ArticlePDF Available

Embargoperiodes en voorbehoud van rechten: bruikbare instrumenten voor meer ruimte op het terrein van auteursrechtelijke beperkingen?

Authors:

Abstract

De driestappentoets in het internationale 1 en Europese 2 auteursrecht reguleert de invoe-ring van auteursrechtelijke beperkingen op nationaal niveau. Gezien het huidige debat over nieuwe beperkingen – bijvoorbeeld op het gebied van zoekmachines, 3 user-generated content, 4 cloud computing 5 en data mining 6 – is het belangrijk dat er duidelijkheid bestaat over de beschikbare ruimte onder de driestappentoets. Een al te restrictieve bena-dering kan al snel een belemmering vormen voor de creatie en verspreiding van auteurs-rechtelijk beschermde werken. Het zal nationale wetgevers de ruimte ontnemen die nodig is om auteursrechtelijke bescherming in overeenstemming te brengen met de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van concurrentie. Van meet af aan werd in verband met de driestappentoets de betaling van een billijke vergoeding als een instrument gezien dat de ruimte voor de introductie van beperkingen kon vergroten. Volgens traditionele opvattingen heeft de betaling van een billijke vergoeding echter slechts invloed op de beoordeling van een beperking in het licht van de laatste, derde stap van de driestappentoets. Mocht een beperking in conflict komen met de eerste of tweede stap, dan staat dit flexibiliteitsinstrument dus niet ter beschikking. Andere instrumenten, zoals het gebruik van embargoperiodes en de mogelijkheid van een rechtenvoorbehoud, zouden wellicht uitkomst kunnen bieden. Zij zijn echter nog nauwelijks onderzocht. Tegen deze achtergrond werpt het volgende artikel licht op deze alternatieve bronnen van flexibiliteit. De combinatie van beide instrumenten kan het voor nationale beleidsmakers zelfs mogelijk maken om exclusieve rechten uit te faseren en te vervangen door vergoedingsrechten.
2013/5
149
ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
De driestappentoets in het internationale1 en Europese2 auteursrecht reguleert de invoe-
ring van auteursrechtelijke beperkingen op nationaal niveau. Gezien het huidige debat
over nieuwe beperkingen – bijvoorbeeld op het gebied van zoekmachines,3 user-genera-
ted content,4 cloud computing5 en data mining6 – is het belangrijk dat er duidelijkheid
bestaat over de beschikbare ruimte onder de driestappentoets. Een al te restrictieve bena-
dering kan al snel een belemmering vormen voor de creatie en verspreiding van auteurs-
rechtelijk beschermde werken. Het zal nationale wetgevers de ruimte ontnemen die nodig
is om auteursrechtelijke bescherming in overeenstemming te brengen met de vrijheid van
meningsuiting en de vrijheid van concurrentie. Van meet af aan werd in verband met de driestappentoets de betaling
van een billijke vergoeding als een instrument gezien dat de ruimte voor de introductie van beperkingen kon vergroten.
Volgens traditionele opvattingen heeft de betaling van een billijke vergoeding echter slechts invloed op de beoordeling
van een beperking in het licht van de laatste, derde stap van de driestappentoets. Mocht een beperking in conflict komen
met de eerste of tweede stap, dan staat dit flexibiliteitsinstrument dus niet ter beschikking. Andere instrumenten, zoals
het gebruik van embargoperiodes en de mogelijkheid van een rechtenvoorbehoud, zouden wellicht uitkomst kunnen
bieden. Zij zijn echter nog nauwelijks onderzocht. Tegen deze achtergrond werpt het volgende artikel licht op deze
alternatieve bronnen van flexibiliteit. De combinatie van beide instrumenten kan het voor nationale beleidsmakers zelfs
mogelijk maken om exclusieve rechten uit te faseren en te vervangen door vergoedingsrechten.
Traditionele focus op billijke vergoeding
De eerste driestappentoets in het internationale auteurs-
recht is ontwikkeld tijdens de Stockholm Conferentie voor
de herziening van de Berner Conventie (BC) in 1967. Het
vormde een tegenwicht voor de formele erkenning van een
breed, algemeen reproductierecht in art. 9 lid 1 BC.7 Volgens
art. 9 lid 2 BC kan nationale wetgeving het verveelvoudigen
van beschermde werken toestaan, ‘in bijzondere gevallen
[…] mits die verveelvoudiging geen afbreuk doet aan de nor-
male exploitatie van het werk en de wettige belangen van
de auteur niet op ongerechtvaardigde wijze schaadt.’ Deze
driestappentoets werd geacht aan nationale beleidsma-
kers voldoende ruimte te bieden voor beperkingen van het
M.R.F. Senftleben
Prof. dr. M.R.F. Senftleben
is hoogleraar Intellectu-
ele eigendom aan de Vrije
Universiteit Amsterdam,
Rechtsanwalt te Den Haag
en voorzitter van de redac-
tie van dit tijdschrift.
Embargoperiodes en voorbehoud van rechten
Bruikbare instrumenten voor meer ruimte op het terrein
van auteursrechtelijke beperkingen?
1 Art. 9 lid 2 BC, art. 13 TRIPs-verdrag en art. 10 WIPO-Auteursrechtverdrag.
2 Art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, art. 6 lid 3 Softwarerichtlijn, art. 10 lid 3
Richtlijn verhuurrecht en uitleenrecht.
3 M.R.F. Senftleben, ‘Internet Search Results – A Permissible Quotation?’, RIDA
235 (2013), p. 3; M. de Zwaan, ‘Ruimte in het citaatrecht in Europa? Zoekma-
chine vindt niets bij “search naar f lexibilities”’, AMI 2012/4, p. 141-148; M. Leistner,
‘The German Federal Supreme Court’s Judgment on Google’s Image Search – A
Topical Example of the “Limitations” of the European Approach to Exceptions
and Limitations’, IIC 42 (2011), p. 417; L. Guibault, ‘Why Cherr y-Picking Never
Leads to Harmonisation’, JIPITEC 1 (2010), p. 55.
4 M.W.S. Wong, ‘Transformative User-Generated Content in Copyright Law:
Infringing Derivative Works or Fair Use?’, Vanderbilt Journal of Entertainment and
Technology Law 11 (2009), p. 1075; B. Buckley, ‘SueTube: Web 2.0 and Copyright
Infringement’, Columbia Journal of Law and the Arts 31 (2008), p. 235; T.W. Bell,
‘The Specter of Copyism v. Blockheaded Authors: How User-Generated Content
Affects Copyright Policy’, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 10
(2008), p. 841.
5 M.R.F. Senftleben, ‘Breathing Space for Cloud-Based Business Models – Explor-
ing the Matrix of Copyright Limitations, Safe Harbours and Injunctions’, JIPI-
TEC 4 (2013), issue 2, http://www.jipitec.eu; W.R. Denny, ‘Survey of Recent Devel-
opments in t he Law of Cloud Computing and Software as a Service Agreement’,
The Business Lawyer 66 (2010), p. 237 (237); M.H. Willow & D.J. Buller, ‘Cloud
Computing: Emerging Legal Issues for Access to Data, Anywhere, Anytime’,
Journal of Internet Law 14 (2010), p. 1 (5); M.A. Melzer, ‘Copyright Enforcement
in the Cloud’, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal
21 (2011), p. 403 (404); D.J. Gervais & D.J. Hyndman, ‘Cloud Control: Copyright,
Global Memes and Privacy’, Journal on Telecommunications and High Technology Law
10 (2012), p. 53 (56).
6 Zie het algemene voorstel van een beperking op dat terrein in HM Government,
Modernizing Copyright: A Modern, Robust and Flexible Framework, p. 37, verkrijgbaar
op http://bit.ly/T9oVyC, en het concrete tekstvoorstel op http://bit.ly/14OccXi.
7 Voor een nadere bespreking van de ontstaansgeschiedenis zie D. Gervais, ‘Fair
Use, Fair Dealing, Fair Principles: Efforts to Conceptualize Exceptions and Limi-
tations to Copyright’, Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 57 (2009-2010), p.
499 (510-511); A. Kur, ‘Of Oceans, Islands, and Inland Water – How Much Room
for Exceptions and Limitations Under the Three-Step Test?’, Richmond Journal of
Global Law and Business 8 (2009), p. 287 (307-308); S. Ricketson & J.C. Ginsburg,
International Copyright and Neighbouring Rights – The Berne Convention and Beyond,
Oxford: Oxford University Press 2006, p. 759-763; M.R.F. Senftleben, Copyright,
Limitations and the Three-Step Test: An Analysis of the Three-Step Test in International
and EC Copyright Law, The Hague/London/New York: Kluwer Law International
2004, p. 47-52.
