische Asylrecht in einer Phase
des schönen Wettersentwickelt, als sinkende Flüchtlings-
zahlen den Eindruck hinterließen, dass ein möglichst umfas-
sender Schutz durch komplexe Verfahrensvorschriften und
ausgeweitete Schutzgründe erreicht werden könne116 nach-
dem man unter dem Eindruck der Bürgerkriege im ehemali-
gen Jugoslawien ursprünglich einen generellen Ansatz ver-
folgt hatte, der auf pauschalisierte Anerkennungen für eine
begrenzte Zeit setzte.117 In der jüngeren Vergangenheit
konnten selbst leistungsfähige Verwaltungen wie die deut-
sche oder schwedische die vielen Detailvorgaben nur schwer
umsetzen. Es erweist sich insofern als Problem, dass das
Sekundärrecht faktisch schwer abgeändert werden kann.118
So verbleibt das EU-Asylsystem in einem rechtlichen Kor-
sett, das für die aktuelle Situation nicht immer passt.
Fünftens befindet sich die europäische Asylpolitik in ei-
nem ideellen Dilemma, weil sich das Selbstverständnis der
Europäischen Union aus der Überwindung des geschlosse-
nen Nationalstaats und der innereuropäischen Grenzen
speist und infolge wiederholter Erweiterungsrunden auf im-
mer mehr Länder erstreckt wurde.119 Dies bedeutet nicht,
dass es ein konzeptioneller und integrationstheoretischer
Widerspruch wäre, wenn die EU nunmehr im Interesse ihrer
Mitglieder den Grenzschutz forciert und die Migrations-
steuerung verbessern möchte.120 Dennoch fällt ein solches
Vorgehen gerade den supranationalen Organen in Brüssel
und Straßburg schwer, weil diese sich bislang als Vorhut
eines Friedens- und Freiheitsraums verstanden, der Grenzen
abschafft anstatt diese zu errichten.121 Europa muss lernen,
die widerstreitenden Impulse des kosmopolitischen Erbes
und der territorial radizierten Selbstbestimmung im politi-
schen Streit um die Ausgestaltung der praktischen Migrati-
onspolitik zu verbinden.122
Sechstens begründet die Europäische Union keinen ein-
heitlichen Schutzraum, weil bis heute erhebliche Unterschie-
de zwischen den nationalen Asylsystemen bestehen,123 die
zusammen mit wirtschaftlichen und gesellschaftlichen At-
traktivitätsdivergenzen dazu führen, dass die meisten Asyl-
bewerber einen Schutz nicht abstrakt in der EU wünschen,
sondern ein bestimmtes Ziel vor Augen haben: Viele wollen
nach Deutschland, Österreich oder Schweden.124 Dies er-
schwert die innereuropäische Lastenteilung und bewirkt
rechtspolitische Asymmetrien, wenn etwa der Dealmit
der Türkei aus deutscher Sicht als legitime Verantwortungs-
teilung erscheint, während französische Kollegen ein Out-
sourcing von Verantwortung kritisieren, weil Frankreich
sehr wenig Flüchtlinge aufnahm.125
3. Supranationale Reaktionen
Für die Europäische Union ist die Systemkrise in der Flücht-
lingspolitik nicht nur deshalb ein Problem, weil sie als
Rechtsgemeinschaft besonders auf die Rechtsbeachtung an-
gewiesen ist. Zugleich steht die Leistungsfähigkeit der Inte-
grationsmethode insgesamt zur Disposition, wenn sich in
einem Politikbereich zeigt, dass die überstaatlichen Organe
und Verfahren die Defizite aus strukturellen Gründen nur
begrenzt einfangen können.126 Es geht in einer solchen Si-
tuation darum, durch politische und institutionelle Innova-
tionen eine Antwort zu entwickeln, die die Systemdefizite in
dem Bewusstsein beseitigt, dass die EU-Integration schon
immer durch eine Vielzahl divergenter Integrationsmodi ge-
prägt war, die bereichsspezifische Arrangements suchten.127
Eben diese Antwortsuche fällt der EU auch deshalb schwer,
weil die Rechtsintegration immer auch eine Alternative zur
politischen Exekutivsteuerung war, die in Krisen schnelle
Antworten ermöglichte, auf die die EU-Organe nicht einge-
stellt sind.128 Auch deshalb zeigt sich, ebenso wie in der
Eurokrise, in den vergangenen Monaten ein Übergewicht
der intergouvernementalen Lösungssuche.129
Tatsächlich reagierte Brüssel vergleichsweise zügig auf
die Flüchtlingskrise mit einer Reihe von Maßnahmen unter
Einschluss zweier Relokationsbeschlüsse, die die Asym-
metrien des Dublin-Systems dadurch abfedern sollen, dass
insgesamt 160000 Asylbewerber aus Griechenland und Ita-
lien in andere Mitgliedstaaten umgesiedelt werden sollen.130
Erneut scheiterte jedoch die Umsetzung auch aufgrund der
beschriebenen Strukturdefizite der europäischen Grenz-
schutz- und Asylpolitik, wenn nach neun Monaten nur et-
was mehr als 2000 Personen umgesiedelt worden waren.131
Demgemäß konzentrieren sich die EU-Organe zunehmend
auf die praktische Umsetzung, indem die Grenzstaaten all-
gemeine Finanzmittel erhalten132 und binnen kurzer Zeit
760 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration JZ 15/16/2016
114 Dies gilt für den Europäischen Haftbefehl ebenso wie für Dublin-
Überstellungen; vgl. Mitsilegas Yearbook of European Law 31 (2012), 319
(363370).
