RELACIONES de JUSTICIA y SEGURIDAD JURÍDICA en la FILOSOFÍA de JORGE MILLAS.

Full text

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
“RELACIONES DE JUSTICIA Y SEGURIDAD JURÍDICA
EN LA FILOSOFÍA DE JORGE MILLAS”
LAURA BARTOLOTTI HENRÍQUEZ
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: DOCTOR JUAN OMAR COFRÉ LAGOS
VALDIVIA – CHILE
2011

Informe
de Tesis de doña
Laura
Bartolotti Henriquez
En este trabajo
la tesista
se
propone coiaborar
en el Proyecto
Fondecyt
n'1090535
titulado
"La Filosofia Juridica
de Millas: Aportes
relevantes"
y a propÓsito elabora
una tesis en la
que trabaja
la relación entre
dos conceptos
centrales
en la Filosofia Jurídica
de Millas. la
seguridad
jurídica y la
justicia.
La tesista
comienza
por inscribir la problemática
en el pensamiento
filosófico general
de
Millas y en especial
en su
filosofia del derecho.
Describe
como
Millas, partiendo del positivismo
diseña
una
región
nueva de
la filosofia del
derecho:
la axiología
jurídica. Compara
la axiologia
jurídica de Millas con otros modelos
axiologícos
de pensadores
pcsitivistas
y no positivistas.
Posteriormente
se dedica
a estudiar
el concepto de valor y muestra
como Millas describe
esta noción en dos direcciones
distintas:
como
valores
intrinsecos
que valen
por sí mismos
y como valores
transitivos
que
valen
por que
a su vez están
al servicio
de otros
valores.
En el primer caso,
Millas ubica la
justicia, en el segundo
la seguridad
jurídica. La tesista
recalca como Millas considera
más
importante
la seguridad
jurídica, no porque sea
en si misma más valiosa,
sino más bien
porque ella es condición posibilitante plara la real\zactón
de los valores
que persigue el
derecho:
justicia, paz, orden,
prosperidad, etc... En otras
palabras
viene a decir que estos
valores
por si solos
no pueden subsistir,
que só1o
subsisten
en un ordenamiento
jurídico y
que este sólo vale socialmente
en la medida
que implique el aseguramiento
de la certeza
jurídica.
Finalmente,
la tesista
retorna
al tema
de la obediencia
del derecho
y muestra
como
Millas
rcshaza
la idea de Kelsen de acuerdo
con 1a cual el derecho
funda su propio valor a partir
de la norma hipotética
fundamental.
Explica que Millas trasciende
el orden
juridico para
buscar
y encontrar
el fondo último del derecho
en los valores que sostiene
y propugna una
comunidad
políticament e or ganizada.
Como todo ello está bien explicado, allnque podrían haberse alcanzads
resultados más
altos, y en general
bien'escrito y bien organizado,
APRUEBO LA TESIS CON NOTA
sErs
(6.0)
Valdivia, maÍzo de 2011

ÍNDICE
Pág.
INTRODUCCIÓN..............................................................................................1
CAPITULO I
El pensamiento filosófico de Jorge Millas y el lugar que ocupa la axiología jurídica
1.1 Idea de filosofía…………………….…………………………………..……………..4
1.2 Las regiones de la filosofía fundan las regiones de la filosofía del derecho……..…..5
1.3 Millas sostiene que una región muy importante es la axiología jurídica…………....5
CAPITULO II
El valor en la filosofía general y en el pensamiento iusfilosófico
2.1 El valor y la axiología general…………………………………………………..……7
2.2 La axiología jurídica
2.2.a El relativismo de Kelsen……………………………………..………....……..10
2.2.b La estimativa jurídica de Recasens…………………………………...…….....10
2.2.c La crítica de Henkel……………………………………………………...........11
2.2.d La opinión de García Máynez………………………………………...…...…..12
CAPITULO III
La idea de valor en millas y los problemas axiológicos del derecho
3.1 La idea de valor
3.1.a Características del valor………………………………………………………14
3.1.b Valor y deber ser……………………………………………………………...15
3.1.c Valores y bienes………………………………………………………………16
3.2 Los problemas axiológicos del derecho
3.2.a Reproches a la teoría pura: el derecho debe esclarecerse a la luz de sus fines 17
3.2.b El derecho como valor…………….………………………………………......18
3.2.c La relación de los valores y el derecho: la plasticidad axiológica………….…18
3.2.d ¿Es el deber ser de la norma jurídica un juicio normativo de valor? .…….…. 20
CAPITULO IV
Los valores y la aberración axiológica del derecho
4.1 La seguridad jurídica
4.1.a La seguridad como valor……………………………………………………...23
4.1.b La seguridad como especificidad de lo jurídico………………….…………...25
4.1.c Otras concepciones de seguridad jurídica……………….………...……….....26

4.2 La justicia……………………..…..………………………………………….….…..28
4.1.a La justicia y la relación del derecho con la moral…………………….…..…..29
4.1.b La justicia decretada por el derecho: la legalidad…………………………….30
4.2 La aberración axiológica del derecho…………………………………………….…31
CAPITULO V
La obligatoriedad del derecho reside en que es un bien valioso
5.1 ¿Por qué obedecemos al derecho?..............................................................................33
5.2 El derecho es un bien………………………………………...……………………...35
CONCLUSIONES
La filosofía de Millas como un principio de solución………………….……………..…….36
BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………..38

1
INTRODUCCIÓN
Podemos ver diariamente en la realidad jurídica que los valores de seguridad jurídica y
justicia son aparentemente irreconciliables. Incluso el legislador opta a veces por el primero en
desmedro del segundo. Aquí reside lo interesante del pensamiento de Jorge Millas, nuestro autor
concilia ambos valores como determinantes de lo jurídico: establece que la justicia es el valor
supremo que compromete al derecho para conseguir los fines sociales del hombre, y, a la vez
considera que el derecho es un orden positivo con su propio valor fundamental la seguridad
jurídica. Cabe preguntarnos, ¿cómo logra Millas compatibilizar ambas situaciones?
La presente memoria busca intentar responder la pregunta: ¿Se pueden conciliar los
valores de justicia y seguridad jurídica en el derecho a la luz del pensamiento de Jorge Millas?
Nuestra tarea comienza estableciendo los principales aspectos que caracterizan el
pensamiento iusfilosófico de Millas. En primer lugar, debemos comprender su idea de filosofía
como ciencia de fundamentos que ejercita el pensamiento al límite. Así, pasaremos luego a
determinar qué rol cumplen la axiología y la filosofía del derecho en la filosofía general, ya que
sólo de esta forma podemos comprender qué conlleva para él la teoría jurídica de los valores.
Basándonos en toda la bibliografía disponible, intentaremos desarrollar sus concepciones
de valor, deber ser, axiología, justicia y seguridad jurídica, acompañándonos siempre de la visión
general de la doctrina filosófica y iusfilosófica sobre ha desarrollado estas materias.
Consideramos que sólo de esta forma es posible entender la real contribución de Millas en
materia axiológica. Lamentablemente, a pesar de la relevancia académica de este autor, no
existen trabajos acabados que desarrollen su teoría axiológica jurídica y su noción de seguridad
jurídica, a pesar de su singularidad y originalidad en relación a sus contemporáneos.
Creemos poder sintetizar el problema si comprendemos la naturaleza del conflicto de la
relación entre derecho y moral. Preguntas como ¿es el derecho un fin? o ¿por qué obliga el
derecho?, también nos ayudarán a aproximarnos a una solución, porque según nuestro autor el
derecho encuentra su fundamento real, en el querer colectivo, esto es, en las aspiraciones políticas
y morales de la sociedad.
Para finalizar, sintetizaremos todo lo expuesto en pos de una posible solución al conflicto.
Esperamos que nuestra investigación logre determinar si el pensamiento de Millas es
capaz de dar una explicación convincente a la relación de justicia y seguridad jurídica,