150 ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
2013/5
reproductierecht om aan sociale, culturele en economische
behoeften tegemoet te komen.8
Gedurende de beraadslagingen op de diplomatieke
conferentie werd de betaling van een billijke vergoeding
beschouwd als een belangrijke factor in de analyse op basis
van de driestappentoets. Het verslag over de werkzaamhe-
den van de conferentie bevat het volgende voorbeeld van de
werking van de test:
A practical example might be photocopying for various purpo-
ses. If it consists of producing a very large number of copies, it
may not be permitted, as it conf licts with a normal exploitation
of the work. If it implies a rather large number of copies for use
in industrial undertakings, it may not unreasonably prejudice
the legitimate interests of the author, provided that, according
to national legislation, an equitable remuneration is paid. If a
small number of copies is made, photocopying may be permit-
ted without payment, particularly for individual or scientific
use.9
De betaling van een billijke vergoeding werd dus gezien
als een element dat er voor kan zorgen dat aan de driestap-
pentoets wordt voldaan: de ongerechtvaardigde schade die
wordt veroorzaakt door de vrijstelling van ‘een vrij groot
aantal exemplaren voor gebruik in ondernemingen’ kan
worden teruggebracht tot een toelaatbaar redelijk niveau
door betaling van een billijke vergoeding.
De driestappentoets uit de Berner Conventie heeft ver-
volgens zijn weg gevonden naar het TRIPs-verdrag. De wer-
kingssfeer van de toets werd hierbij aanzienlijk verruimd.
Met invoering van art. 13 TRIPs is de driestappentoets de
algemene maatstaf geworden voor de rechtmatigheid van
beperkingen van het auteursrecht. De toets heeft betrek-
king op beperkingen van de rechten die nieuw werden
toegekend door het TRIPs-verdrag en op de rechten zoals
erkend in de Berner Conventie.10
De driestappentoets heeft ook een doorslaggevende rol
gespeeld bij de onderhandelingen van de WIPO ‘Internet’-
verdragen. In art. 10 lid 1 van het WIPO-Auteursrechtver-
drag (WCT) heeft de toets de weg vrijgemaakt voor over-
eenstemming over beperkingen van de nieuwe rechten die
in het verdrag werden erkend, met inbegrip van het recht
een werk op internet beschikbaar te stellen als onderdeel
van het algemene recht van mededeling aan het publiek.11
Art. 10 lid 2 WCT bevestigt de toepasbaarheid van de test
op beperkingen van de exclusieve rechten die in de Berner
Conventie zijn erkend.
Gezien de erkenning van de internationale driestappen-
toets in de artikelen 9 lid 2 BC, 13 TRIPs en 10 leden 1 en 2
WCT, is het duidelijk dat de bepaling, veruit, de belangrijk-
ste en meest uitgebreide internationale basis vormt voor de
ontwikkeling van nationale beperkingen, waaronder beper-
kingen die vereist zijn in de digitale omgeving. Tegen deze
achtergrond is het van belang op te merken dat de funda-
mentele rol van de test om beperkingen mogelijk te maken,
is onderstreept in de gemeenschappelijke verklaring met
betrekking tot art. 10 WCT, welke 1996 formeel bij de diplo-
matieke conferentie betreffende de WIPO ‘Internet’-verdra-
gen werd aangenomen:
Het is wel verstaan dat het bepaalde in artikel 10 het de ver-
dragsluitende partijen toestaat om in hun nationale recht
voorziene beperkingen en uitzonderingen die overeenkomstig
de Berner Conventie aanvaardbaar worden geacht, van toepas-
sing te doen zijn op, en op passende wijze uit te breiden tot, de
digitale omgeving. Het bepaalde in dit artikel dient voorts zo
te worden uitgelegd dat het de verdragsluitende partijen toe-
staat om nieuwe beperkingen en uitzonderingen uit te werken
die aan de digitale netwerkomgeving zijn aangepast.
Het is aannemelijk dat de betaling van een billijke vergoe-
ding deel uitmaakt van deze ruimte om beperkingen ‘van
toepassing te doen zijn op, en op passende wijze uit te brei-
den tot, de digitale omgeving’. De erkenning van een billijke
vergoeding als bron van aanvullende flexibiliteit valt, zoals
hierboven uiteengezet, terug te voeren op de ontstaansge-
schiedenis van de eerste driestappentoets in art. 9 lid 2 BC.
Dit betekent echter niet dat de desbetreffende (boven geci-
teerde) toelichting in het verslag over de werkzaamheden
van de Stockholm Conferentie geen invloed zou hebben
op de uitleg van later geïntroduceerde, corresponderende
bepalingen in het TRIPs-verdrag en het WIPO-Auteursrecht-
verdrag. In het geval van het WIPO-Auteursrechtverdrag ligt
het zelfs voor de hand om art. 10 WCT in het licht van de
ontstaansgeschiedenis van de eerder geïntroduceerde drie-
stappentoets in art. 9 lid 2 BC te lezen. Volgens art. 1 lid
1 WCT is dat verdrag namelijk een special agreementin de
zin van art. 20 BC. Tussen beide verdragen bestaat dus een
nauw verband. Ten aanzien van de driestappentoets in art.
13 TRIPs lijkt een afwijking van de acquis betreffende art. 9
lid 2 BC niet uitgesloten. In het kader van WTO geschillenop-
lossing is echter expliciet vastgesteld dat de overname van
bepalingen uit de Berner Conventie in het TRIPs-verdrag op
basis van art. 9 lid 1 TRIPs ook de daarmee gepaard gaande
acquis omvat. Het WTO-panel dat oordeelde over section 110
lid 5 van de Amerikaanse auteurswet heeft in dit opzicht als
volgt overwogen:
If that incorporation should have covered only the text of Arti-
cles 1–21 of the Berne Convention (1971), but not the entire
Berne acquis relating to these articles, Article 9.1 of the TRIPs
Agreement would have explicitly so provided.12
8 WIPO, Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm June 11 to July 14,
1967, Geneva: WIPO 1971, Document S/1, p. 81.
9 WIPO, ibid., Report on the Work of Main Committee I, p. 1145-1146.
10 D. Gervais, The TRIPs Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet and
Maxwell 2008, p. 237-243; Senftleben, supra noot 7, p. 83-90.
11 Senftleben, supra noot 7, p. 96-98; M. Ficsor, The Law of Copyright and the Internet:
The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford: Oxford Uni-
versity Press 2002, p. 337-342; J. Reinbothe & S. von Lewinski, The WIPO Treaties
1996: Commentary and Legal Analysis, London: Butterworths 2002, p. 118-121.
12 Report of the Panel, WTO Document WT/DS160/R, www.wto.org, para. 6.62.
Zie P.B. Hugenholtz, ‘De wettelijke beperkingen beperkt. De WTO geeft de dri-
estappentoets tanden’, AMI 2000/10, p. 197-203; M.R.F. Senftleben, ‘Towards a
2013/5
151
ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
Deze beslissing duidt erop dat de erkenning van een bil-
lijke vergoeding als aanvullende bron van flexibiliteit in de
context van art. 9 lid 2 BC ook van toepassing is op art. 13
TRIPs. Daar komt bij dat het WTO-panel zelf de relevante
passage uit het verslag over de beraadslaging in Main Com-
mittee 1 van de Stockholm Conferentie aanhaalt.13
De erkenning van de betaling van een billijke vergoeding
als flexibiliteitsinstrument in verband met de Berner Con-
ventie vergroot dus ook de mogelijkheden voor nationale
beleidsmakers in de context van het TRIPs-verdrag en het
WIPO-Auteursrechtverdrag. In plaats van de zwart-wit keu-
ze tussen het toestaan of verbieden van een bepaalde beper-
king, kunnen grijstinten worden toegevoegd. De door een
beperking veroorzaakte ‘ongerechtvaardigde schade’ (in de
zin van de derde stap van de driestappentoets) kan door de
betaling van een billijke vergoeding worden teruggebracht
op een redelijk niveau. Op deze wijze kan een beperking
die anders onaanvaardbaar zou zijn door toevoeging van
een billijke vergoeding wel in overeenstemming met de
driestappentoets worden gebracht. De Europese wetgever
heeft in de Auteursrechtrichtlijn (ARl) van dit mechanisme
gebruik gemaakt om aanvullende beleidsruimte te creëren.