115 Siehe auch die Mitteilungen der Kommission, KOM(2006) 67 v.
16. 2. 2006 und KOM(2008) 360 v. 17. 6. 2008, S. 8.
116 So bereits Hailbronner FAZ v. 12. 10. 2015, S. 6.
117 Zum vorübergehenden Schutz die RiL 2001/55/EG.
118 Hinzu kommt ein Wildwuchs an Detailregelungen, die nicht auf-
einander abgestimmt sind; vgl. Hecker ZAR 2011, 46 51.
119 Entsprechend verstand sich die EU in der Außenpolitik vorrangig als
ideellerAkteur, der eine realistischeInteressenpolitik allenfalls ver-
steckt betrieb; vgl. Manners JCMSt. 40 (2002), 235 258.
120 Dies betonen insb. intergouvernementale Integrationstheorien; vgl.
Milward, The European Rescue of the Nation State, 2. Aufl. 2000; und
Moravcsik, The Choice for Europe, 1998; siehe auch Borg/Diez JCMSt. 54
(2016), 136151.
121 Siehe auch Ley,in:Pernice u. a. (Hrsg.), Europa jenseits seiner Gren-
zen, 2009, S. 91 (107 ff.).
122 Zum verfassungsrechtlichen Rahmen Thym CML Rev. 50 (2013),
709736.
123 Exemplarisch gilt dies neben Vollzugsdefiziten etwa für Sozialleis-
tungen, weil Art. 17 Abs. 5 RiL 2013/33/EU und Art. 29 RiL 2011/95/EU
sich am Leistungsniveau für eigene Staatsangehörige orientieren, die zwi-
schen den Mitgliedstaaten erheblich divergieren.
124 Die Wahl des Ziellands orientiert sich immer auch an der wirtschaft-
lichen Attraktivität und transnationalen Netzwerken, wobei die Entschei-
dung speziell in Fluchtsituationen häufig spontan gefällt wird; vgl. Neu-
mayer European Union Politics 5 (2004), 155180; und Schapendonk
Societies 2 (2012), 2741.
125 Exemplarisch Labayle/De Bruycker,Laccord Union européenne
Turquie, EU Immigration and Asylum, Law and Policy Blog am 23.3. 2016.
126 Siehe auch von Bogdandy/Ioannidis ZaöRV 74 (2014), 283 (299f.).
127 Zur Binnenvielfalt de Witte Maastricht Journal 20 (2013), 465471;
und Majone, Europe as the Would-be World Power, 2009.
128 Siehe Curtin, Executive Power of the European Union, 2009, ch. 4.
129 Zur Eurokrise Fabbrini, Economic Governance in Europe, 2016,
wobei in der Flüchtlingspolitik grundsätzlich supranationale Kompetenzen
vorhanden sind, die im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren ausgeübt
werden können wie im Fall der Mehrheitsentscheidung über die Reloka-
tion am 22. 9. 2015 praktiziert.
130 Vgl. Beschluss (EU) 2015/1523 v. 14. 9. 2015 und Beschluss (EU)
2015/1601 v. 22. 9. 2015.
131 Siehe die Mitteilung der Kommission, KOM(2016) 416 v. 15. 6. 2016,
S. 57.
132 Aus den Unterstützungsfonds für den Grenzschutz und die Migrati-
onspolitik erhält Griechenland in den Jahren 20142020 insg. rund
200 Mio. EUR (vgl. Kommission, Press Release IP/15/4662 v. 25. 3. 2015).
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zuerst das Katastrophenschutzverfahren zu Gunsten der
Länder der Balkanroute aktiviert133 und sodann eine Verord-
nung über Soforthilfe angenommen wurde, die weitere Fi-
nanztransfers nach Griechenland ermöglicht, um die Folgen
der geschlossenen Balkan-Route abzufangen.134
Parallel wird auch mit Blick auf die keineswegs garan-
tierte Umsetzung des Dealsmit der Türkei die operative
Unterstützung durch die Grenzschutzagentur FRONTEX
sowie die Asylagentur EASO massiv ausgeweitet, um über-
staatliche Hilfe bereitzustellen und die zwischenstaatliche
Koordination anzuleiten. Im Zentrum dieser Bemühungen
stehen seit dem Frühjahr 2015 die sogenannten Hotspots,135
deren Umsetzung nach einem schwerfälligen Start forciert
wurde und die zugleich einen Funktionswandel erfuhren,
weil von den griechischen Hotspots aus Rückführungen in
die Türkei durchgeführt werden.136 Es ist dies eine Bewäh-
rungsprobe für das EU-Asylsystem, das in der Krise bewei-
sen muss, dass es aller Negativerfahrungen zum Trotz den
Grenzschutz und die Asylverfahren in den Grenzstaaten mit
über- und zwischenstaatlicher Hilfe funktionstüchtig gestal-
ten kann. Ob dies gelingt, ist nicht ausgemacht.