2
minimizando la incompatibilidad entre ambas. Tenemos la impresión que nuestro autor se
adelanta a su tiempo en materia axiológica, prueba de ello es la similitud de muchas de sus ideas
con la doctrina iusfilosófica actualmente dominante.
Por último, queremos expresar nuestro anhelo de que nuestro trabajo pueda servir de
contribución a la difusión de la filosofía jurídica de este importante pensador chileno.
Sobre el legado intelectual de don Jorge Millas Jiménez
Jorge Millas es considerado el más señero de los pensadores chilenos, en vida “una de las
personalidades intelectuales de mayor prestigio y relieve en nuestro ambiente cultural” 1 y a
juicio de muchos “uno de los más profundos, originales y productivos filósofos chilenos del siglo
XX”2. Pero su pensamiento sobrepasa con creces los límites de la filosofía y se extiende también
a la poesía y los ensayos. En éstos critica la cultura moderna y reflexiona entorno a grandes
problemas sociales, éticos y filosóficos de la sociedad chilena, encarando los asuntos públicos de
Chile de su época. Asimismo, se preocupa de algunos de los importantes temas de la filosofía del
derecho, destacando su ocupación en dos tópicos: la estructura lógica, contenido; y función de la
norma jurídica y la axiología jurídica. Ésta última ha sido destacada por otros autores por su
personal e interesante enfoque que pretendemos desarrollar a lo largo de este trabajo.
1 WILLIAMS, BENAVENTE: Panorama de la Filosofía jurídica en Chile. p. 70
2 Véase: Nota de Agustín Squella, publicada en “El mercurio”, de Santiago, 11 de abril de 1983, con el título
Evocación de Jorge Millas… cit., en la Revista de Ciencias Sociales EDEVAL, N°21 DE 1983

3
1. CAPÍTULO I
El pensamiento filosófico de Jorge Millas y el lugar que ocupa la axiología jurídica
Para poder referirnos a la axiología jurídica de Millas es necesario primero comprender
cómo concibe la filosofía en general. En seguida trataremos de explicar cuáles son los nexos que
tiene ésta con la teoría de los valores y la filosofía del derecho, y así, finalmente, podremos
ubicar el lugar que ocupa la axiología jurídica en su concepción del sistema filosófico.
a) Idea de filosofía
Para MILLAS el saber se apoya en la experiencia y se constituye a través la integración de
ésta en unidades que exceden su contenido actual y concreto, este ejercicio que realiza el ser
humano para encontrar sentido y unidad a su mundo, lo llama “integración racional de la
experiencia”3. Ésta, plantea en su Idea de la Filosofía, se daría en diversos grados, desde un
mínimo que utilizan las técnicas, hasta el máximo que requieren las ciencias. Estas últimas, se
caracterizan por su anhelo de racionalidad, que se traduce en la exigencia de fundamento, es
decir, buscan su propia explicación y sentido, y, no limitándose a la mera acción, buscan la
comprensión de las cosas en función de la totalidad de la experiencia.4
Millas, define la filosofía como el ejercicio del pensamiento en el límite, precisamente
porque como saber teórico busca un saber total, radicalmente fundado, que sea relativo al ser y al
valor de las cosas, en función de la existencia humana.5 El objeto de la filosofía es la “unidad
integral de todos los contenidos posibles de la conciencia”6.
No obstante este carácter universal, indica Millas, la filosofía consiste en un repertorio de
problemas y este saber total puede descomponerse en múltiples campos de investigación. Para
ello, la filosofía se auxilia de los “conceptos límite” que intentan representar los aspectos y
estructuras más generales de la experiencia.7 Los conceptos límite fundamentales son: ser, deber
ser y conocimiento. Cada uno de ellos determina un campo específico de problemas e
investigaciones que consisten en el sistema de las disciplinas filosóficas básicas.8 Corresponden,
señala, a los esquemas básicos en que el entendimiento ordena la experiencia en su búsqueda de
un saber total: El ser, que se pregunta por la esencia de las cosas, la categoría del deber ser que
representa para Millas “una exigencia de estimación de la realidad que fuerza de una manera
característica la conducta del hombre”9 y, las categorías que estudian la aprehensión del ser y del
3 MILLAS, JORGE: Idea de la Filosofía. El conocimiento. Tomo I, p. 20
4 Cfr. Ibíd., pp. 19 y ss.
5 Cfr. Ibíd., p. 127
6 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho. Apuntes de clases, p. 13
7 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., p. 63
8 Cfr. Ibíd., p. 67
9 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 14

4
deber ser, a través de la acción de conocer y los pensamientos que se generan por este acto
cognoscitivo.10 Estas cuatro categorías se traducen en las cuatro ciencias fundamentales de la
filosofía: La metafísica o teoría del ser, la axiología o teoría del deber ser o de los valores, la
gnoseología o teoría del conocimiento y, la lógica o teoría de la estructura y leyes del
pensamiento. Juntas constituyen para Millas, lo que pudiéramos llamar filosofía general o
filosofía en sentido estricto.11
b) Las regiones de la filosofía fundan las regiones de la filosofía del derecho
Paralelamente a la existencia de las disciplinas que explicamos en el punto anterior,
Millas sostiene que la filosofía da testimonio de otras disciplinas, sin ser necesariamente afín a
ellas, así surgen las filosofías que estudian diferentes ciencias, como la filosofía del derecho. Ésta
se caracterizaría por conocer una experiencia y un objeto preciso: lo jurídico. Pese a este carácter,
aplica los conceptos y métodos de la filosofía general, porque en ella, sostiene Millas, existe la
misma preocupación por el fundamento radical, por la comprensión llevada al límite12.
El derecho como objeto de la filosofía del derecho, se examina en la unidad de su
estructura y sentido, además es visto en función de las totalidades del ser, el conocimiento y el
valor13. Así, dice Millas, la filosofía del derecho logra explicar problemas que sobrepasan el
límite de la ciencia jurídica: “ 1) ¿Qué es el derecho? Problemas de la esencia, 2) ¿Cuáles son, si
los hay, los conceptos y principios a priori del conocimiento jurídico? Problemas del a priori
formal o gnoseológico del derecho, 3) ¿Cuáles son los fines de las normas ideales y los valores
del derecho? Problemas de la axiología o estimativa jurídica. 4) ¿Cuál es la situación, y cuáles
son las conexiones fundamentales del derecho en el seno de la realidad universal? Problemas de
la ordenación metafísica del derecho”14.
c) Millas sostiene que una región muy importante es la axiología jurídica
Millas sostiene que la tarea intelectual de preguntarse por el límite en el ámbito jurídico
debe extenderse más allá de los términos de la Teoría Pura de Kelsen15, en este sentido,
manifiesta, que al filósofo jurídico le atañe el conocimiento no sólo de lo que es derecho, sino
también de lo que debe ser. Esta tarea es exclusiva de la filosofía ya que la investigación racional
del deber ser, no tiene cabida en ninguna otra ciencia. Con mayor razón, explica, si entendemos
que el conocimiento del derecho versa sobre formas de cultura, sobre organizaciones espirituales
10 Cfr. Ibíd., pp. 13 y ss.
11 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., pp. 108
12 Cfr. Ibíd., p. 108
13 Cfr. Loc. cit.
14 MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 40
15 Kelsen señala que esta teoría procura responder a las preguntas sobre qué es y cómo es el Derecho, pero no a la
cuestión de cómo debe ser y cómo debe elaborárselo. Véase en este sentido: KELSEN, HANS: Teoría Pura del
Derecho. Editorial Losada, Buenos Aires, 1946, p. 24.