Op grond van art. 5 lid 5 ARl dienen de volgens de vooraf-
gaande paragraven toegestane beperkingen aan de drie-
stappentoets te voldoen.14 In meerdere gevallen is daarbij
bepaald dat rechthebbenden een billijke compensatie voor
het ongeautoriseerde gebruik van hun werken dienen te
ontvangen. Deze strategie voor het verkrijgen van aanvul-
lende beleidsruimte roept met name op het terrein van de
privé-kopie moeilijke vragen op waar heffingssystemen wor-
den gebruikt om de verschuldigde billijke compensatie te
genereren.15
Geen invloed op strijd met de normale
exploitatie
De effectiviteit van de billijke vergoeding als middel om
meer flexibiliteit te creëren voor de nationale wetgever
wordt echter belemmerd door de opzet en toepassing van de
driestappentoets. Traditioneel worden de drie stappen van
de test – bepaalde bijzondere gevallen (stap 1), geen afbreuk
aan de normale exploitatie (stap 2), geen ongerechtvaar-
digde schade aan de rechtmatige belangen (stap 3) – cumu-
latief toegepast: een nationale beperking moet voor iedere
stap slagen. Bovendien wordt de test van oudsher stap voor
stap toegepast: een nationale beperking moet langs elke
stap in de juiste volgorde.16 De toets komt al tot een einde
wanneer een beperking niet kan worden gekwalificeerd als
een bepaald bijzonder geval, of wanneer er afbreuk wordt
gedaan aan de normale exploitatie. De beperking is dan al
niet toelaatbaar, ongeacht of er daarnaast al dan niet onge-
rechtvaardigde schade wordt toegebracht aan de rechtma-
tige belangen van auteurs en rechthebbenden. Gezien het
praktische voorbeeld dat werd gegeven tijdens de conferen-
tie van Stockholm in 1967, kan worden gesteld dat een bil-
lijke vergoeding alleen in staat is om de schade aan de recht-
matige belangen te verminderen tot deze een toelaatbaar
niveau bereikt. De vergoeding kan van een beperking echter
geen bepaald bijzonder geval maken, en ook strijd met de
normale exploitatie niet wegnemen.
Daarom zal een strikte toepassing van de eerste stap
bepaalde bijzondere gevallen – en de tweede stap – normale
exploitatie – onvermijdelijk de flexibiliteit minimaliseren
die is gecreëerd onder de laatste stap waarbij pas de vraag
over ongerechtvaardigde schade en billijke vergoeding aan
de orde komt. Onder deze laatste stap geldt dat niet ieder
belang van auteurs en rechthebbenden relevant is. Alleen
rechtmatige belangen worden meegenomen in de test.
Bovendien geldt dat niet iedere afbreuk aan de rechtmatige
belangen relevant is. Enkel ongerechtvaardigde schade is
ontoelaatbaar. De derde stap biedt dus verschillende filters
die de test omzetten in een verfijnde evenredigheidstoets:
de legitimiteit van de belangen van auteurs en rechtheb-
benden moet worden afgewogen tegen de redenen die het
gebruik van een beperking rechtvaardigen. De betaling van
een billijke vergoeding maakt in deze context nog verder-
gaande, verfijnde oplossingen mogelijk.
Dit pakket van instrumenten om een juist evenwicht in
het kader van de derde stap te kunnen bereiken – het legi-
timiteitsfilter, het onredelijkheidsfilter en de mogelijkheid
van een billijke vergoeding is onmisbaar in de digitale
omgeving. Als auteursrechtelijke beperkingen op passende
wijze moeten worden toegepast en uitgebreid in de digitale
omgeving, zoals verkondigd in de gemeenschappelijke ver-
klaring met betrekking tot art. 10 WCT, is meer nodig dan
een zwart-wit oordeel dat een beperking ontoelaatbaar is
Horizontal Standard for Limiting Intellectual Property Rights? – WTO Panel
Reports Shed Light on the Three-Step Test in Copyright Law and Related Tests in
Patent and Trademark Law’, IIC 37 (2006), p. 407; M. Ficsor, ‘How Much of What?
The Three-Step Test and Its Application in Two Recent WTO Dispute Settlement
Cases’, RIDA 192 (2002), p. 111; J. Oliver, ‘Copyright in the WTO: The Panel Deci-
sion on the Three-Step Test’, Columbia Journal of Law and the Arts 25 (2002), p.
119; D.J. Brennan, ‘The Three-Step Test Frenzy: Why the TRIPs Panel Decision
might be considered Per Incuriam’, Intellectual Property Quarterly 2002, p. 213; J.
Ginsburg, ‘Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and
the “Three-Step Test” for Copyright Exceptions’, RIDA 190 (2001), p. 13.
13 Report of the Panel, ibid., para. 6.73.
14 Zie hierover H. Cohen Jehoram, ‘Implementatie van de Auteursrechtrichtlijn
– De stille strijd tegen een spookrijder’, NJB 2002, p. 1690; H. Cohen Jeho-
ram, ‘Wie is bang voor de driestappentoets in de Auteursrechtrichtlijn?’, in:
N.A.N.M. van Eijk & P.B. Hugenholtz (eds.), Dommering-bundel, Amsterdam: Otto
Cramwinckel 2008, p. 57; M.R.F. Senftleben, ‘Beperkingen à la carte: Waarom
de Auteursrechtrichtlijn ruimte laat voor fair use’, AMI 2003/1, p. 10-14.
15 Dit blijkt uit de uitspraken HvJ EU 21 oktober 2010, zaak C-467/08 (Padawan/
SGAE); HvJ EU 27 juni 2013 zaak C-457/11 (VG Wort/Kyocera Mita); HvJ EU 11 juli
2013, zaak C-521/11 (Amazon.com/Austro-Mechana). Zie verder de prejudiciële vra-
gen gesteld in C-435/12 (ACI/Thuiskopie) (Hoge Raad); C-463/12 (Copydan/Nokia)
(Hooggerechtshof Denemarken). Over het debat in Nederland zie Hof Den Haag
27 maart 2012 (Norma/Staat) waarin werd overwogen dat een uitbreiding van
het heffingssysteem naar digitale audiospelers en videorecorders noodzakelijk
was. Over de eerdere bevriezing van het Nederlandse heffingsstelsel zie S.J.
Donker, ‘De thuiskopieregeling ontdooid. Of toch een downloadverbod light?’,
AMI 2012/6, p. 231-238. Zie verder de beschrijving van moeilijkheden die zijn
ontstaan in andere EU-lidstaten, door T. Dreier, ‘Living with Copyright from
Luxembourg’, AMI 2012/1, p. 243-246 (Duitsland); S. Dusollier, ‘De invloed van
de Padawan-uitspraak op het ongelijke veld van thuiskopieheffingen in België’,
ibid., p. 247-249 (België); V. Still, ‘Is the Copyright Levy System Becoming Obso-
lete?’, ibid., p. 250-258 (Finland); R. Xalabarder, ‘The Abolishment of Copyright
Levies in Spain’, ibid., p. 259-262 (Spanje).
16 Senftleben, supra noot 7, p. 125-133.
152 ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
2013/5
omdat het geen bepaald bijzonder geval betreft of in strijd
is met de normale exploitatie. De redenen voor auteurs-
rechtelijke bescherming moeten worden afgewogen tegen
de rechtvaardigingen voor een beperking. In veel gevallen
omvat dit fundamentele rechten en vrijheden, met name
de vrijheid van meningsuiting, de bescherming van de per-
soonlijke levenssfeer, en de vrije mededinging.17 Terwijl
de derde stap van de driestappentoets voldoende f lexibili-
teit biedt voor het uitvoeren van deze belangenafweging,
geldt dat de voorgaande twee stappen risicofactoren zijn.
Door verkeerde toepassing kunnen de eerste stappen het
al onmogelijk maken voor nationale beleidsmakers om tot
evenwichtige oplossingen te komen.