Ergänzt wird die administrative Vollzugseffektuierung
mittels Agenturen und Finanztransfers durch gesetzliche In-
novationen. So reagierte die EU auf frühere Defizite beim
Grenzschutz mit einem reformierten Schengen-Evaluie-
rungsmechanismus, der bei schwerwiegenden Mängeln
förmliche Handlungsempfehlungen ermöglicht137 ein Ver-
fahren, das die Kommission und Rat jüngst gegenüber Grie-
chenland aktivierten.138 Parallel hierzu wird über einen Aus-
bau der Asylagentur EASO und die Umwandlung von
Frontex in eine Europäische Grenz- und Küstenwache
verhandelt, die mit supranationalen Eingriffsrechten auf
Strukturdefizite an den Außengrenzen reagieren können soll
und Ende Juni 2016 von Rat und Parlament beschlossen
wurde.139 Hierdurch soll den systemischen Defiziten im Be-
reich des Grenzschutzes begegnet werden, ohne dass ein
Erfolg dieses Unterfangens alle Probleme lösen würde, weil
vergleichbare Maßnahmen für einen Bereich bisher ausste-
hen: das Dublin-System. Ob die von der Kommission vor-
geschlagene Reform politisch mehrheitsfähig ist und in der
Praxis funktionierte, ist derzeit nicht absehbar.
V. Auswirkungen im föderalen Rechtsraum
Systemische Defizite können gravierende Auswirkungen auf
Einzelpersonen und Mitgliedstaaten haben. In der Wäh-
rungsunion sind Konstruktionsdefizite der wirtschaftspoli-
tischen Koordinierung für unterlassene Strukturreformen
mitverantwortlich, die in vielen Mitgliedstaaten zu Massen-
arbeitslosigkeit und tiefgreifenden Sparmaßnahmen führ-
ten140 und unter den verbleibenden Defiziten nationaler
Asylsysteme leiden diejenigen Personen, die in Südost-
europa bleiben anstatt unrechtmäßig nach Mitteleuropa
weiterzureisen. Daneben besitzt die Systemkrise auch eine
föderale Dimension, weil speziell die Währungs- und die
Grenzschutzpolitik durch eine wechselseitige Abhängigkeit
der Mitgliedstaaten gekennzeichnet sind, die bewirken, dass
die Schwächen einzelner Glieder faktische und rechtliche
Rückwirkungen auf andere Mitgliedstaaten entfalten kön-
nen.
Derartige systemische Defizite sind vorrangig auf supra-
nationaler Ebene nach Maßgabe der vertraglichen Entschei-
dungsverfahren zu beheben,141 doch es stellt sich die Frage,
was die Mitgliedstaaten unternehmen können, soweit oder
solange die überstaatliche Ebene keine Abhilfe schafft. Dies
gilt gerade auch für das europäische Asylsystem, dessen Er-
richtung genetisch eng mit der Reisefreiheit im Schengen-
Raum verbunden ist.142 Hierbei können nationale Maßnah-
men oder europäische Gerichtsurteile im günstigen Fall als
Reformimpuls wirken, indem etwa die primärrechtskonfor-
me Auslegung der früheren Dublin-VO der späteren gesetz-
lichen Konkretisierung von Rechtsfolgen systemischer Men-
schenrechtsverletzungen den Weg wies.143 Im föderalen Uni-
onsrechtsraum übernehmen die Mitgliedstaaten seither eine
horizontale Aufsichtsfunktion über die Zielländer einer
Dublin-Überstellung.144 Entsprechend kann man den deut-
schen oder schwedischen Selbsteintritt in Dublin-Verfahren
als Ausfluss des primärrechtlichen Solidaritätsgebots nach
Art. 80 AEUV konzipieren.145 Derartige Reaktionen könn-
ten jedoch auch in die umgekehrte Richtung weisen.
1. Dublin-Zuständigkeit im Regelbetrieb
In den letzten Monaten wirkten die Systemdefizite des
europäischen Asylsystems auch zu Lasten der Länder im
Zentrum des Kontinents, weil die Politik des Durchwin-
kenszusammen mit der Ineffektivität des Dublin-Überstel-
lungsverfahrens dazu führte, dass überproportional viele
Asylbewerber in Mittel- und Nordeuropa blieben.146 Eine
begrenzte Reaktion ermöglichten die Binnengrenzkontrollen
unter Kontrolle und nach Maßgabe des supranationalen
Rechts,147 die jedoch nichts an den Dublin-Regeln änderten,
so dass Deutschland, Österreich oder Schweden die Asyl-
anträge weiterhin zu prüfen hatten.148 Hierdurch wurde ein
Ziel des Dublin-Systems verwirklicht, nämlich der Verhin-
JZ 15/16/2016 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration 761
133 Aufgrund von Beschluss Nr.1313/2013/EU werden Gelder und Aus-
rüstungsgegenstände bereitgestellt.
134 Vgl. VO (EU) 2016/369 v. 15. 3. 2016, auf deren Grundlage Griechen-
land 83 Mio. EUR bereitgestellt wurden; vgl. die Pressemitteilung IP/16/
1447 v. 19. 4. 2016.
135 Die Idee geht zurück auf die Europäische Migrationsagenda gem.
KOM(2015) 240 v. 14.5. 2015, S. 7 f. (auf Deutsch damals noch Brenn-
punkt-Konzept).
136 Überraschend offen benennt die zahlreichen verbleibenden Defizite
die Mitteilung, KOM(2016) 165 v. 16. 3. 2016.
137 Vgl. die Änderung von Art. 19a, 23 ff. Schengener Grenzkodex-VO
(EG) Nr.562/2006 durch VO (EU) Nr. 1051/2013.
138 Näher die Mitteilung, KOM(2016) 120 v. 4.3. 2016; das Verfahren ist
zugleich eine Voraussetzung dafür, dass Deutschland und Österreich die
Grenzkontrollen für mehr als sechs Monate aufrechterhalten können.