5
de vida humana, no se le puede concebir jamás ajeno a las preocupaciones axiológicas, por
ejemplo, cómo ha de ser para mejorar.16 En este sentido, sostiene que, “el derecho posee, ante
todo, una razón pragmática de ser: proviene de la necesidad y es un medio útil para la
consecución de determinados fines de la vida humana, fines de la más diversa índole…”17. Estos
fines representan los valores o ideales del derecho sin los cuales no es posible comprender
algunos importantes aspectos de las normas jurídicas18. La axiología jurídica resuelve problemas
relativos a la justificación del derecho, la crítica valorativa del derecho vigente, y de los modelos
ideales del derecho posible. 19 Sólo en ella, dice Millas, tiene cabida las cuestiones relativas a la
justicia, preguntas que le han importando al hombre desde que tiene inteligencia, porque se
refieren, precisamente, al orden de la vida humana y a las condiciones de su felicidad. 20 Por
último señala que la filosofía del derecho, tiene dos problemas capitales que resolver en materia
axiológica: a) la de comprender el derecho como valor y, b) la de investigar los valores que
cumple realizar al derecho. 21
16 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 35
17 Cfr. Ibíd., p. 128
18 Cfr. Ibíd., p. 35
19 Cfr. Loc. cit.
20 Cfr. Loc. cit.
21 Cfr. Ibíd., p. 120

6
2. CAPITULO II
El valor en la filosofía general y en el pensamiento iusfilosófico
Como ya lo señalamos, entenderemos la axiología como una disciplina fundamental de la
filosofía que desarrolla el concepto límite del deber ser. Pero para comprender los alcances de la
teoría axiológica de Millas, es preciso presentar primero una visión general del concepto del valor
en la filosofía como objeto de estudio de la axiología. Luego, ya en el plano iusfilosófico,
expondremos algunas doctrinas que intentan explicar qué son los valores y la incidencia tienen en
el derecho.
a) El valor y la axiología en general
Millas señala que otra característica curiosa del problema de los valores es precisamente
que pese a su importancia para el entendimiento de la naturaleza humana y sus instituciones, es
un tema relativamente nuevo en el campo del pensamiento filosófico. La antigüedad greco-
romana, la edad media y la moderna ignoraron este problema. 22 Sucedía que el problema del
valor se confundía con el del ser y la realidad, no se distinguía claramente “entre las experiencias
de conocer lo que algo es en cuanto real y lo que es en cuanto valioso”23. Otra cuestión que
influyó enormemente, fue que los filósofos se interesaban por los problemas del bien,
desarrollándolo en el contexto de una filosofía moral, entonces, no les importó averiguar su
naturaleza, qué era lo bueno, sino qué cosas contenían el valor de la bondad.24
Las primeras reflexiones sobre el tema del valor surgen en el área de la economía. Los
economistas se preguntaban en qué consistía el valor económico y si este valor residía en las
cosas o estaba en el ánimo de quien las valoraba. 25
A partir de esta cuestión, Kant inicia vagamente la ciencia de los valores respecto a la
conciencia del bien y el concepto del deber ser, uniendo conceptos que antes habían sido
estudiados independientemente y bajo el contexto de la metafísica. Éstos corresponden a los
conceptos límite con los que trabaja la axiología: valor, valorar, valer, deber, bueno, malo26.
Sólo a finales del siglo XIX, a partir, de las reflexiones en torno a los fundamentos de la
Ética y la Estética se plantean, por primera vez, los problemas específicos que dan contenido a la
disciplina filosófica llamada axiología o teoría de los valores. Millas los señala como: “1) la
naturaleza del valor (¿qué son los valores?), 2) la experiencia del valor (¿cómo conocemos los
22 Cfr. Ibíd., p. 125. Véase también a: MILLAS: Idea de la Filosofía…, pp. 88 y ss.
23 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op.cit., p. 89
24 Cfr. Loc.cit.
25 MILLAS: Filosofía del Derecho… Op.cit., p. 40. Véase también el planteamiento de la misma idea en: MILLAS:
Idea de la Filosofía…, pp. 88 y ss.
26 Cfr. Loc. cit.

7
valores?), 2) la naturaleza del juicio de valor (¿qué significan juicios del tipo de “S es bueno” o
“S debe ser”?), y 3) el sistema de valores (¿cuáles son y cómo se ordenan los valores?)”.27
Un aporte relevante a la teoría de los valores realiza Max Scheler a principios del siglo
XX: En la búsqueda de una teoría pura del valor, diferencia los valores de los objetos ideales por
la diferente forma en que son concebidos por el ser humano. Señala que mientras los ideales son
concebidos por la inteligencia, el valor es percibido de un modo no intelectual. 28 Los valores son
aprehendidos por una intuición emotiva, distinta de una mera aprehensión psicológica.29
Desde los inicios de la axiología han estado en pugna dos corrientes acerca de la
naturaleza del valor, que discuten sobre si éste tiene un carácter relativo o absoluto. En su punto
más distintivo el relativismo sostiene, que los valores pueden reducirse a la valoración realizada
por el ser humano, es decir, dependen de los sentimientos de agrado o desagrado del sujeto, de la
subjetividad humana. Por el contrario, aquellos que consagran los valores como absolutos, han
sostenido que estos existirían en una esfera ontológica independiente al ser y no serían creación
del hombre sino que han existido desde siempre y éste los descubriría como tales en las cosas
valiosas.30
Ortega, en un artículo dedica que a esclarecer la naturaleza de los valores, se manifiesta a
favor de una teoría absolutista al sostener que éstos consistirían en un “sistema de verdades
evidentes, de tipo parejo a la matemática”31. Este carácter objetivo consiste “en una dignidad
positiva o negativa que en el acto de valoración reconocemos” 32 y esta acción de valorar “no es
dar un valor a quien por sí lo tenía; sino es reconocer un valor residente en el objeto y esto no es
la percatación de un hecho, sino de un derecho”33. Además expresa que “las cosas tienen o no
tienen valor y por lo tanto el valor no es nunca una cosa, sino que es tenido por ella”34. “Los
valores son un linaje peculiar de objetos irreales que residen en los objetos reales o cosas, como
cualidades sui generis”35. Concluye que el descubrimiento del mundo de los valores se produce
27 MILLAS: Idea de la Filosofía… Op.cit., p. 91
28 Cfr. SCHELER, MAX: Ética nuevo ensayo de fundamentación de un personalismo ético, p. 42. Véase también a:
GARCÍA SAN MIGUEL: Los Fundamentos del Derecho. (Penúltimos Apuntes)…, pp. 157 y ss.
29 Debido a esta afirmación algunos autores han propuesto que los enunciados éticos y, en general, valorativos, no
son empíricos, sino emotivos y no pueden ser declarados verdaderos o falsos, es decir, no pueden confirmarse. Son
sólo manifestaciones de humor personal. Esta doctrina recibe el nombre de emotivismo ético y ha sido propuesta y
desarrollada sobre todo por A. J. AYER y C. L. STEVENSON en oposición a otras múltiples doctrinas éticas. Cfr.
FERRATER MORA, JOSÉ: Diccionario de Filosofía, Cuarta edición en “Alianza Diccionarios”, p. 499.
30 Cfr. FERRATER: Diccionario de Filosofía… op.cit., p. 3374
31 ORTEGA Y GASSET, J.: "¿Qué son los valores?”, en Obras Completas, p.331
32 Ibíd., p. 327
33 Loc. cit.
34 Ibíd., p. 328
35 Ibíd., p. 330