Dit risico wordt versterkt door de uitspraak van het WTO-
panel over section 110 lid 5 van de Amerikaanse auteurs-
wet. Dit panel heeft geoordeeld dat een nationale beperking
enkel een bepaald bijzonder geval betreft, als deze zowel
kwantitatief als kwalitatief nauw begrensd is.18 En om een
conflict met de normale exploitatie van een werk te ver-
mijden, mag de beperking geen vormen van gebruik raken
die significante of concrete inkomsten genereren of die
aanzienlijke economische of praktische betekenis zouden
kunnen verwerven in de toekomst.19 Met deze interpretatie
vormen de eerste twee stappen een mijnenveld voor natio-
nale beleidsmakers die streven naar f lexibiliteit en naleving
van de driestappentoets. Dit is vooral het geval bij de stap
van de normale exploitatie. Als het criterium van potentiële
markten van ‘aanzienlijke economische of praktische bete-
kenis’ ruim wordt uitgelegd, dan kan normale exploitatie
in beginsel alle vormen van gebruik van auteursrechtelijk
beschermde werken op het internet omvatten. Nieuwe digi-
tale exploitatievormen kunnen bijvoorbeeld op reclame
gebaseerde businessmodellen berusten of door het gebruik
van technische voorzieningen en digitaal rechtenbeheer
ontstaan.20
Het is dan ook niet verrassend dat de uitspraak van het
WTO-panel heeft geleid tot verschillende voorstellen voor
een meer evenwichtige interpretatie van de driestappen-
toets. Het criterium van ‘aanzienlijke economische of prak-
tische betekenis’ zou zo kunnen worden uitgelegd dat het
alleen de economische kern van het auteursrecht omvat:
enkel de wijzen van exploitatie die in de regel de meest
belangrijke bronnen van inkomsten vormen.21 Ook zou de
normatieve vraag of het vanuit het publieke belang gerecht-
vaardigd is een rechthebbende controle te geven over een
bepaalde vorm van exploitatie, voorrang kunnen krijgen
boven een marktanalyse.22 De traditionele stap-voor-stap
analyse zou kunnen worden verlaten ten gunste van een glo-
bale afweging, waarin de afzonderlijke stappen slechts facto-
ren zijn die tegen elkaar dienen te worden afgewogen.23 De
driestappentoets kan ook worden toegepast in omgekeerde
volgorde, te beginnen met de flexibele test van ongerecht-
vaardigde schade. De stap van de normale exploitatie zou
dan alleen fungeren als een waarborg tegen misbruik van
evident te ver gaande beperkingen van het auteursrecht.24
In de Declaration on a Balanced Interpretation of the Three-
Step Test worden deze benaderingen samengevoegd.25 Daar-
uit volgt een benadering waarbij de driestappentoets wordt
beschouwd als ondeelbaar geheel welke een uitgebreide
algemene belangenafweging vereist. De betaling van een
billijke vergoeding wordt gezien als een universeel instru-
ment voor een evenwichtige toepassing van de toets, welke
ook invloed heeft op het oordeel over strijd met de normale
exploitatie.
Alternatieve bronnen van flexibiliteit
Ondanks deze flexibele alternatieve benaderingen is het
van belang om aanvullende mechanismen te onderzoeken
die de beleidsvrijheid onder de driestappentoets zouden
kunnen vergroten. Ten eerste kunnen nationale beleidsma-
kers in de huidige situatie namelijk huiverig zijn om een
meer flexibele aanpak te volgen, in ieder geval zolang de
WTO-jurisprudentie niet is afgeweken van de traditionele
stap-voor-stap analyse.26 Ten tweede kunnen beleidsmakers
17 Over de impact van fundamentele rechten en vrijheden op het system van
auteursrechtelijke beperkingen, zie C. Geiger, ‘Constitutionalising’ Intellectual
Property Law? The Influence of Fundamental Rights on Intellectual Property
in the European Union’, IIC 37 (2006), p. 371; P.B. Hugenholtz, ‘Copyright and
Freedom of Expression in Europe’, in: N. Elkin-Koren & N.W. Netanel (eds.), The
Commodification of Information, The Hague/London/Boston: Kluwer 2002, p. 239;
Y. Benkler, ‘Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on
Enclosure of t he Public Domain’, New York University Law Review 74 (1999), p. 355;
N.W. Netanel, ‘Copyright and a Democratic Civil Society’, Yale Law Journal 106
(1996), p. 283.
18 Report of the Panel, WTO Document WT/DS160/R, para. 6.109-6.112, verkrijg-
baar op www.wto.org. Voor commentaar, zie P.B. Hugenholtz, ‘De wettelijke
beperkingen beperkt. De WTO geeft de driestappentoets tanden’, AMI 2000/10,
p. 197-203; M.R.F. Senftleben, ‘Towards a Horizontal Standard for Limiting
Intellectual Property Rights? – WTO Panel Reports Shed Light on the Three-
Step Test in Copyright Law and Related Tests in Patent and Trademark Law’,
IIC 37 (2006), p. 407; M. Ficsor, ‘How Much of What? The Three-Step Test and Its
Application in Two Recent WTO Dispute Settlement Cases’, RIDA 192 (2002),
p. 111; J. Oliver, ‘Copyright in the WTO: The Panel Decision on the Three-Step
Test’, Columbia Journal of Law and the Arts 25 (2002), p. 119; D.J. Brennan, ‘The
Three-Step Test Frenzy: Why the TRIPs Panel Decision might be considered Per
Incuriam’, Intellectual Property Quarterly 2002, p. 213; J. Ginsburg, ‘Toward Supra-
national Copyright Law? The WTO Panel Decision and the “Three-Step Test” for
Copyright Exceptions’, RIDA 190 (2001), p. 13.
19 Report of the Panel, supra noot 12, para. 6.180.
20 Zie ten aanzien van dit risico K.J. Koelman, ‘De nationale driestappentoets’,
AMI 2003/1, p. 6-9; J. Griffiths, ‘The ‘Three-Step Test’ in European Copyright Law: Prob-
lems and Solutions’, Intellectual Property Quarterly 2009, p. 489; D. Gervais, ‘Making
Copyright Whole: A Principled Approach to Copyright Exceptions and Limita-
tions’, University of Ottawa Law and Technology Journal 3 (2008), p. 1 (30); C. Geiger,
‘The Three-Step Test, a Threat to a Balanced Copyright Law?’, IIC 37 (2006), p.
683; T. Heide, ‘The Berne Three-Step Test and the Proposed Copyright Directive’,
EIPR 1999, p. 105 (106).
21 Senftleben, supra noot 7, p. 184-194.
22 Ginsburg, supra noot 12, p. 23, ziet ruimte voor de normatieve overwegingen:
‘[…] if the exploitation falls within the scope of copyright, and no copyright or related
cultural policies undergird the right holder’s disability from exercising the right, then the
exploitation may, as a normative matter, be “normal”.’ In deze zin ook Oliver, supra
noot 12, p. 158; Gervais, supra noot 18, p. 30.
23 K.J. Koelman, ‘Fixing the Three-Step Test’, EIPR 2006, p. 407.
24 C. Geiger, ‘Right to Copy v. Three-Step Test, The Future of the Private Copy
Exception in the Digital Environment’, Computer Law Review International 2005,
p. 12.
25 C. Geiger, J. Griffiths & R.M. Hilty, ‘Declaration on a Balanced Interpretation of
the ‘Three-Step Test’ in Copyright Law’, IIC 39 (2008), p. 707. Zie ook R.M. Hilty,
Declaration on the Three-Step Test – Where do we go from here?’, JIPITEC 1
(2010), p. 83.
26 Toekomstige WTO-panels zijn niet formeel gebonden aan de benadering in het
rapport betreffende Section 110(5) US Copyright Act. De rapporten van WTO-
panels hebben geen stare-decisis-effect in die zin dat latere panels niet zouden
2013/5
153
ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
van mening zijn dat de mogelijkheid van een billijke ver-
goeding niet goed past in hun nationale auteursrechtsyste-
men.27 Tegen deze achtergrond zouden embargoperiodes
en het voorbehoud van rechten in verband met opt-out-
bepalingen aantrekkelijke alternatieven kunnen vormen.
Embargoperiodes
Het basisidee achter de opname van embargoperiodes in
het systeem van auteursrechtelijke beperkingen is simpel:
een beperking pas beschikbaar maken nadat een bepaalde
tijd is verstreken vanaf het moment dat het werk voor het
eerst voor het publiek beschikbaar is gesteld met de toe-
stemming van de rechthebbende. Om de naleving van de
driestappentoets te garanderen, is het raadzaam om de
embargoperiode af te stemmen op de normale exploitatie-
test: de gebruiksmogelijkheid moet pas beschikbaar komen
nadat de normale exploitatie van het werk is voltooid.