139 Der Vorschlag KOM(2015) 671 v. 15.12. 2015 zu Frontex wurde am
22. 6. 2016 in einer nur leicht abgeschwächten Form angenommen; parallel
wird diskutiert der Vorschlag KOM(2016) 271 v. 4. 5. 2016 zu EASO.
140 Siehe Tuor i / Tu ori , The Eurozone Crisis. A Constitutional Analysis,
2014.
141 Ebenso von Bogdandy/Ioannidis ZaöRV 74 (2014), 283 (312324);
und Wend el JZ 2016, 332 (341); siehe auch BVerfGE 128, 224 (226).
142 Vgl. EuGH v. 21. 9. 1999 C-378/97, Wijsenbeek, EU:C:1999:439,
Rn. 40.
143 Auf EGMR (Fn. 87) und EuGH v. 21. 12. 2011 C-411/10 & C-493/
10, N.S. u. a., EU:C:2011:865 reagierte der EU-Gesetzgeber durch eine
Ausnahmebestimmung sowie ein begrenztes, im Ergebnis freilich unzurei-
chendes Aufsichtsverfahren nach Art. 3 Abs. 2, Art. 33 Dublin-III-VO.
144 Näher Canor ZaöRV 73 (2013), 249294; und von Bogdandy/Ioanni-
dis ZaöRV 74 (2014), 283 (319322).
145 Vorsichtig Wendel JZ 2016, 332 (337 f.); sinngemäß Bast (Fn. 106),
S. 145147.
146 Hierzu bereits Abschn. IV.1.
147 Art. 23 ff. Schengener Grenzkodex-VO (EG) Nr. 562/2006 konkreti-
sieren (und beschränken) die vertragliche Vorgabe nach Art. 72 AEUV.
148 Bei einer Einreise speziell über Griechenland ist wegen der früheren
Systemdefizite des dortigen Asylsystems (vgl. Fn. 87) nicht abschließend
geklärt, ob sodann Ungarn oder Kroatien als (zweiter) Staat der irregulären
Einreise nach Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO zuständig sind; hierzu Hrusch-
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derung von Refugees in Orbit, wenn die Staaten sich
wechselseitig die Verantwortung zuschieben, ohne Asyl-
anträge zu prüfen.149 Zugleich will die Verordnung jedoch
die irreguläre Sekundärwanderung verhindern, weil das
Asylland gerade nicht frei gewählt werden soll150 eine Te-
leologie, die zuletzt nachhaltig konterkariert war.
Letztlich gründet diese unbefriedigende Situation auf der
Annahme, dass nach der Dublin-VO ein Staat entweder
selbst prüfen oder überstellen muss. Zwar sind die Zielstaa-
ten befugt, andere Mitgliedstaaten in die Pflicht zu nehmen,
wenn diese materiell zuständig sind.151 Soweit freilich eine
Überstellung scheitert, obliegt dem Aufenthaltsstaat eine
prozedurale Auffangzuständigkeit,152 die nach einem erfolg-
losen Überstellungsverfahren auch dann eingreift, wenn der
Aufenthaltsstaat materiell unzuständig war, ohne dass inso-
weit ein Selbsteintritt erforderlich wäre. Das zweite Rege-
lungsziel, die irreguläre Sekundärmigration zu verhindern,
wird in diesen Fällen verfehlt, weil seine Verwirklichung
von der Funktionsfähigkeit des zwischenstaatlichen Über-
stellungsverfahrens abhängt.
Es wurde vorgeschlagen, diese komplexe Zuständigkeits-
ordnung durch die Spezialvorschrift in Art. 20 Abs. 4 Dub-
lin-III-VO zu durchbrechen und hiernach Asylanträge an
der Grenze abzulehnen.153 Dies begegnet bereits im Hin-
blick auf den Wortlaut dann Schwierigkeiten, wenn sich ein
Asylbewerber nicht mehr auf dem Hoheitsgebiet eines ande-
ren Mitgliedstaats aufhält. Dass die Klausel dennoch Anträge
an der Grenze erfassen soll, begegnet überdies Bedenken im
Lichte der Zielrichtung und der Entstehungsgeschichte,154
zumal die Grenzkontrollen in vielen Fällen bereits auf dem
Staatsgebiet des Zielstaats erfolgen.155
Ein ähnlich diffuses Bild zeigt sich bei der Anwendung
der Asylverfahrens-RiL 2013/32/EU auf Asylantragsteller,
die im Wege des Durchwinkens oder auf eigene Initiative
nach Deutschland reisten. Die Richtlinie regelt anders als
die Dublin-III-VO nicht die Zuständigkeit, sondern setzt
diese voraus.156 Damit stellt sich die Frage, welche Folgen
daraus zu ziehen sind, dass die Dublin-III-VO das Über-
stellungsverfahren ausführlich regelt, Situationen einer glo-
balen Nichtanwendung des Systems aber ausblendet. Es
macht wenig Sinn, ein Prüfverfahren zur Zuständigkeits-
ermittlung einzuleiten, wenn die Folgenlosigkeit feststeht.
In diesem Fall kann man erwägen, die nationalen Zuständig-
keitsregeln aufleben zu lassen, soweit die europäische Zu-
ständigkeitsordnung zusammengebrochen ist.157 Es ginge
nicht um eine Nichtanwendung aufgrund einer völkerrecht-
lichen Gegenseitigkeit, die im Unionsrecht prinzipiellen Ein-
schränkungen unterliegt,158 sondern um allgemeine Rechts-
grundsätze zum Verlust des Geltungsanspruchs von Bestim-
mungen, die nicht förmlich aufgehoben wurden, aber fak-
tisch nicht mehr angewendet werden.159 Unabhängig
hiervon können sich im föderalen Rechtsraum weitere Reak-
tionsmöglichkeiten ergeben.