8
con el órgano del sentimiento, los valores no se pueden entender como los números y los
conceptos. Sólo cabe “sentirlos” y mejor, “estimarlos y desestimarlos”36.
Recasens habla que los valores tienen una “vocación de ser realizados”, “de una
pretensión de imperar sobre el mundo y encarnarse en él a través de la acción del hombre”. Otra
interesante cualidad que les atribuye es que la esencia de éstos es independiente de su realización,
esto quiere decir que un valor no vale porque se haya realizado, sino valdrá a pesar de su no
realización. 37 Por lo tanto, los valores constituyen objetos ideales con una propia validez y está
validez no lleva aparejada la forzocidad efectiva de su realización. Por eso mismo sostiene que
las categorías ser y valor son independientes. 38 “Podemos descubrirlos en las cosas -en aquellas
cosas que estimamos como valiosas-, pero no constituyen un pedazo de la realidad de ellas, sino
una cualidad que nos presentan, en tanto en cuanto dichas cosas coinciden con las esencias
ideales del valor”.39
Respecto a la tensión entre el relativismo y el absolutismo Ferrater Mora señala que se ha
apaciguado en cierto modo. Se ha reconocido que valor no puede estar sometido a la arbitrariedad
subjetiva, y que al mismo tiempo, carece de sentido si no es referido al sujeto que lo estima. De
esta forma enumera ciertas características comunes a los valores en las cuales la doctrina ha
llegado a un cierto consenso. A continuación enunciamos dichas características: La primera
característica es el valer. Este consiste en que los valores no pueden caracterizarse por el ser,
como los objetos reales y los ideales. La diferencia con los conceptos reales consistiría en que
éstos están determinados por su espacialidad, temporalidad y causalidad, al contrario de los
objetos ideales y los valores que carecen de estas cualidades. Esta característica en común ha
llevado a que sean confundidos los valores con las idealidades. Pero los autores señalan que su
forma de realidad no es el ser ideal ni el ser real, sino el ser valioso. La realidad del valor es el
valer. Una segunda característica es su objetividad, esto quiere decir que no dependen de las
preferencias individuales, sino que mantienen su forma de realidad más allá de toda apreciación y
valorización. Es esencialmente en este punto donde entran en pugna la teoría relativista y la
absolutista, la primera afirmando que es valioso lo deseable, y la segunda, sosteniendo que es
deseable aquello que es valioso. Pero Ferrater Mora, explica que esta objetividad se refiere más
bien a la autonomía del valor con respecto a las estimaciones subjetivas y arbitrarias. La no
independencia, tercera cualidad, se refiere a la necesaria adherencia del valor a las cosas, es decir,
los valores hacen siempre referencia al ser y son precisamente predicaciones de él. Luego, como
cuarta y quinta característica, los valores se presentan siempre polarmente, a cada valor se le
contrapone un disvalor, lo que llama polaridad, además que no pueden establecerse relaciones
36 Cfr. Loc. cit.
37 Cfr. RECASENS SICHES, LUIS: Vida humana, sociedad y derecho: fundamentación de la filosofía del derecho.
Filosofía del Derecho.
38 Cfr. Ibíd.
39 Ibíd.

9
cuantitativas entre las cosas que son valiosas, que se denomina cualidad de los valores. Por
último, la doctrina ha señalado que los valores no son indiferentes unos de otros, todo lo
contrario, existiría un orden jerárquico de valores. Debido a eta afirmación existen las diferentes
clasificaciones que intentan situar los valores en diferentes niveles dentro de una tabla general.40
b) La axiología jurídica
i. El relativismo de Kelsen
Las tendencias del pensamiento analítico y del positivismo niegan legitimad filosófica al
tema del valor, y al tema ético en general, porque las señalan proposiciones carentes de sentido
desde el punto de vista racional debido a que su significado es exclusivamente emotivo, y nada
puede decirse de ello racionalmente.41 El relativismo de Kelsen sostiene que los criterios de
valoración, poseen un carácter relativo y que en consecuencia los actos creadores del
ordenamiento jurídico positivo pueden venir legitimados como justos si se los valora con un
determinado criterio y, al mismo tiempo, condenados como injustos si el criterio de valoración
elegido es otro. Por lo tanto la decisión por afirmar que algo es justo o injusto depende de la
elección de las normas de justicia que tomamos como fundamento de nuestro juicio de valor. 42
ii. La estimativa jurídica de Recasens
Recasens también entiende a la estimativa o axiología jurídica como una parte de la
filosofía del derecho. Esta disciplina consiste a su juicio en averiguar cuáles son los módulos para
realizar la labor de crítica, de valoración y de orientación del derecho positivo. Señala que este
mismo problema ha sido conocido también a lo largo de la historia como: “derecho natural”,
“derecho racional”, “idea de justicia”, “deontología jurídica”, etc.… Pero prefiere llamarlo
estimativa jurídica porque es la expresión que mejor describe la esencia del problema, que
consiste en el problema de los valores en el derecho.43 La importancia del tema radica en que el
derecho “es una obra humana teniendo como raíz vital unos determinados tipos de necesidades
(certeza, seguridad, urgencia de resolver conflictos, organización), apunta al cumplimiento de
unos determinados fines (…) Los fines son puestos como tales en virtud de juicios de valor y
estos se apoyan en valores”, y precisamente en esto último es que se encuentra el tema de estudio
de la axiología jurídica.44
40 Cfr. FERRATER: Diccionario de Filosofía… Op.cit., pp. 3373 y ss.
41 Cfr. DÍAZ, ELÍAS: Sociología y Filosofía del Derecho, p. 335
42 Cfr. KELSEN, HANS: “Justicia y derecho natural” en Crítica del derecho natural, pp. 101 -102
43 Cfr. RECASENS SICHES, LUIS: Tratado general de Filosofía del Derecho, p. 368
44 Loc. cit.

10
En este mismo sentido, define al derecho positivo como “una forma de vida humana
objetivada de carácter normativo”45. ¿Qué quiere decir con eso Recasens? Significa que entre
varias posibilidades de conducta el ser humano elige algunas sobre otras, porque se prefieren en
virtud de algo, y esta preferencia se funda en un juicio de valor. La norma positiva se funda en un
juicio de valor. Se manda esto o aquello porque quienes lo determinan creen que está justificado,
es decir, es preferible a los demás en virtud de un valor.46
Otro planteamiento que consideramos muy interesante de este autor, porque a nuestro
juicio se asemeja bastante a Millas, como lo veremos más adelante, es la idea de la estructura de
finalidad en la norma jurídica. En toda norma jurídica positiva, plantea Recasens, descubrimos
una estructura de finalidad, un fin concreto que persigue cada precepto jurídico o cada
institución. Si buscamos el fin de una norma encontraremos que ésta es el medio para cumplir
otra y así sucesivamente, y que, existe una concatenación de los fines de diversas normas
jurídicas positivas, pero nos conducirá por necesidad a un momento en que tengamos que
preguntarnos por el fin del derecho en su totalidad, que sería lo mismo que preguntarnos por el
fin último o supremo de lo jurídico, es allí donde encontraremos los valores. Es ésta situación
precisamente la cuestión fundamental de la estimativa jurídica, señala Recasens. Si eliminásemos
esa referencia a los criterios estimados, el mismo derecho positivo nos aparecería como imposible
y quedaría reducido a un fenómeno de fuerza bruta, se habría evaporado por completo su esencia
jurídica.47
iii. La crítica de Henkel
Henkel, para defender la necesidad de la axiología jurídica, parte desde la premisa de que
toda acción humana surge de vivencias impulsivas y está dirigida a un fin.48 Dirá que “…el
comportamiento se dirige a aquellos objetos o situaciones que el agente estima como „valiosos‟
”.49 Esta misma estructura finalista determina también los productos sociales del hombre como el
derecho.50 Se dispone, entonces, a analizar las diferentes posiciones de la doctrina filosófica de
los valores para encontrar una base segura para edificar una teoría de los valores en el derecho.51
Henkel comprende que existen en el mundo sistemas de valores colectivos sumamente
diversos.52 A partir de esta afirmación, hace una interesante crítica al subjetivismo y al
objetivismo desde un punto de vista jurídico. Señala que resulta insostenible e inaplicable en el
ámbito de la moral social y el derecho sostener que los valores de una comunidad descansan en
45 Ibíd. p. 379
46 Ibíd. p. 380
47 Ibíd. p. 381
48 Cfr. HENKEL, HEINRICH: Introducción a la filosofía del derecho. Fundamentos del Derecho, p. 390
49 Cfr. Loc. cit.
50 Cfr. Ibíd., p. 391
51 Cfr. Ibíd., p. 396
52 Cfr. Ibíd., p. 411