Bij de totstandkoming van de driestappentoets is niets
gezegd over de opname van een dergelijk dynamisch ele-
ment in het stelsel van auteursrechtelijke beperkingen. In
tegenstelling tot de billijke vergoeding, is een embargope-
riode niet als praktisch voorbeeld gegeven tijdens de confe-
rentie van Stockholm in 1967. Het criterium van het WTO-
panel dat exploitatievormen die ‘significante of concrete
inkomsten genereren’ of die ‘aanzienlijke economische of
praktische betekenis zouden kunnen verwerven’ lijkt wel
ruimte te laten voor de invoering van embargoperiodes. Het
is goed denkbaar dat de exploitatie van veel werken slechts
significante, concrete of aanzienlijke inkomsten genereert
gedurende een initiële periode van enkele maanden of
jaren. Zodra deze normale exploitatieperiode voorbij is,
wordt de ruimte voor de vaststelling van auteursrechtelijke
beperkingen groter. Voor strijd met de normale exploita-
tie hoeft immers niet langer te worden gevreesd, zodat de
beperking enkel nog moet voldoen aan de veel flexibelere
ongerechtvaardigde schade test.28
Embargoperiodes kunnen worden gebruikt op verschillen-
de gebieden. De Richtlijn verweesde werken bijvoorbeeld,
staat EU-lidstaten toe de openbaarmaking en bepaalde vor-
men van reproductie van verweesde werken door voor het
publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen,
musea, archieven, instellingen voor cinematografisch of
audiovisueel erfgoed en publieke omroeporganisaties vrij
te stellen.29 De gebruiksmogelijkheid komt pas beschikbaar
als de rechthebbende na een zorgvuldig onderzoek niet kan
worden gevonden.30 Deze situatie zal zich waarschijnlijk
niet voordoen zolang er nog sprake is van normale exploi-
tatie. Zolang er significante, tastbare of aanzienlijke inkom-
sten voortkomen uit de commercialisering van het werk,
zal het immers niet moeilijk zijn om de rechthebbende te
vinden. De Richtlijn verweesde werken voorziet ook in de
betaling van een billijke compensatie in het geval de recht-
hebbende opduikt en een einde maakt aan de status van
verweesd werk.31 Dit kan worden gezien als een extra waar-
borg tegen het resterende risico van een onredelijke schade
aan rechtmatige belangen van de rechthebbende.
De Richtlijn verweesde werken biedt echter verre van
een ideale oplossing.32 De eis van zorgvuldig onderzoek,
de administratieve lasten en de juridische onzekerheid als
gevolg van de mogelijkheid van rechthebbenden een ein-
de te maken aan de status van verweesd werk maken het
een onaantrekkelijk of zelfs onwerkbaar model. Dit hoeft
echter embargoperiodes niet in diskrediet te brengen. Dit
instrument zou dan echter consequenter moeten worden
toegepast. Indien, in plaats van het vereiste van zorgvuldig
onderzoek, de vrijstelling om cultureel erfgoed beschikbaar
te maken algemeen beschikbaar zou komen na een pas-
sende embargoperiode, dan zouden grote digitaliserings-
projecten bijvoorbeeld wel kunnen worden gestimuleerd,
zonder daarbij afbreuk te doen aan de normale exploitatie
van gedigitaliseerde werken.33 Embargoperiodes zouden
verder kunnen worden gebruikt om user-generated content
vrij te stellen van de controle van auteursrechthebbenden,
zodra de normale exploitatie van een werk tot een einde is
gekomen.
Voorbehoud van rechten op basis van opt-out-
bepalingen
Naast embargoperiodes, kunnen ook opt-out-bepalin-
gen dienen als een instrument om strijd met de normale
exploitatie van een werk te voorkomen. Ook hier is het
achterliggende idee eenvoudig: de rechthebbende kan een
gebruiksmogelijkheid buiten toepassing verklaren door
het voorbehouden van zijn rechten. Dit zal voorkomen dat
gebruikers de normale exploitatie van een werk aantasten.
kunnen afwijken van de eerder gekozen aanpak. Zie I. Brownlie, Principles of
Public International Law, Oxford: Clarendon Press 1998, p. 19-22; J.H. Jackson, The
Jurisprudence of GATT and the WTO – Insights on Treaty Law and Economic Relations,
Cambridge: Cambridge University Press 2000, p. 127. Het rapport betreffende
Section 110(5) is dus geen vaste rechtspraak. Uit verdere uitspraken van WTO-
panels moet blijken welke elementen van de interpretatie ook daadwerkelijk
stand houden.
27 Een breed overzicht van nationale systemen van beperkingen bieden R.M. Hilty
& S. Nérisson (eds.), Balancing Copyright – A Survey of National Approaches, Heidel-
berg/New York/Dordrecht/ London: Springer 2012.
28 In deze zin ook R.M. Hilty, in zijn presentatie het BCLT/BTLJ symposium
‘Reform(aliz)ing Copyright for the Internet Age’, Berkeley, 18-19 April 2013,
http://www.law.berkeley.edu/15235.htm.
29 Art. 6 lid 1 Richtlijn verweesde werken. Voor commentaar, zie S.J. van Gompel,
‘Het richtlijnvoorstel verweesde werken’, AMI 2011/6, p. 205-218.
30 Art. 3 Richtlijn verweesde werken.
31 Art. 5 and 6(5) Richtlijn verweesde werken.
32 Voor een discussie over alternatieve oplossingsmodellen, zie S. van Gompel,
‘Unlocking the Potential of Pre-Existing Content: How to Address t he Issue of
Orphan Works in Europe?’, IIC 38 (2007), p. 669; M. Elferink & A. Ringnalda,
Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken, Amstelveen: deLex
2009; D.B. Sherman, ‘Cost and Resource Allocation Under the Orphan Works
Act of 2006: Would the Act Reduce Transaction Costs, Allocate Orphan Works
Efficiently, and Serve the Goals of Copyright Law?’, Virginia Journal of Law &
Technology 12(2007), p. 13.
33 Volgens considerans 4 Richtlijn verweesde werken beoogt de richtlijn niet de
digitalisering op grote schaal te regelen. Zie over de mogelijkheden op dat ter-
rein A.C. Beunen & L. Guibault, ‘Brussels Memorandum of Understanding inza-
ke de digitalisering en online beschikbaarstelling van out-of-commerce boeken
en tijdschriften’, AMI 2011/6, p. 221-226.
154 ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
2013/5
In het internationale auteursrecht kent het in art. 10bis lid
1 BC neergelegde persprivilege een dergelijke opt-out-oplos-
sing:
Het is aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehou-
den de verveelvoudiging door de pers, de uitzending door de
radio of de overbrenging per draad aan het publiek van artike-
len waarin actuele vragen van economie, politiek of godsdienst
worden behandeld, en die zijn gepubliceerd in nieuwsbladen,
of tijdschriften, of van door de radio uitgezonden werken van
dezelfde aard, toe te staan in de gevallen waarin de verveelvou-
diging, de radio-uitzending of de genoemde overbrenging niet
uitdrukkelijk zijn voorbehouden.
Het voorbehoud van rechten dat is terug te vinden in deze
bepaling vloeit voort uit het internationale debat over de
bescherming van kranten- en tijdschriftenartikelen, en
de vrijheid om nieuws en krantenartikelen te gebruiken,
met uitzondering van verhalen en sprookjes.34 Vanuit het
perspectief van de driestappentoets kan de daaruit resulte-
rende mogelijkheid om rechten voor te behouden noodza-
kelijk worden geacht om strijd met de normale exploitatie
te voorkomen. De vormen van exploitatie onder art. 10bis
lid 1 BC – verveelvoudiging, uitzending en andere open-
baarmaking – staan centraal in de normale exploitatie van
krantenartikelen. Bovendien ziet de vrijstelling op de initi-
ele exploitatieperiode. Art. 10bis lid 1 BC verwijst expliciet
naar ‘actuele vragen van economie, politiek of godsdienst’.
Het gaat dus om de vrijstelling van het gebruik van artike-
len die nog nieuw zijn en dus ook nog een grote commerci-
ele waarde vertegenwoordigen. Doordat de houder van het
recht gebruik kan maken van een opt-out-regeling, door het
voorbehouden van zijn rechten, wordt echter het risico van
een conflict met de normale exploitatie geminimaliseerd.
Voor nationale beleidsmakers bieden dergelijke opt-out-
bepalingen een instrument om te experimenteren met rela-
tief brede auteursrechtelijke beperkingen. Om de naleving
van de driestappentoets te garanderen, kunnen de mogelijke
nadelige gevolgen voor de normale exploitatie van een werk
worden voorkomen door rechthebbenden de mogelijkheid
te geven om van de opt-out-bepaling gebruik te maken. In
de praktijk zal dan dus blijken of rechthebbenden de beper-
king daadwerkelijk als bedreigend ervaren. Het voorbehoud
van rechten in art. 10bis lid 1 BC is bijvoorbeeld ontstaan
uit handelsgebruiken in de nieuwssector van meer dan een
eeuw geleden. Destijds werd het gebruik van artikelen in
andere dagbladen door kranten beschouwd als reclame
en promotie van hun bedrijf.35 Vooral lokale kranten met
beperkte financiële middelen hadden hun lezers nauwe-
lijks nieuws kunnen brengen, zonder de reproductie van
krantenartikelen uit grotere kranten.36
Deze historische achtergrond van de opt-out-regeling in
art. 10bis lid 1 BC roept de vraag op of het opt-out-model
zonder meer kan worden toegepast in andere situaties waar-
bij van een reeds bestaande praktijkoefening geen sprake is.