2. Reaktionsmöglichkeiten an den Binnengrenzen
Art. 72 AEUV stellt klar, dass die europäische Justiz- und
Innenpolitik nicht die Wahrnehmung der Zuständigkeiten
der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung der öffent-
lichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheitbe-
rührt. Man wird diese Vorschrift nicht so lesen können, dass
die Mitgliedstaaten frei wären, von Sekundärrechtsakten
nach Belieben abzuweichen, sondern eine rechtsverbindliche
Anordnung für den Unionsgesetzgeber enthält, die Wertun-
gen der Norm bei der Ausgestaltung des Sekundärrechts zu
berücksichtigen und hierfür gegebenenfalls Sonderbestim-
mungen vorzusehen.160 Ein Beispiel hierfür sind die sekun-
därrechtlichen Bestimmungen zur konditional bedingten
Wiedereinführung von Binnengrenzkontrollen im Schen-
gen-Raum, die strukturell vergleichbar mit der kodifizier-
ten Ausnahme vom Dublin-System im Lichte der Menschen-
rechte die Vorgaben des Primärrechts im Wege der Gesetz-
gebung konkretisieren.
Für eine Überlastung der Staaten im geographischen
Zentrum gibt es freilich innerhalb der Dublin-III-VO keine
wirksamen Vorkehrungen, sodass systemische Defizite in
den Außengrenz- oder Transitstaaten dazu führen können,
dass die Annahme, dass das europäische Regelungssystem
die Gewährleistung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
ausreichend schützt, ebenso leer läuft wie das gesetzgeberi-
sche Ziel, die irreguläre Sekundärmigration zu verhindern.
Ein derartiges Unterlassen des Unionsgesetzgebers ist vor-
rangig durch das Handeln der EU-Organe auszugleichen.
Soweit und solange dies jedoch unterbleibt, wird man den
Rekurs auf Art. 72 AEUV nicht ausschließen können. Es
handelt sich hierbei um keinen Notstand, der die Rechtsord-
nung im Wege des Selbstschutzes außer Kraft setzt,161 son-
dern um eine primärrechtskonforme Auslegung, die im fö-
deralen Rechtsverbund strukturelle Missstände auf horizon-
762 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration JZ 15/16/2016
ka/Maiani,in:Hailbronner/Thym (Fn. 28), Art. 13 Regulation (EU) No
604/2013 Rn. 4.
149 Zu diesem Ziel die Erwägung Nr.4 des ursprünglichen Dubliner
Übereinkommens (Fn. 104); und EuGH v. 3. 5. 2012 C-620/10, Kastrati,
EU:C:2012:265, Rn. 42.
150 So ausdrücklich EuGH (Fn. 143), Rn. 79, jüngst EuGH (Fn. 94),
Rn. 52 und Generalanwalt PedroCruzVillalón, C-648/11, MA et al.,EU:
C:2013:93, Rn. 73; diese zweite Zielsetzung verschweigen Möllers und Bast,
Dem Freistaat zum Gefallen, VerfBlog am 16. 1. 2016 ebenso w ie primär-
rechtliche Öffnungsklauseln.
151 Näher zur Kombination von materieller Unzuständigkeit und Über-
stellungsverfahren Lehner, Grenze auf, Grenze zu?, VerfBlog am
30. 10. 2015.
152 Siehe Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO; BVerwG, Urteil v. 27.4. 2016 1
C 24.15, Rn. 15-18; und, mittelbar, EuGH v. 27. 9. 2012 C-179/11, Cimade
&GISTI, EU:C:2012:594, Rn. 51ff.
153 Näher Peukert u. a., Die Flüchtlingskrise kann rechtsstaatlich bewäl-
tigt werden, FAZ.net v. 9. 2. 2016; dies. JZ 2016, 347; und dies.,Nochmals:
Die Politik offener Grenzen ist nicht rechtskonform, VerfBlog am 2. 3. 2016.
154 Vgl. Lehner, Grenze zu, dank Art.20 Abs. 4 Dublin-III-VO?, Verf-
Blog am 26. 2. 2016; sowie Obwexer/Funk, Gutachten für die österrei-
chische Bundesregierung v. 29.3. 2016, S. 40f.
155 Für die Einreisekontrolle wird in der Regel ein vorübergehender
Aufenthalt auf dem Territorium des Zielstaats erfolgen, der nach Art.6 ff.
Schengener Grenzkodex zwar keine Einreise im Rechtssinn darstellt, aber
nichts am tatsächlichen Grenzübertritt ändert, wobei die Detailregelungen
von Grenzkodex und Dublin-III-VO wie häufig im Europarecht leider
nicht im Sinn eines stimmigen Gesamtsystems abgestimmt wurden.
156 Hierzu Art. 33 Abs. 1 RiL 2013/32/EU.
157 Die Autoren sind in diesem Punkt unterschiedlicher Meinung, wobei
die Unterstützung nur durch Hailbronner nichts an der sonstigen Über-
einstimmung ändert.
158 Vgl. EuGH v. 13. 11. 1964 Rs. 90/63 u. 91/63, Kommission gegen
Luxemburg & Belgien, EU:C:1964:80.