11
juicios estimados, como lo señalaría el subjetivismo. Al contrario, sólo considerando el carácter
objetivo de los valores se puede comprender que estos sean insertados en la comunidad dentro de
un orden jerárquico y que puedan adquirir una vigencia social.53 Por otro lado, la concepción de
que los valores existen independientes de todo acto estimado, tampoco sería congruente con la
realidad jurídica. Si fuera así, sostiene, la captación de los valores relevantes para la regulación
legal de la conducta no estaría sujeta a errores y sería idéntica para todos los ordenamientos del
mundo. También significaría que la jerarquía de lo valioso sería inmodificable y a priori no
habría transformación de ninguna especie en el orden axiológico a que dan expresión los
diferentes sistemas jurídicos. 54
iv. La opinión de García Máynez
García Máynez es categórico en señalar que un elemento estructural de todos los órdenes
jurídicos es su finalidad y esta característica pertenece a la esencia de lo jurídico ya que no
podríamos llamar derecho a un orden no orientado hacia los valores.55 Sobre la naturaleza de
éstos, y así rebatiendo la teoría absolutista, considera que no debe entenderse que existen los
valores desligados del hombre y su comportamiento.56 “Existen siempre para alguien, y sólo
dejan de ser simples ideas de valor cuando un sujeto los realiza en su conducta”.57 Así mismo,
hace una aclaración respecto a las relaciones y diferencias entre fines y valores, señala que “…los
valores jurídicos sirven de fundamento a los fines que aquél –el derecho- tiene la misión de
realizar”. Luego, explica la relación del valor con el deber ser. Señala que “…lo valioso debe ser.
(…) Los valores no son únicamente sustentáculo de los fines; fundan asimismo el deber de
realizarlos (…) la justicia debe ser porque vale.”58 De esta forma nos explica que las cosas
valiosas tienen un imperativo para preferirlas, de la misma forma que lo señala Millas.
Para este autor sólo una visión objetivista de la naturaleza de los valores permitiría hablar
de una “auténtica justificación” de los ordenamientos jurídicos, porque sólo ocurrirá esto cuando
ésta dependa de que las normas se orienten hacia el logro de valores objetivos y se determine la
“realización efectiva de sus finalidades”.59 No puede desconocerse que la eficacia del derecho se
encuentra condicionada, en mayor medida por el hecho de que los particulares se sometan
voluntariamente a él, porque lo consideran algo valioso. Tampoco que aunque la vigencia de las
normas jurídicas dependa de una serie de requisitos formales de su proceso de creación o de
compatibilidad con su contenido con el de la constitución, puede ocurrir que los destinatarios sin
desconocer que se cumplan estos requisitos, desconozcan, empero la fuerza obligatoria de las
53 Cfr. Ibíd., p. 244
54 Cfr. Ibíd., pp. 240 y ss.
55 Cfr. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO: Filosofía del derecho, p. 413
56 Cfr. Ibíd., p 437
57 Loc. cit.
58 Cfr. Ibíd., p. 415
59 Cfr. Ibíd., p. 438

12
disposiciones vigentes, debido a que a ésta pauta oficial de validez jurídica se contrapone un
criterio de lo que los particulares consideran objetivamente justo. Estas situaciones, señala, son la
mejor prueba que si bien no disponemos de una pauta de validez universal aceptada de valores
que deba cumplir el derecho, no podemos dejar de presuponer su existencia ni de tratar de que el
conocimiento de la teoría de los valores en el derecho sea cada vez más perfecto. 60
60 Cfr. Loc.cit.

13
3. CAPÍTULO III
La idea de valor en Millas y los problemas axiológicos del derecho.
a) La idea de valor
i. Características del valor
Millas propone que para definir el concepto de valor debemos identificar primero qué
situaciones específicas de la experiencia estudia la axiología. Recordemos que la experiencia es
un sector importante de estudio de la filosofía general y la axiología un área específica de ésta.61
Debemos partir de la premisa de que el mundo del hombre está constituido por el ser de
las cosas. Millas reconoce que existen tres clases de objetos en el mundo: los reales (animales,
piedras, deseos, pensamientos, etc.…), los ideales (triángulos, números, igualdad, velocidad,
etc...) y objetos como los valores (justicia, belleza, elegancia, tolerancia, etc.…).62 De estas
afirmaciones podemos sostener las primeras características que Millas asigna a los valores.
Queda claro que los valores declaran el ser de las cosas, no pertenecen a una esfera metafísica
distinta al ser. Todo lo contrario, corresponden precisamente a un tipo de ser en las cosas y no a
una categoría distinta: “Frecuentemente se dice que los valores no son, sino que valen, expresión
que carece de todo sentido porque lo que “no es” no puede ser ni siquiera pensado, ni mucho
menos constituir objeto de investigación…” 63 Siguiendo esta misma idea clasifica los valores
como una especie del ser: “…el mundo del hombre está constituido por el ser de las cosas en
cuanto son, simplemente, y por el ser que tienen en cuanto deben ser o en cuánto valen”64. Sólo
entendiéndolo así podemos sostener que los valores tienen una esencia, una estructura susceptible
de ser descrita, tienen propiedades, leyes y relaciones susceptibles de ser estudiadas, que nos
permiten distinguir unos valores de otros, clasificarlos y hasta, posiblemente, jerarquizarlos entre
sí. 65
Una segunda idea que podemos extraer de esta clasificación es que acepta la distinción de
la doctrina axiológica entre la realidad y la irrealidad y que dentro de ésta última categoría
debemos separar los valores de los objetos ideales.66 Millas señala que de igual manera que hay
61 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 121
62 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., p. 87
63 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 123
64 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., p. 87
65 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 126
66 Para clarificar la diferencia entre objeto real e irreal véase al respecto a COFRE, J.: Examen Filosófico de los entes
de ficción, pp.9 y ss. Explica que el universo está compuesto por tres tipos de identidades: reales, ideales e
imaginarias. Son categorías del ser y se diferencian unas de otras según si están determinadas o no espacial y
temporalmente. Las cosas reales son esencialmente espaciales y temporales, en cambio, el ente ideal puro está
completamente ajeno al espacio y el tiempo. Por último, los entes imaginarios se caracterizan por su naturaleza
compleja que sólo les permite situarse temporalmente.

14
relaciones entre los objetos reales e ideales, como las relaciones que nos permiten conocer y
estudiar los primeros, existen también relaciones específicas entre los objetos reales y los valores
y entre los objetos ideales y los valores. La función de estas relaciones es constituir clases o
propiedades, o posibilidades de ser de los objetos reales e ideales.67 Éstas las llama situaciones de
valor.68 La característica más sencilla y común que nos presentan estas situaciones es el vínculo
peculiar que nos aproxima a ellas, interés o atracción que nos generan, por ejemplo cuando
presenciamos un acto justo o una cosa bella. 69
Sostiene que a cada cual de esas clases de objetos del ser corresponden modos específicos
de experiencia y conocimiento, es aquí se haya la diferencia fundamental entre ellos. Señala que
los objetos reales se perciben sensorialmente, los ideales se conciben intelectual o racionalmente,
mientras que los valores se “ven” moralmente, comprendiéndolos y admirándolos. Este ver moral
no corresponde a una percepción sensorial ni tampoco a la concepción universal de
entendimiento de las ideas.70 Pero claramente debe nacer en estos tipos de experiencia, porque los
valores se refieren al ser de las cosas y las cosas debemos percibirlas sensorialmente o
concebirlas intelectualmente para poder asignarles algún valor.71
Ahora, bien las proposiciones que utilizamos para describir las situaciones de valor, no
tienen un carácter meramente enunciativo porque no solamente se refieren al ser de las cosas,
sino a algo más, llevan implicada una significación de forzocidad y preferencia, que la
enunciación del mero ser no lleva.72 No describimos neutralmente una cosa o acción, más bien la
calificamos, declarando una cualidad, la cualidad de algo valioso. 73
A pesar de no constituir un enunciado lógico o empírico, también los juicios de valor
pueden ser verdaderos o falsos. Si pensáramos lo contrario, opina Millas, negaríamos el sentido
de vastas zonas del decir, pensar y hacer ético del ser humano, como cuando hay mérito, dignidad
o virtud en las cosas, las personas y las acciones. 74
ii. Valor y deber ser
Cabe preguntarnos por qué Millas sostiene que el concepto límite que trabaja la axiología
es la categoría del deber ser y a la vez señala que el objeto de estudio de ésta son los valores.
¿Cuál es la relación de los valores con la categoría del deber ser? La solución se encuentra para
nuestro autor precisamente en la característica fundamental de los juicios de valor: su forzocidad
67 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., p. 88
68 Cfr. Loc. cit.
69 Idem.
70 Ídem.
71 Ídem.
72 Ídem.
73 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 122
74 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., p. 87