Doet de opt-out-regeling in art. 10bis lid 1 BC (en daarop
gebaseerde nationale regelingen, zoals art. 15 lid 1 Aw) geen
afbreuk aan de normale exploitatie omdat het volgens de
spelregels op de markt voor nieuws ten tijde van de Stock-
holm Conferentie reeds ‘normaal’ was om artikelen over te
nemen mits de rechthebbende zijn rechten niet uitdrukke-
lijk voorbehoudt? Of is het veeleer zo dat ook zonder reeds
bestaande handelsgebruiken die een rechtenvoorbehoud
omvatten een conflict met de normale exploitatie kan wor-
den uitgesloten door de invoering van een opt-out-model?
De betere argumenten pleiten voor deze laatste opvatting.
Het opt-out-model in art. 10bis lid 1 BC valt, zoals hierbo-
ven beschreven, weliswaar terug te voeren op handelsge-
bruiken in de nieuwssector van meer dan een eeuw gele-
den. Ten tijde van de introductie van de driestappentoets
in het kader van de 1967 Stockholm Conferentie had zich
de praktijk op de markt voor nieuws echter ook verder ont-
wikkeld. In de voorbereidende stukken voor de Conferentie
werd zelfs voorgesteld om de opt-out-regeling op grond van
gewijzigde gebruiken in de nieuwssector af te schaffen.37
Tijdens de Conferentie verdedigden meerdere delegaties
de beperking echter met succes. Daarbij was het argument
doorslaggevend dat de regeling een belangrijke bijdrage aan
de vrije uitwisseling van informatie levert.38 Men ging dus
blijkbaar ervan uit dat het opt-out-model van art. 10bis lid
1 BC ondanks de inmiddels gewijzigde handelsgebruiken in
de relevante sector de driestappentoets kon doorstaan.
De reden hiervoor ligt in de mogelijkheid om de beper-
king door een voorbehoud van rechten buiten werking te
zetten. Los van de handelsgebruiken in een bepaalde sec-
tor kan deze overweging universeel worden toegepast.
Door een opt-out kunnen rechthebbenden zelfstandig een
einde maken aan ongeautoriseerd gebruik op basis van de
beperking. Zij kunnen dus ook zelf de invloed op hun eigen
exploitatiestrategie reguleren. Een conflict met de normale
exploitatie is dan niet aannemelijk. Dat geldt zelfs in geval-
len waar de relevante sector nog geen desbetreffende han-
delsgebruiken heeft ontwikkeld.
Tegenwoordig zou een opt-out-regeling bijvoorbeeld geïn-
troduceerd kunnen worden op het terrein van zoekma-
chinediensten. Aangezien het essentieel is om gevonden te
worden op internet, zouden vergaande gebruiksmogelijk-
heden voor zoekmachines aanvaardbaar kunnen zijn voor
rechthebbenden die het internet zien als een geschikt mid-
del voor reclame en promotie van hun werken. Een opt-out-
34 Voor een nadere bespreking van de ontwikkeling van deze bepaling in de Ber-
ner Conventie zie Ricketson & Ginsburg, supra noot 7, p. 796-800; L. Guibault,
‘The Press Exception in the Dutch Copyright Act’, in: P.B. Hugenholtz, A.A.
Quaedvlieg & D.J.G. Visser (eds.), A Century of Dutch Copyright Law – Auteurswet
1912-2012, Amstelveen: deLex 2012, p. 443 (447-450).
35 Zie L. Guibault, Copyright Limitations and Contracts – An Analysis of the Contractual
Overridability of Limitations on Copyright, The Hague/London/New York: Kluwer
Law International 2002, p. 58, voor een bespreking van de aan de beperking ten
grondslag liggende overwegingen.
36 Guibault, supra noot 31, p. 444-445: ‘Hardly any newspaper in those days could
survive without citing or borrowing articles from prestigious foreign publica-
tions.’
37 WIPO, supra noot 8, p. 114.
38 Zie de beschrijving van het debat tijdens de Conferentie door Ricketson & Gins-
burg, supra noot 7, p. 799.
2013/5
155
ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
mogelijkheid – bijvoorbeeld door het gebruik van passende
technische instructies voor zoekrobots – zal dan laten zien
waar de grens ligt voor rechthebbenden. In Duitsland wordt
in deze context reeds een opt-out-model toegepast. De basis
hiervoor is echter niet een beperking van het auteursrecht.
Het Bundesgerichtshof heeft dit model veeleer afgeleid uit
(ver gaande) overwegingen betreffende een specifieke vorm
van impliciete toestemming in het Duitse privaatrecht.39
Opt-out-bepalingen kunnen ook extra ruimte creëren voor
de vrijstelling van user-generated content.40 Rechthebben-
den die amateuruitvoeringen en remixes zien als een vorm
van promotie voor het oorspronkelijke werk zullen geen
gebruik maken van de opt-out-mogelijkheid. Anderen die
amateurcreaties zien als een inbreuk op hun auteursrech-
ten, kunnen ervoor kiezen de rechten voor te behouden. De
reactie van de markt op de aanpak van de rechthebbenden,
zal dan uiteindelijk bepalen welke vorm van rechtenbeheer
– restrictief of f lexibel – meer succes zal hebben op de lange
termijn. Het is niet onwaarschijnlijk dat veel internetgebrui-
kers de voorkeur hebben voor werken die zij later kunnen
aanpassen en publiceren op platforms voor user-generated
content. Dit, en de wens om gevonden te worden als vorm
van promotie, zou kunnen betekenen dat rechthebbenden
liever geen gebruik willen maken van de mogelijkheid tot
voorbehoud van de auteursrechten.
Een laatste vraag betreft het verbod van formaliteiten in
art. 5 lid 2 BC dat bepaalt dat ‘het genot en de uitoefening’
van het auteursrecht niet is onderworpen aan enige forma-
liteit. Pleit dit artikel tegen het gebruik van opt-out-bepalin-
gen in beperkingen van het auteursrecht? Zoals Van Gom-
pel heeft aangetoond, hoeft deze vraag niet bevestigend te
worden beantwoord. Hoewel art. 5 lid 2 BC formaliteiten
verbiedt met betrekking tot het ontstaan en de handhaving
van het auteursrecht (externe omstandigheden), laat het
verbod wel ruimte voor formaliteiten met betrekking tot de
omvang, kwaliteit en inhoud van de bescherming (interne
omstandigheden).41 Bepaalde aspecten van de bescherming
kunnen dus worden onderworpen aan formaliteiten. Een
land zou bijvoorbeeld een beperking kunnen invoeren in
combinatie met een opt-out-bepaling voor rechthebbenden,
als het onder de driestappentoets ook mogelijk zou zijn die
beperking in te voeren zelfs zonder opt-out-mogelijkheid. In
een dergelijk geval is de opt-out-mogelijkheid enkel gunsti-
ger voor de rechthebbenden, omdat het hen in staat stelt
om het vrijgestelde gebruik te beperken.42
De cruciale vraag is echter of opt-out-bepalingen ook kun-
nen worden gebruikt om de ruimte voor de invoering van
auteursrechtelijke beperkingen onder de driestappentoets
te verbreden. Dient nationale wetgeving eerst volledig aan
de driestappentoets te voldoen voordat een opt-out-bepaling
kan worden toegevoegd? Of kan de nationale wetgever een
beperking in overeenstemming met de driestappentoets
brengen door het toevoegen van een opt-out-mogelijkheid
voor rechthebbenden? Staat het de nationale wetgever vrij
om een beperking te introduceren die – zonder opt-out-
mogelijkheid – de driestappentoets niet zou kunnen door-
staan?
Tegen de achtergrond van art. 10bis lid 1 BC lijkt deze laat-
ste opvatting juist te zijn.43 Art. 10bis lid 1 BC voldoet aan
de driestappentoets doordat het een opt-out-bepaling bevat.
Toch kan verder onderzoek waarin de juistheid van deze aan-
name nader wordt gecontroleerd geen kwaad. In het bijzon-
der zou daarbij rekening moeten worden gehouden met de
beweegredenen die ten grondslag liggen aan het verbod van
formaliteiten in art. 5 lid 2 BC. De bepaling beoogt auteurs
de mogelijkheid te bieden om auteursrechtelijke bescher-
ming in verschillende staten te verkrijgen, zonder daarbij te
moeten voldoen aan diverse en uiteenlopende vormen van
formaliteiten.44 Een opt-out-systeem voor auteursrechtelijke
beperkingen, moet dus in ieder geval een niet al te grote
last vormen voor rechthebbenden die bescherming zoeken
in verschillende nationale systemen.
Conclusie
Traditioneel wordt de betaling van een billijke vergoeding
gezien als het belangrijkste instrument om aanvullende
flexibiliteit voor de invoering van auteursrechtelijke beper-
kingen onder de internationale driestappentoets te creëren.