159 Zur völkerrechtlichen Beendigung kraft stillschweigend vereinbarter
oder akzeptierter Nichtanwendung (desuetudo)sieheDahm u.a., Völker-
recht, Bd. I/3, 2. Aufl. 2002, S. 723.
160 Ausführlicher Thym,in:Hailbronner/ders. (Fn. 28), Kap. B.I
Rn. 25 27.
161 So eine verbreitete Kritik an der Euro-Rettung, die entgegen dem
EuGH eine Verletzung von Art.123, 125 AEUV annahm; exemplarisch
Böckenförd e NZZ-Online v. 21. 6. 2010.
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JZ 15/16/2016 Kay Hailbronner/Daniel Thym Die Flüchtlingskrise als Problem europäischer Rechtsintegration 763
taler Ebene beseitigt,162 bis die supranationalen Organe dem
Problem politisch begegnen.163
Hierdurch erlangten die Mitgliedstaaten bei Weitem kei-
ne willkürliche Handlungsfreiheit. Im Gegenteil: Erforder-
lich ist eine Gefahr für die Aufrechterhaltung der öffent-
lichen Ordnung164 und diesbezügliche Maßnahmen müssten
dem unionalen Verhältnismäßigkeitsprinzip165 ebenso genü-
gen wie anderen Vorgaben des Primärrechts unter Einschluss
des Solidaritätsprinzips und des Refoulementverbots.166
Hiernach könnten die betroffenen Staaten im begrenzten
Umfang von den Dublin-Regeln abweichen, ohne hierbei
die Wertungen des europäischen Asylsystems insgesamt au-
ßer Acht zu lassen. Konkret könnte einer begrenzten Anzahl
an Asylbewerbern die Einreise verweigert werden, wenn die
systemischen Defizite in den Grenz- und Transitstaaten dazu
führen, dass Binnenstaaten sich in einer faktischen Außen-
grenzsituation befinden, die eine Aktivierung von Dritt-
staatsregelungen nach Art. 3 Abs. 3 Dublin-III-VO im Lich-
te des Art. 72 AEUV erlaubte.167 Bei der Umsetzung wären
die Vorgaben der Asyl-Verfahrens-Richtlinie ebenso zu be-
achten wie das Refoulementverbot.168
Es entspricht dem unionalen Loyalitätsgebot, wenn die
Mitgliedstaaten entsprechende Maßnahmen nicht unilateral
träfen, sondern sich möglichst mit den Nachbarländern ab-
stimmten.169 Solche Absprachen förderten das Ziel, eine
Schieflage im föderalen Rechtsraum zu beheben. Nach Maß-
gabe all dieser Einschränkungen wäre es also durchaus mög-
lich, nationale Maßnahmen in Reaktion auf strukturelle De-
fizite im europäischen Geist durchzuführen. Dies änderte
aber nichts daran, dass derartige nationale Reaktionen immer
nur eine Zwischenlösung sein können, bis auf supranationa-
ler Ebene die notwendigen Vorkehrungen getroffen worden
sind, etwa durch eine reformierte Dublin-Verordnung, über
die aktuell verhandelt wird.
VI. Fazit
In der Flüchtlingskrise rückt die Staatsgrenze ins Zentrum,
weil sie einfache Antworten verspricht. Dies ist insoweit
richtig, als das Flüchtlingsvölkerrecht kein unbegrenztes
Recht auf Einreise und Aufenthalt zum Zweck der Asyl-
antragstellung kennt. Speziell in Massenfluchtsituationen
sollen die Staaten kooperieren und diese Kooperation erfor-
dert immer ein gewisses Maß an Migrationskontrolle, das
den Flüchtlingsschutz zwischenstaatlich koordiniert und in
geordnete Bahnen lenkt. Diese zulässige Migrationssteue-
rung muss jedoch nicht notwendig an den Staatsgrenzen
durchgeführt werden, soweit anderweitige Handlungsoptio-
nen auf nationaler und überstaatlicher Ebene verfügbar sind,
über deren Aktivierung politisch zu entscheiden ist. Das ver-
waltungsrechtliche Instrumentarium einer Migrationskon-
trolle lässt sich zwar nicht auf die binäre Konfrontation of-
fener oder geschlossener Grenzen reduzieren. Gerade die
transnationale Zusammenarbeit erlaubt Reaktionen, die ein
Staat alleine nicht verwirklichen kann.
Dies gilt auch für das europäische Asylsystem, das die
Leerstelle des internationalen Flüchtlingsvölkerrechts zur
zwischenstaatlichen Kooperation zu schließen sucht, hierbei
jedoch eine Reihe von Strukturdefiziten bei den Außen-
grenz- und Transitstaaten offenbart. Auf diese Mängel muss
vorrangig supranational nach Maßgabe der vertraglichen
Entscheidungsverfahren reagiert werden, ohne dass dies die
Mitgliedstaaten notwendig daran hinderte, auf gravierende
Funktionsstörungen im begrenzen Umfang auch durch na-
tionale Maßnahmen zu reagieren. Die aufgezeigten Struktur-
defizite des europäischen Asylsystems verdeutlichen zu-
gleich, wo Reformen in der Gegenwart und Zukunft anzu-
setzen haben und warum deren Erfolg keineswegs garantiert
ist.
162 Siehe Wendel JZ 2016, 332 (335, 341f.); und von Bogdandy/Ioannidis
ZaöRV 74 (2014), 283 (294304).
163 Die Abhängigkeit von systemischen Defiziten sowie negativen Rück-
wirkungen i.S. von Art. 72 AEUV unterscheidet die vorgestellten Über-
legungenvonreziprokenGegenmaßnahmenimSinndesVölkerrechts.