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de preferencia. Los juicios de valor son aquellas proposiciones que describen los valores en las
cosas, que algo es valioso. Esta característica de forzocidad o preferencia, dice Millas, no hace
referencia al mero ser de las cosas, sino a la categoría del deber ser. 75 Señala que “…con
referirse también al ser y declararlo, los juicios estimativos se refieren al deber ser y declaran el
valer, pero ha de notarse que la referencia al valer es siempre específica (…) el juicio estimativo
no sólo afirma que algo vale y es preferido, sino además, que vale y debe ser preferido respecto a
una modalidad determinada del valer y preferir: vale como hermoso…” 76 Así concluye que los
valores no sólo significan exigencia de preferencia sino, además algo mucho más importante:
“que realizan un deber ser ideal específico, el deber ser de una instancia suprema (…) Tales son
justamente los valores.”77 Por lo tanto, el valor es la idea que algo que es (está en el ser) y debe
ser (debe convertirse en lo que expresa el deber ser). El valor se origina en el paso del ser al deber
ser.
Las proposiciones que prescriben el deber ser de las cosas, que reconocen una conducta
como debida, Millas las llama normas o juicios normativos de valor.78 Junto a los juicios de
valor, los juicios normativos, tienen la característica de señalar algo más que el mero ser, lo
aprecian, ya sea como debido o como valioso. Es decir, fundan la prescripción de una conducta
en la validez de un valor y, a la vez, declaran la realización de un valor de un tipo determinado de
conducta. Así, exponiendo el ejemplo de Millas: “el juicio „un juez debe ser justiciero‟ significa
que „sólo el juez justiciero es un buen juez‟, es decir, que sólo en la conducta de un juez que hace
justicia se realiza el valor ideal de un juez”.79
iii. Valores y bienes
Como decíamos los valores se relacionan continuamente con los objetos reales e ideales,
constituyéndose en posibilidades de su ser, a través de las situaciones de valor. Hay que
distinguir, entonces, entre valores y cosas: las cosas valiosas son las realidades en las cuales
reconocemos la presencia de un valor, los entes concretos que valen, en ellas se realizan esas
posibilidades de ser que son los valores.80 El valor, en cambio, es la idea del ser que debe ser, la
posibilidad que exige acatamiento. Desde el punto de vista metafísico corresponden a distintas
modalidades del ser, como mencionábamos antes, ser simplemente y valor. Los bienes tienen
carácter concreto y singular, y los valores, carácter abstracto y universal.81 Señala que, “… los
valores, en cuanto posibilidades de ser, de una cierta manera de las cosas, son esencias, entes
ideales; en tanto que los bienes son casos singulares de esas posibilidades de ser o valores; son
75 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 122
76 Loc. cit.
77 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 123
78 Cfr. MILLAS: Idea de la Filosofía… Op. cit., p. 88
79 MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 66
80 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 123
81 Cfr. Ibíd., p. 124

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existentes, realidades”82. Los bienes constituyen instancias concretas de esa posibilidad genérica
de ser que es el valor correspondiente.83
b) Los problemas axiológicos del derecho
i. Reproches a la teoría pura
Sin negar que el método kelseneano significó un gran logro para el conocimiento del
derecho y que la intelección formal de las normas jurídicas fue el primer paso para la
comprensión científica del derecho, Millas señala que esta técnica filosófica no abarca toda la
problemática filosófica del derecho. La teoría pura se limita sólo al análisis del deber ser jurídico
excluyendo las cuestiones axiológicas, que como veremos más adelante son vitales para
comprender la esencia del derecho.84 Millas propone que “La lógica del derecho debe
completarse con una teoría de los valores jurídicos”.85
Millas comparte con Kelsen la idea que el derecho es una técnica social específica,
destinada a conseguir ciertos fines y no es de ninguna forma un fin en sí mismo.86 Pero lo critica,
por el hecho de que si siguió esta postura, debió haber reparado en que el problema del
conocimiento del derecho no es de estricta razón teórica sino más bien de razón práctica.87
Esta distinción es muy importante para entender la necesidad de la axiología para
comprender la esencia del derecho. Como señala Millas en “Aristóteles: la justicia como acción
igualadora”, el objetivo de la ciencias teóricas reside en el conocimiento de lo que las cosas son,
sus principios constituyen verdades relativas al ser. En cambio, esto no ocurre con las ciencias
prácticas. A éstas no les interesa primordialmente el ser que es, sino el que debe ser, “aquello que
ha de hacerse, lo que como premisa les incumbe es el imperativo de un fin”.88
Millas acepta que cuando el jurista reconoce e interpreta el derecho positivo, regula su
conocimiento por supuestos teóricos, nociones y principios. Pero esto no es suficiente para el
conocimiento de él, porque sólo por el hecho de ser una técnica social al servicio de la vida
humana y por lo tanto debe ser aplicado, conlleva en lo teórico y en lo práctico al problema sobre
los fines y el progreso del derecho.89 La mera inserción de las normas jurídicas en el mundo real
plantea necesariamente la cuestión de si la norma aplicada es realmente justa, como señala
82 Cfr. Ibíd., p. 125
83 Cfr. Ibíd., p. 140
84 Cfr. Ibíd., p. 132
85 Cfr. Loc. cit.
86 Cfr. Ibíd., p. 71
87 Cfr. MILLAS: “Sobre los fundamentos reales del orden lógico-formal del Derecho” en Anales de la Facultad de
Derecho, Tercera Época, volumen III.
88 Cfr. MILLAS: “Aristóteles: La justicia como acción igualadora” en Anales de la Facultad de Derecho, Cuarta
Época, volumen V.
89 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 34

17
Millas: “la cuestión dogmática respecto al ser del derecho vigente sigue con necesidad teórica y
práctica la cuestión crítica sobre el deber ser del derecho ideal”. 90 Por ejemplo, sostiene que es
innegable, que el derecho como régimen de convivencia para el servicio de la vida, debe cambiar
con ella y al jurista le preocupará siempre la correspondencia entre esos cambios y la
correspondencia entre la situación real del derecho y el ideal del régimen más justo. 91 “Todo
orden jurídico es un hecho, tiene un ser, pero a este hecho corresponde a un ideal, un deber ser
normativo que le da valor.” La filosofía del derecho tiene entonces la labor de preguntarse:
“¿Cuál es el criterio de ese deber ser…?”92. Esa labor le compete a la axiología del derecho.
ii. El derecho como valor
Habiendo distinguido valores y bienes valiosos, podemos concluir que el derecho es un
bien que encarna valores. Como advertíamos, Millas sostiene que “nada de la naturaleza del
orden jurídico convierte al derecho en un fin en sí, en algo por sí mismo objetivamente
necesario”.93 Entonces, se pregunta: ¿cómo puede ser un bien si no es por sí mismo
axiológicamente necesario? La respuesta se encuentra en que el valor del derecho es un valor
instrumental o transferido, es decir, dice Millas citando a Kant, “la dignidad de un fin en sí”, tiene
el rango de lo que sirve para la realización de fines valiosos”.94 El derecho posee una razón
pragmática de ser, ha surgido de la necesidad y por lo tanto, es un medio para conseguir fines. 95
A la pregunta de ¿porqué es valioso el derecho?, Millas responderá que este es un instrumento de
la vida humana y su obligatoriedad como todo bien instrumental es consecuencia de ser
necesario para realizar cosas valiosas.96 El rango o dignidad del fin que es un bien valioso, se
transfiere al medio o instrumento. 97 Pero hace valer una advertencia decisiva para las reflexiones
sobre el valor del derecho: el desplazamiento del valor propio al valor transferido, se refiere a la
potencia o aptitud virtual de ésta para servir a aquél, pero no al uso que actualmente se haga o
pueda eventualmente hacerse de él en contra de sus propios fines.98
iii. La relación de los valores y el derecho: la plasticidad axiológica.
Para entender la relación de los valores y el derecho, Millas habla que éste tiene como
característica fundamental su “plasticidad axiológica”. Se refiere a que muchos valores (como la
verdad, los ideales estéticos o políticos, etc.…) pueden encontrar en el derecho cierta general
condición para su eventual existencia. Esto no significa en ningún modo que los valores sean
90 Cfr. Loc. cit. 34 fil
91 Cfr. Ibíd., p. 38
92 Cfr. Loc. cit.
93 MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 133
94 Loc. cit.
95 Cfr. Idem
96 Cfr. Idem
97 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 134
98 Cfr. Loc. cit.