39 BGH 29 april 2010, zaak I ZR 69/08, GRUR 2010, p. 628; en BGH 19 oktober 2011,
zaak I ZR 140/10, GRUR 2012, p. 602. Beide uitspraken zijn verkrijgbaar op www.
bundesgerichtshof.de. Zie verder de literatuur supra noot 3, en ten aanzien van
de discussie in Duitsland T. Dreier, ‘Thumbnails als Zitate? – Zur Reichweite
von § 51 UrhG in der Informationsgesellschaft’, in: U. Blaurock, J. Bornkamm,
C. Kirchberg (eds.), Festschrift für Achim Krämer zum 70. Geburtstag, Berlin: De Gruy-
ter 2009, p. 225; M. Berberich, ‘Die urheberrechtliche Zulässigkeit von Thumb-
nails bei der Suche nach Bildern im Internet’, Multimedia und Recht 2005, p. 145;
G. Spindler, ‘Bildersuchmaschinen, Schranken und konkludente Einwilligung
im Urheberrecht – Besprechung der Entscheidung “Vorschaubilder”’, GRUR
2010, p. 785; A. Ohly, ‘Zwölf Thesen zur Einwilligung im Internet’, GRUR 2012,
p. 983 (988); M. Leistner & F. Stang, ‘Die Bildersuche im Internet aus urheber-
rechtlicher Sicht’, Computer und Recht 2008, p. 499 (506); S. Ott, ‘Zulässigkeit der
Erstellung von Thumbnails durch Bilder- und Nachrichtensuchmaschinen?’,
Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2007, p. 119 (127).
40 Een beperking voor user-generated content is reeds geïntroduceerd in art. 29.21
Copyright Act of Canada. De basis hiervoor werd gelegd in Bill C-11, ‘Copyright
Modernization Act’, van 18 juni 2012. Daarbij werd geen gebruik gemaakt van
een opt-out-regeling. Ten aanzien van het algemene debat over user-generated
content zie de literatuur supra noot 4, en S.D. Jamar, ‘Craf ting Copyright Law to
Encourage and Protect User-Generated Content in the Internet Social Network-
ing Context’, Widener Law Journal 19 (2010), p. 843; N. Helberger, L. Guibault e.a.,
Legal Aspects of User Created Content, Amsterdam: Institute for Information Law
2009, http://ssrn.com/abstract=1499333; E. Lee, ‘Warming Up to User-Generated
Content’, University of Illinois Law Review 2008, p. 1459; S. Hechter, ‘User-Gener-
ated Content and t he Future of Copyright: Part One – Investiture of Owner-
ship’, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 10 (2008), p. 863; G.
Lastowka, ‘User-Generated Content and Virtual Worlds’, Vanderbilt Journal of
Entertainment and Technology Law 10 (2008), p. 893.
41 S. van Gompel, Formalities in Copyright Law – An Analysis of their History, Ratio-
nales and Possible Future, The Hague/London/New York: Kluwer Law International
2011, p. 179-193.
42 In deze zin ook Van Gompel, ibid., p. 210-211.
43 Dit wordt bevestigt door Van Gompel, ibid., p. 211: ‘it may well be that the pos-
sibility to “opt out” eases compliance with the three-step test, as it mitigates some of the
adverse effects of the proposed copyright exceptions.’ Zie echter ook A. Peukert, ‘A
Bipolar Copyright System for the Digital Network Environment’, Hastings Com-
munications and Entertainment Law Journal 28 (2005), p. 1 (60-69), die opt-out-rege-
lingen wel als een auteursrechtelijk problematische formaliteit beschouwt.
44 Van Gompel, ibid., p. 155-157.
156 ami
TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT
2013/5
Uit de onderhavige analyse blijkt echter dat ook het gebruik
van embargoperiodes en opt-out-bepalingen de ruimte voor
nationale beleidsmakers wellicht kan vergroten. In het bij-
zonder kunnen deze instrumenten ervoor zorgen dat een
eventuele strijd met de normale exploitatie van een werk
wordt voorkomen. Om deze reden zijn embargoperiodes en
opt-out-bepalingen belangrijke aanvullingen op de betaling
van een billijke vergoeding. Van oudsher wordt een billijke
vergoeding alleen in staat geacht om ongerechtvaardigde
schade aan rechtmatige belangen van de rechthebbende (in
de zin van de derde stap van de driestappentoets) terug te
brengen tot een toelaatbaar redelijk niveau. Embargoperio-
des en het voorbehoud van rechten op basis van een opt-out-
regeling zouden daarentegen een conflict met de normale
exploitatie (in de zin van de voorafgaande tweede stap) kun-
nen wegnemen. In de praktijk kan dit voor belangrijke aan-
vullende beleidsruimte zorgen, bijvoorbeeld ten aanzien
van de verwerking en presentatie van (delen van) bescherm-
de werken door zoekmachines en de openbaarmaking van
bewerkingen van beschermd materiaal op platforms voor
user-generated content.
Annex: uitfaseren van verbodsrechten?
Samengenomen kan een pakket van alle drie instrumen-
ten billijke vergoeding, embargoperiodes en opt-out-
bepalingen – misschien zelfs de invoering van een nieuw
systeem van beperkingen mogelijk maken dat beleidsma-
kers ruimte biedt om exclusieve rechten uit te faseren en
te vervangen door vergoedingsrechten.45 Door embargope-
riodes kan ervoor worden gezorgd dat een uitfasering niet
plaatsvindt voordat de normale exploitatie van een werk is
afgerond. Opt-out-bepalingen kunnen worden ingezet om te
voorkomen dat het uitfaseren tot onevenredige schade voor
de rechthebbenden leidt.46 Zolang een werk actief wordt
gepromoot en gecommercialiseerd, kan de rechthebbende
legitieme redenen hebben om het gebruik van het werk te
verbieden en te controleren, zelfs na de normale exploita-
tie. In deze situatie, zou een passend opt-out-systeem het
mogelijk kunnen maken voor rechthebbenden om hun
exclusieve rechten te behouden.
Het uitfaseren van verbodsrechten zou wenselijk kunnen
worden geacht om het evenwicht tussen de belangen van
auteurs enerzijds en de belangen van gebruikers anderzijds
te bewaken. De wetgever heeft aan auteurs exclusieve rech-
ten toegekend, niet alleen omdat de beloning van creatief
werk rechtvaardig werd geacht,47 maar ook vanuit het oog-
punt van maatschappelijk nut. Dit laatste komt erop neer
dat aan auteurs (en in het vervolg de creatieve industrie)
tijdelijk een monopolierecht wordt toegekend om een zo
groot en divers mogelijk aanbod van werken en vooruit-
gang in de wetenschap en cultuur te bevorderen.48 Daaraan
ligt de veronderstelling ten grondslag dat de creatie en ver-
spreiding van werken zonder een redelijke verwachting dat
de investering terugverdiend kan worden niet of slechts in
mindere mate zou plaatsvinden.49
Vanuit dit perspectief moet de toekenning van een tijde-
lijk exclusief recht aan auteurs en de creatieve industrie de
mogelijkheid bieden om de vaste kosten die gemoeid zijn
met het maken en verspreiden van het werk terug te verdie-
nen.50 Aan de andere kant hoeft dit recht echter niet verder
te gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van de genoem-
de doelstellingen. Beperkingen, en dus de driestappentoets,
spelen bij het waarborgen van doelmatige auteursrechte-
lijke bescherming dus een grote rol. Door flexibele toepas-
sing van de driestappentoets kunnen nationale wetgevers
er voor zorgen dat de verleende exploitatiebevoegdheden
niet onnodig ruim zijn. Dit is van belang, omdat door te
ruime bevoegdheden voor rechthebbenden de vooruitgang
in de wetenschap en cultuur niet wordt bevorderd, maar
juist beperkt. Hetzelfde geldt voor bevoegdheden die voor
te lange tijd worden toegekend.51 Hierdoor wordt immers
het creatieve hergebruik van werken – en dus culturele ver-
volginnovatie – belemmerd of zelfs onmogelijk gemaakt.
Aanvullende ruimte voor het uitfaseren van verbodsrechten
ten aanzien van bepaalde gebruikshandelingen kan dus van
cruciaal belang zijn bij het waarborgen van een evenredig
en doelmatig auteursrechtsysteem. Embargoperiodes en
opt-out-regelingen zouden deze aanvullende ruimte kun-
nen bieden.
45 Voor een nadere bespreking van de voordelen van een vergoedingssysteem als
stimulans voor creativiteit zie C. Geiger, ‘Promoting Creativity Through Copy-
right Limitations: Reflections on the Concept of Exclusivity in Copyright Law’,
Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law 12 (2010), p. 515.