164 Der Begriff darf nach etablierter EuGH-Judikatur nicht zu streng
ausgelegt werden, zumal er im Binnenmarkt viele Schutzgüter, wie den
Verbraucherschutz, umfasst und insoweit deutlich weniger streng ist als
der völkerrechtliche Notstand; zur Situation in Österreich im vergangenen
Winter siehe Obwexer (Fn. 154), S. 42.
165 Dies wendet der EuGH auch dann an, wenn subjektive Rechte nicht
betroffen sind; so im Rahmen der Euro-Rettung EuGH v. 16. 6. 2015 C-
62/14, Gauweiler u. a., EU:C:2015:400, Rn. 66 92.
166 SieheArt.80AEUVsowieArt.4GRChi.V.mitArt.3EMRK.
167 Die Norm ist an sich für Drittstaaten gedacht, die nicht der EU
angehören, also etwa Serbien, könnte im Lichte des Art. 72 AEUV jedoch
als Einfallstor für eine erweiternde Auslegung im Lichte des Primärrechts
dienen, zumal auch im Unionsrecht der systemimmanenten Konformausle-
gung ein Vorrang vor der Nichtigkeit gebührt.
168 Für europäische Drittstaaten erlaubt Art. 39 RiL 2013/32/EU an-
ders als im Verhältnis von Griechenland zur Türkei ein stark verkürztes
Verfahren mit eingeschränktem Rechtsschutz nach Art. 46 Abs. 1 Buchst. a
(iv) i.V. mit Abs. 6 Buchst. d.
169 Vgl. Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 80 AEUV.
Aufsätze
... The EU had not only failed to create legal migration channels for asylum seekers, but also pushed to one side the question of the sharing out of responsibility, clinging instead to the Dublin principle that places the main burden for taking in refugees on external border states. Numerous EU member states took unilateral steps with considerable reach to manage and/or prevent the massive increase in irregular immigration by asylum seekers (see Hailbronner/Thym 2016;Schneider 2017), one of which was to open up the Western Balkan route. There had already been a significant increase in the number of asylum applications in Germany since 2013, primarily as a result of the civil war in Syria. ...
Chapter
Since the 2015/2016 refugee crisis, the German Government has been under domestic political pressure to accelerate the process for returning failed asylum seekers to their countries of origin. However, repatriation efforts using regulatory instruments are proving insufficient. This article describes how the development cooperation perspective has made inroads into this policy area and how a policy of voluntary and sustainable return can be elaborated further at German and European levels.
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Legal implications of the provision are subject to some controversy. ECJ judgments indicate that specific rules of secondary legislation have to be applied as legal speciales in regular circumstances, even though Member States can invoke the provision to justify non-compliance with secondary legislation, mirroring the public policy exceptions to the fundamental freedoms, such as today’s Article 36 TFEU. Recourse to the provision remains is conditioned by several caveats and is subject to judicial review.
Chapter
Seit der sog. Flüchtlingskrise 2015/2016 steht die Bundesregierung unter innenpolitischem Druck, die Rückkehr abgelehnter Asylbewerber/innen zu forcieren. Doch die Rückführung mit ordnungspolitischen Instrumenten stößt an Grenzen. Der Beitrag beschreibt, wie die Perspektive der Entwicklungszusammenarbeit Einzug in dieses Politikfeld gehalten hat und wie die Politik einer freiwilligen und nachhaltigen Rückkehr auf nationaler und europäischer Ebene kohärent weiterentwickelt werden kann.
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Zusammenfassung Fluchtfragen fordern das Recht sowie das politische Handeln heraus. Der Beitrag analysiert die Regelungsstrukturen des Flüchtlingsschutzes und legt dar, dass es dem Asyl- und Flüchtlingsrecht nicht um makroperspektivische Fragen globaler Gerechtigkeit gehen kann. Der Anspruch auf Asyl reagiert vielmehr fallbezogen auf punktuelle Fluchtereignisse, kann aber zu globalen Verteilungsfragen nichts Substantielles beitragen. Vielmehr steht im Mittelpunkt eine oftmals sehr technische, bürokratisch vollziehbare Rechtsetzung. Fluchtfragen sind im demokratischen Rechtsstaat im offenen Diskurs zu politisieren, zu verhandeln und pragmatisch zu entscheiden, ohne die Leistungsgrenzen politischer Verfahren zu überfordern.
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This article analyzes how Member States have used the opportunities and avoided the constraints of the EU's multilevel governance architecture to return unwanted migrants. Drawing on sociological approaches to the EU and a broad understanding of return policies, we investigate the ways in which the northern Member States, notably Germany and Austria, have increasingly relied upon the EU's operational and financial resources to achieve their goal of pursuing a bold return policy. A key ‘usage’ of Europe has been the pooling of political and financial power to externalize and informalize its return policy. At the same time, the northern Member States' deliberate – yet widely under-researched – ‘non-use’ of Europe, such as using and maximizing national leeway, has been an equally important strategy to reduce migratory pressure and achieve higher return rates.