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engendrados por el derecho como bien instrumental, al contrario, sólo los posibilita con el
establecimiento de un régimen propicio para las relaciones sociales.99 “Regulando la conducta
humana, según el modo específico de lo jurídico, la norma de derecho crea el ámbito de
convivencia apropiado para una más plena realización de ciertos valores.”100 Así, señala que el
simple hecho de incorporar al ordenamiento jurídico normas que proscriban el falso testimonio
no producirá necesariamente un incremento del valor de la verdad en la sociedad, pero estas
normas si serán necesarias mientras haya que impedir la acción obstaculizadora de este valor por
parte de la conducta humana y haya que inducir coactivamente a la realización de este fin valioso
que el ser humano a veces olvida.101 Por lo tanto la mera existencia del derecho no involucra per
se la existencia de los valores.102 Para Recasens esta característica de plasticidad axiológica del
derecho constituye precisamente el fundamento de las luchas políticas para cambiar el derecho.
Existe la creencia del ser humano que hay un criterio valorador que debe inspirar al derecho, y
mediante las actividades políticas se trata de conseguir la traducción de ese criterio a normas
positivas.103 “Mediante el derecho –sostiene Millas- se trata de realizar una determinada
modalidad de convivencia, convertida como aspiración de la comunidad social entera o de sus
grupos dominantes, en objeto de valoración positiva”104.
Esta característica es un aspecto que permite también sostener la unidad del orden
normativo y es llamado por Millas “unidad teleológica de ideales o principios filosóficos”. A
través de esta unidad el orden normativo logra coordinar orgánicamente las funciones de sus
partes en virtud de la idea finalista de una forma de convivencia ideal. 105 Es ésta misma,
sostiene Millas, la que determina el sentido particular de las normas jurídicas, porque la
comunidad ha creado el derecho para buscar una modalidad ideal de convivencia, valorada por la
comunidad. 106
Esta observación, que el derecho tenga funciones axiológicas ilimitadas, señala Millas,
lleva a los investigadores jurídicos a confundir en este punto la plasticidad axiológica del derecho
con la especificidad de los valores jurídicos.107 La plasticidad axiológica vale para casi la
totalidad de los valores sin más excepción de los valores estrictamente jurídicos, como lo
veremos más adelante. Es verdad, que de una manera u otra las instituciones jurídicas sirven de
medio para la realización de fines valiosos. Pero de ningún modo esta universalidad funcional del
derecho hace jurídicos a tales valores porque ellos tienen una esencia material propia
99 Cfr. Ibíd., p. 136
100 Loc. cit.
101 Ídem
102 Ídem
103 Cfr. RECASENS: Tratado general… Op. cit., p. 375
104 MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 91
105 Cfr. Loc. cit.
106 Ídem
107 Ibíd., p.137

19
independiente del derecho. Es decir, estos valores son susceptibles de existencia en situaciones
extrajurídicas de la vida humana.
iv. ¿Es el deber ser de la norma jurídica un juicio normativo de valor?
La condición característica del derecho, reside en que éste está compuesto de
normas jurídicas.108 A su vez estas normas jurídicas no son sucesos ni cosas, sino
prescripciones.109 Por esta razón, sostiene Millas, encuentran su dominio conceptual ya no en la
categoría del ser, sino en el deber ser.110 “La norma, en efecto, no es una descripción de lo que es,
no expresa lo que sucede con el comportamiento humano, sino lo que se exige en cuanto debido,
el deber ser del comportamiento”.111 La norma señala “Si A es, debe ser B”, señalando un
requerimiento de ser, existe una relación de imputabilidad, es decir, liga un hecho –antecedente- a
otro – consiguiente- como condición una lógica o de mera exigibilidad.112
Si la norma jurídica consiste en un deber ser, cabe preguntarnos entonces, ¿cuál es la
diferencia de la norma jurídica con el juicio normativo de valor? Millas sostiene que ambas son
proposiciones de orden normativo, porque formulan el deber ser. “Se trata, pues, de
proposiciones que en ambos casos, y cada una en el suyo, expresan la exigencia de que algo sea,
esto es, un deber ser”.113 Se propone, entonces, determinar si esta forzosidad de ser, tiene en
ambos casos el mismo significado.114 Señala que “…en un caso se trata del „deber ser axiológico‟
y en el otro, del „deber ser jurídico‟.”115 Las normas jurídicas como los juicios normativos de
valor hacen referencia a determinados fines. Pero, se puede ver, que el deber ser que ellas
declaran ya no se refiere a los valores, sino a otra cosa, aunque las normas jurídicas sean una
técnica para la consecución de ciertos fines. La diferencia consiste en que no existe en la norma
jurídica, en cuanto tal, una exigencia ideal de preferencia o forzosidad estimativa.116
“Es propio del valor hacer valer las cosas en que recae, y este valer lo expresa el juicio
normativo de valor (…) declarando la forzosidad de que el valor sea preferido o estimado”.117
Las normas éticas y sociales pueden interpretarse en el mismo sentido, aquí, señala, “la exigencia
de hacer es idéntica a una exigencia de estimar: hacer lo que se manda, dice la norma, es bueno;
108 Véase al respecto: MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., pp. 86 y ss.
109 Millas explica que las normas jurídicas no constituyen casos reales pertenecientes a la trama de acciones y
reacciones entre hechos, sino objetos ideales pertenecientes al mundo racional de las significaciones. La tarea del
jurista es análoga a la del matemático o a la del lógico, los cuales tampoco estudian hechos, sino estructuras ideales.
Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 16
110 Cfr. MILLAS: "Los determinantes epistemológicos de la teoría pura del Derecho”, en Apreciación crítica de la
teoría pura del Derecho.
111 Cfr. Ibíd.
112 Ídem
113 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 66
114 Ídem.
115 MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 70
116 Ibíd., p. 67
117 Loc. cit.

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no hacerlo, es malo”. Evidentemente esto sucede en la norma jurídica. La norma de derecho no
contiene una exigencia de ideal preferencia, no declara forzoso preferir axiológicamente una
conducta a otra porque ésta es más valiosa, sino sólo prescribe que se debe realizar aquélla
conducta, bajo apercibimiento de ciertas consecuencias. Tampoco las normas de derecho imputan
valor o desvalor a los actos que prohíben. Podemos juzgar lo que manda el derecho como bueno
o malo según criterios extrajurídicos pero es claro que lo permitido por él no es siempre bueno, ni
lo que prohíbe es siempre malo.118 En efecto, señala Millas, el sentido de la norma jurídica se
agota, como lo señaló Kelsen, en la imputación de una consecuencia a un antecedente. Y lo
contrario sucede con las otras normas de la conducta humana, diferentes a las jurídicas, éstas no
imputan consecuencias, sólo declaran un valor o disvalor. No debe entenderse, sin embargo, que
las normas no jurídicas sean más débiles o que de transgresión no se deriven consecuencias; sino
esto sólo significa, que la imputación de sanciones no es parte del contenido de éstas.
Podríamos, sin embargo, señalar que la norma jurídica aún sin declarar que algo es bueno
o malo, su deber ser declara otro valor: la legalidad, y en el caso contrario, la ilegalidad. Hay un
juicio de valor cuando se declara que algo es jurídicamente correcto o antijurídico.119 La
legalidad e ilegalidad, sostiene Millas, son indudablemente valores, y expresan que toda conducta
concordante con la norma jurídica es un bien jurídico. Pero este argumento no es válido para
sostener que existe un criterio axiológico en el deber ser jurídico. Esta confusión proviene del
doble sentido de los conceptos de legalidad o ilegalidad. Por un lado, está su significado como
elemento de la norma, axiológicamente neutro, meramente prescriptivo, que sólo se puede
entender como sinónimo de permitido o prohibido, respectivamente y que sólo se refiere a que
tales o cuales normas del derecho positivo prohíben o permiten cierta conducta. Y, por otro lado,
se encuentra el juicio de valor que declara un valor, que ha sido constituido por la norma jurídica,
como señala Millas, “…no expresa…la prohibición, sino que declara que, en cuanto prohibida, la
conducta en referencia tiene un valor negativo, es „ilegal‟…” Es diferente del sentido prescriptivo
que antes señaláramos. Kelsen, identifica a esta última significación como la afirmación de que
cierta conducta corresponde o no a una norma jurídica y, señala que estamos en presencia de un
juicio de valor objetivo, porque podemos verificarlo al comparar la conducta con el ordenamiento
jurídico. Éste es claramente distinto del juicio subjetivo axiológico que sólo expresa un
sentimiento del sujeto que juzga.120
La norma jurídica misma, dice Millas, no juzga, no valora, porque para juzgar y valorar se
requiere una proposición distinta, externa a la norma y consistiría en comparar una conducta con
una norma que señala que la misma conducta es ilegal y formular la proposición que la conducta
118 Ibíd., p.68
119 Cfr. Ibíd., p.69
120 KELSEN, HANS: Teoría del Estado y del Derecho, p.56