46 Ten aanzien van eerdere voorstellen betreffende de invoering van opt-out- of
opt-in-elementen in het systeem van auteursrechtelijke beperkingen zie O.
Bracha, ‘Standing Copyright Law on Its Head? The Googlization of Everything
and the Many Faces of Property’, Texas Law Review 85 (2007), p. 1799; J. Litman,
‘Sharing and Stealing’, Hastings Communications and Entertainment Law Journal 27
(2004); p. 1 (39-50); W.W. Fisher III, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future
of Entertainment, Stanford: Stanford University Press 2004, p. 199-258.
47 M. Stewart, International Copyright and Neighbouring Rights, London: Butterworths
1989, p. 3; J. Locke, Two Treatises of Government, edited with an introduction and
notes by P. Laslett, Cambridge University Press 1988, p. 287-288 (Boek II, V, 27);
W. Enfield, Observations on Literary Property, London 1774, herdrukt in: S. Parks
(red.), The literary Property Debate: Eight Tracts, 1774-1775, New York: Garland 1974,
ResearchGate has not been able to resolve any citations for this publication.
Article
Full-text available
On March 17, 2000, a WTO panel presented its report on patent protection of pharmaceutical products in Canada. Three months later, on June 15, 2000, another WTO panel tabled a report on Section 110(5) of the US Copyright Act. Twin reports concerning EC protection of trademarks and geographical indications for agricultural products and foodstuffs followed on March 15, 2005. In all these reports, the panels embarked on a detailed interpretative analysis of provisions which set forth abstract criteria for limiting intellectual property rights. The origin of this family of corresponding provisions can be traced back to the so-called “three-step test” laid down in Art. 9(2) BC. After its introduction at the 1967 Stockholm Conference for the Revision of the Berne Convention, the three-step test not only has become widespread in copyright law but also entered other fields – in more or less identical shape. The propelling force bringing about the gradual interspersion of international intellectual property law with the three-step test was the 1994 TRIPs Agreement. Derivatives of Art. 9(2) BC can be found in Arts. 13, 17, 26(2) and 30 TRIPs. The three-step test is a flexible, open provision offering much room for interpretation. As the titles of the aforementioned reports indicate, WTO panels conducted an interpretative analysis of the three-step test in copyright law and related tests in patent and trademark law. They applied Arts. 13, 17 and 30 TRIPs. The decisions give rise to the question whether the application of the test in different areas points towards an emerging horizontal standard for limiting intellectual property rights. Accordingly, the present article seeks to assess the extent to which common principles can be derived from the panel reports. Before turning to the comparative analysis, a short description of the facts of the WTO dispute settlement cases, and an introduction to Arts. 13, 17 and 30 TRIPs will be given in the following sections I. and II. Subsequently, the approaches taken by the different WTO panels will be compared in respect of each criterion of the tests in section III. Concluding remarks will be made in section IV.
Article
The emergence of the information society and the digital age have radically disturbed the balance contained in copyright law. Aware of the dangers for the exploitation of their rights created by new technical opportunities, right holders have constantly challenged the free zones within copyright. Especially the private copy exception seems to be particularlymenaced by the implementation of anti-copying measures (which are themselves protected by law) as well as by the three-step test, which seems to become a real judicial filter for the application of any exception in the digital environment. In reaction to this evolution, a real mobilization of the consumers wanting to enforce their “right of private copying” can be observed. This article analyzes whether there is such a right of the user and - if it is so - on which legal grounds. In a more general sense, it proposes a reflection on the future of the private copy exception in the digital world.
Article
Praktisch overal ter wereld genieten auteurs tegenwoordig van rechtswege bescherming tegen verveelvoudiging en openbaarmaking van hun werk. In tegenstelling tot het octrooirecht of het merkenrecht kent het auteursrecht geen formaliteiten, zoals een registratieplicht of een verplichting de exemplaren van werken te voorzien van een teken (een copyright notice). Hierdoor is de drempel voor auteursrechtelijke bescherming relatief laag en is er niet altijd voldoende informatie voorhanden om de exploitatie van rechten adequaat te regelen. Om meer rechtszekerheid te creëren omtrent auteursrechtelijke claims, het vragen en regelen van toestemming voor het (her)gebruik van werken te vergemakkelijken en het publieke domein te verrijken met een groter aantal werken wordt in toenemende mate gepleit voor herinvoering van formaliteiten in het auteursrecht. Stef van Gompel analyseert of dit mogelijk is vanuit juridisch en theoretisch perspectief. Daartoe bestudeerde hij de geschiedenis, ratio en mogelijke toekomst van auteursrechtformaliteiten. Hij concludeert dat het vanuit juridisch-theoretisch oogpunt mogelijk is de bescherming van de economische rechten van auteurs (mede) afhankelijk te stellen van formaliteiten. Het formaliteitenverbod in de Berner Conventie biedt thans echter onvoldoende ruimte voor herinvoering van formaliteiten. Om de uitdagingen waarmee het auteursrecht wordt geconfronteerd, adequaat te kunnen aanpakken zou de Berner Conventie op dit punt moeten worden gewijzigd, betoogt Van Gompel.
Article
Op 24 mei 2011 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken.1 Hiermee beoogt de Commissie rechtszekerheid te creëren met betrekking tot het digitaliseren en online toegankelijk maken van verweesde werken door bepaalde – specifiek aangewezen – culturele organisaties. Het voorstel voorziet in een aanpak die is gebaseerd op een zorgvuldige zoektocht naar rechthebbenden en op de wederzijdse erkenning van nationale oplossingen voor verweesde werken. Dit artikel bespreekt de achtergrond en inhoud van het richtlijnvoorstel. Geconcludeerd wordt dat het zowel qua reikwijdte als qua inhoud tekort schiet. Daarnaast laat het voorstel nog veel vragen onbeantwoord.
Article
Our society increasingly perceives information as an owned commodity. Professor Benkler demonstrates that laws born of this conception are removing uses of information from the public domain and placing them in an enclosed domain where they are subject to an owner's Exclusive control. Professor Benkler argues that the enclosure movement poses a risk to the diversity of information sources in our information environment and abridges the freedom of speech. He then examines three laws at the center of this movement: the Digital Millennium Copyright Act, the proposed Article 2B of the Uniform Commercial Code, and the Collections of Information Antipiracy Act. Each member of this trio, Professor Benkler concludes, presents troubling challenges to First Amendment principles.
Article
By now, the so-called "three-step test" is at the core of copyright law. Under international copyright law, all exemptions to copyright and the so-called neighboring rights have to comply with this test. Some countries inserted the test in their national copyright acts. In others, judges apply the three-step test when they are in doubt whether an activity may be exempted. As the test is incorporated in the EU Copyright Directive of 2001, the European Court of Justice may use it while considering whether exemptions are in conformity with EU law. However, the three-step test is seriously flawed and not suited for application by the courts. It was not conceived as a threshold for determining whether certain usage should exclusively be controlled by the copyright owner, but rather as an intentionally vague diplomatic compromise. The second step, according to which usage may only be exempted if it "does not conflict with the normal exploitation" of protected subject matter, poses the main problem. This contribution sets out the problem and proposes a possible solution.
Article
Google's Print Library Project, which is intended to make the text of numerous books searchable online, has sparked a heated public debate and two copyright infringement lawsuits. A relatively neglected aspect of the controversy is the opt-out option provided by Google to copyright owners. While bracketing the question of whether Google's activities constitute copyright infringement, the paper uses the Google Print Library case in order to examine the role of opt-out arrangements in copyright law in general and in the context of digital libraries in particular. It argues that the choice between opt-in and opt-out is always a context-specific policy determination and that the digital-library context makes a compelling case for an opt-out regime. The argument is threefold. First, I refute the misconception that property rights or copyright always have a necessary opt-in structure. Drawing on familiar building-blocks of property theory, I elaborate an analytic framework for analyzing the major choices with which copyright law is confronted in specific contexts. Secondly, I apply this analytic framework to the case of digital libraries. I elaborate two sets of reasons that make an opt-out structure preferable for governing the intersection of copyright and digital libraries. From an economic efficiency perspective, considerations of transaction costs and information disclosure point in this direction. Given the typical structure of the market, information asymmetries and the background rules of copyright that structure the bargaining environment, an opt-out regime is likely to minimize the cost generated by digital library projects. From the point of view of cultural democracy, broadly-accessible digital libraries offer a vast new potential. An opt-out structure is a straightforward mechanism for facilitating the flourishing of digital libraries and for realizing their social promise, at a relatively modest cost. Thirdly, I explore the optimal way for implementing an opt-out legal framework in the context of digital libraries. I examine three main options: incorporation under the existing fair use doctrine, a pure statutory safe-haven, and an administratively managed safe-haven.