Article
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In the aftermath of the “Arab Spring” and of crumbling state structures, an exodus of unknown proportion from the Near East and from Northern Africa has set in and was further exacerbated by civil war and ISIS terror rule over large territories in the Near East. As a consequence, thousands of refugees came to Europe. Many of them fulfilled the conditions for non-refoulement according to Article 33 of the Geneva Convention on the Law of Refugees of 1951 or were at least entitled for temporary protection according to the Common European Asylum System. These instruments did not, however, take into consideration situations of mass influx and neither is there an efficient mechanism for burden sharing within the EU in place. Some countries where overwhelmed by these migration flows. In this contribution, particular attention will be given to the reactions to these developments by the Austrian government. In Austria, as a consequence of mounting pressure by considerable parts of the population demanding a halt to this migration, the government adopted or announced a series of measures that, if implemented, will constitute a blatant violation of international law. This holds true, in particular, for the so-called upper limit (“Obergrenze”) for asylum seekers. Legal academia in Austria in part was silent as to these events, in part sustained it after having been engaged for a legal. It is contended here that unilateralism may be effective in a short-time perspective, but the long-term consequences should not be overlooked. It would be better to work on a genuine international burden-sharing mechanism even though this approach is more difficult to sell to national constituencies.
Chapter
Executive power in the European Union consists of various bits and pieces that have been cobbled together across a spectrum of institutions, sub-actors, and policy areas. No fewer than three institutions of the European Union and its predecessors can claim to exercise executive authority within the Union, albeit to varying degrees and with varying emphasis: the Commission, the Council, and the European Council. This chapter provides a brief overview of the three core executive institutions, followed by a discussion on recent executive constructions outside the EU legal framework. It highlights the pressing need for accountability mechanisms on all levels of Union governance. The European Council has gradually reinforced its own role, becoming in effect the most important agenda setter of the larger developments of the European Union, in spite of the Commission's monopoly of legislative initiative.
Article
In managing the growing number of refugees arriving in the industrialised world, beginning at the end of the 1970s, States have devised increasingly restrictive policies. The objectives of these measures have been to restrict access to the territory or, at least, to asylum procedures. Thus, while international co-operation in the refugee field traditionally focused on protection and assistance, the last two decades have been characterised by the emergence of transnational policies aimed at containing refugee flows, primarily on the European continent. The convoluted refugee routes - often described as 'secondary' or 'irregular' movements of refugees between countries of origin and their final destination - have been among States' major preoccupations. To combat what they often perceive to be proof of the fraudulent or manifestly unfounded nature of asylum claims, European States have passed legislation or agreed on international instruments designed to allocate and even evade responsibility for the examination of asylum applications. Even bolder solutions have been advocated more recently, such as the outsourcing of asylum procedures through regional or offshore schemes. This book presents a critical legal analysis of the mechanisms and arrangements devised by States to tackle secondary movements of refugees, and offers innovative solutions to the protection crisis afflicting the global refugee regime. After providing a breakdown of the various legal tools used by States to combat secondary refugee movements, it argues that, while the legality of these various arrangements is in doubt, the most appropriate way to address these protection failures is to strengthen and develop adequate international accountability mechanisms.
Article
For fifty years European integration has been pursued according to an operational code based on rules which have never been publicly discussed. This book demonstrates the far-reaching consequences of the prioritisation of integration over competing values, fait accompli and other implicit rules of action. The willingness to sacrifice democracy on the altar of integration is demonstrated by the monopoly of legislative initiative granted to the non-elected Commission. Monetary union preceding, rather than following, political integration is a striking example of fait accompli, and the reason behind many holes in the EU system of economic governance. Until now, academics have avoided radical criticism; Giandomenico Majone argues that only an open acknowledgement of the obsolescence of the traditional methods can stem the rising tide of Euro-scepticism. © Giandomenico Majone 2009 and Cambridge University Press, 2010.
Art. 16a Abs. 2 GG sowie Art. 35, 38 f. Asyl-Verfahrens-RiL
  • Vgl
Vgl. Art. 16a Abs. 2 GG sowie Art. 35, 38 f. Asyl-Verfahrens-RiL 2013/ 32/EU.
BVerfGE 94, 49 ff. und BVerfGE 94
  • Vgl
Vgl. BVerfGE 94, 49 ff. und BVerfGE 94, 115 ff.
The Charter of the United Nations. A Commentary, 3. Aufl. 2012, Rn
  • Näher Fassbender
Näher Fassbender, in: Simma u. a. (Hrsg.), The Charter of the United Nations. A Commentary, 3. Aufl. 2012, Rn. 29 ff.
Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 18 Rn. 3, 8; sinngemäß die zumeist formale Inbezugnahme des Staatsgebiets in neuzeitlichen Verfassungstexten nach Häberle
  • Siehe Graf Vitzthum
Siehe Graf Vitzthum, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts (HStR), Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 18 Rn. 3, 8; sinngemäß die zumeist formale Inbezugnahme des Staatsgebiets in neuzeitlichen Verfassungstexten nach Häberle, in: Festschrift für Batliner, 1993, S. 397 (400 -408).
); hinzu kommt, dass in Deutschland die innerdeutsche Freizügigkeit im langen 19. Jahrhundert die Diskussion dominierte, vgl. Ziekow
  • Siehe Renner
Siehe Renner, in: Barwig u. a. (Hrsg.), Ausweisung im demokratischen Rechtsstaat, 1996, S. 23 (26 -34); hinzu kommt, dass in Deutschland die innerdeutsche Freizügigkeit im langen 19. Jahrhundert die Diskussion dominierte, vgl. Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, S. 140 -270.
Migration Control in the
  • Hierzu Torpey
Hierzu Torpey, The Invention of the Passport, 2000; und Fahrmeir u. a. (Hrsg.), Migration Control in the North Atlantic World, 2005; für Deutschland Isay, Das deutsche Fremdenrecht, 1923, S. 266 -274.