21
es un mal jurídico porque transgrede una norma.121 “La norma de derecho nos compele a hacer
algo independientemente de toda determinación intrínseca de su valor positivo o negativo, lo que
equivale a decir que, siendo el derecho una forma de prescripción o, como dice Kelsen, una
técnica social específica, destinada a conseguir ciertos fines, no es, sin embargo, un fin en sí
mismo”.122 Esto no quiere decir, que el derecho es ajeno a los fines, sino que consiste sólo en una
técnica. “La neutralidad axiológica del deber ser jurídico no es, pues, una neutralidad
funcional…”123 porque “…la norma jurídica se haya teleológicamente determinada y esta
determinación proviene de valores”.124 “Entre estos fines, se halla a menudo el deber ser de otras
normas –extrajurídicas-. Ahí donde pareciere haber identidad del pensamiento normativo sólo
hay, realmente, coordinación de medios y fines.”125
Millas concluirá: “Estrictamente hablando no hay deber ser jurídico, sino prescripciones y
consecuencias. „No se debe matar‟ es en derecho una proposición imperativa compuesta, que
significa simplemente “nadie mate y quien mate sufra tales consecuencias”.126 Por lo tanto, el
deber ser dentro del derecho se caracteriza por ser axiológicamente neutro y no tiene relación con
un juicio normativo de valor.
121 MILLAS: Idea de la Filosofía… Op.cit., p. 69
122 Ibíd., p. 71
123 Loc. cit.
124 Ibíd., p. 69
125 Loc. cit.
126 Ídem.

22
4. CAPÍTULO IV
Los valores y la aberración axiológica del derecho.
A continuación, analizaremos la idea de seguridad jurídica y justicia de Millas, buscando
paralelamente algunas similitudes con otras doctrinas que consideramos, en algunos casos,
relevantes para entender la materia. Luego examinaremos el problema axiológico que se presenta
al analizar ambos valores y las vías de solución que nos propone Millas.
a) La seguridad como valor jurídico
Millas se pregunta: “¿hay algún valor ligado tan estrechamente al derecho que éste sea
condición a la paz necesaria y suficiente de su concepto y de su existencia?”127 Un valor cuya
especificidad sea jurídica y, por lo tanto, pueda comprendérselo sin referencia a otros valores, o,
en otras palabras, un valor cuya existencia este ligada necesariamente a la esencia y a la
existencia de una organización jurídica.128 La respuesta de Millas es tajante, sostiene que existe
un sólo valor jurídico por excelencia: la seguridad jurídica. Considera que es el único valor
asociado de modo más estrecho al derecho, debido a que quedaría realizado por el sólo hecho de
existir un ordenamiento jurídico, condición suficiente de su existencia.129 Esta característica de
especificidad jurídica se encuentra determinada, a juicio de Millas, por su propio concepto y por
la naturaleza del derecho mismo. 130
Define la seguridad jurídica como “la situación peculiar del individuo como sujeto activo
y pasivo de relaciones sociales, cuando estas relaciones son previstas por un estatuto objetivo,
conocido y generalmente observado”. “Se trata –señala Millas- (…) de una seguridad específica
que conviene apellidar jurídica”, por ser aquella “(…) del hombre social que seguro o no en su
situación metafísica y económica, sabe con qué ha de contar como norma exigible para su trato
con los demás”. “Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto como
prohibido, mandado y permitido por el poder público…”.131
Ahora bien, ¿qué clase de valor es éste y que bien le corresponde? Millas clasifica la
seguridad jurídica como un valor de situación. Llama valores de situación a aquellos que
representan posibilidades del ser psíquico y sus bienes correspondientes son situaciones
psicológicas concretas de entes conscientes, como la felicidad, la esperanza, etc.…,
diferenciándolos de los valores de personas, que se encarnan en los actos personales y, de los
valores de las cosas que se encarnan en objetos reales o ideales. Es un valor de situación
127 MILLAS: Idea de la Filosofía… Op.cit., p. 139
128Loc. cit. p. 139
129 Ibíd., p. 140
130 Ibíd., p. 139
131 Ibíd., p. 140

23
precisamente porque el bien donde encuentra cumplimiento real no consiste, ni en la conducta de
las personas como expresión de la libertad humana ni en las cosas del orden físico o ideal, sino,
en la situación del ser humano como sujeto activo de las relaciones sociales, en las que puede
saber las normas jurídicas aplicables a estas relaciones teniendo confianza en que se cumplirán.132
La seguridad jurídica es una situación psicológica de la persona, que a juicio de Millas, se
descompone en dos tipos experiencias: la certeza, por una parte, y la expectativa o confianza, por
otra. La persona sabe o tiene certeza de que existen normas jurídicas, y respecto a ellas sabe que
el contenido de ellas, a la vez que comprende que el derecho es generalmente observado. Este
conocimiento se refiere a poder anticiparse a lo que pueda ocurrir. La confianza deriva de este
conocimiento.133
Millas plantea las características que determinan la existencia de la seguridad jurídica en
el ordenamiento jurídico: “a) Que existan normas reguladoras de las relaciones sociales; b) Que
estas normas preexistan a toda posible decisión concreta de conducta; c) Que estas normas sean
impersonales, esto es, función de necesidades y fines comunes de convivencia social; d) Que
estas normas sean objetivas, es decir, que su sentido pueda ser racionalmente determinado; e)
Que estas normas sean o puedan ser reconocidas por el súbdito que les debe acatamiento; f) Que
estas normas tengan autoridad, vale decir, que tengan la garantía del poder público, garantía
virtual del cumplimiento futuro, y garantía real de actual y efectivo cumplimiento”.134 “Toda
norma representa necesariamente una cierta seguridad respecto a una determinada relación de
convivencia, en cuanto provee compulsivamente tales y cuales efectos concretos para tales y
cuales concretos antecedentes.”135
Distingue dos tipos de seguridad jurídica existentes en el ordenamiento jurídico:
junto a la seguridad específica, que procura cada norma jurídica aisladamente en virtud de su
contenido individual, existe una seguridad genérica o formal de la totalidad del orden jurídico a la
cual debe estar supeditada la seguridad específica.136 Esta seguridad genérica consiste en una
serie de principios que rigen al ordenamiento jurídico en su conjunto y permiten cumplir la
situación de seguridad del derecho. Millas llama a los principios integrantes de la seguridad
genérica o formal “mecanismos institucionales de la seguridad genérica” y son los siguientes: “a)
El principio ignorantia vel error juris non excusat, que consagra la obligatoriedad absoluta del
cumplimiento; b) Las normas de prefiguración de lo lícito y lo ilícito; c) La irretroactividad de las
normas; d) Las normas de autorregulación del derecho y las normas que vinculan el órgano
132 Cfr. Ibíd., p. 142
133 Cfr. Ibíd., p. 141
134 Ibíd., p. 144
135 Loc. cit.
136 Ídem.

24
público, particularmente el juez, al derecho; e) La cosa juzgada y; f) La prescripción.”137
ii. La seguridad como la especificidad de lo jurídico.
No obstante esta relación necesaria entre la seguridad jurídica y el derecho, carece de
sentido pensar, dice Millas, que el valor de la seguridad jurídica se encarnaría o realizaría en el
derecho como bien. 138 En otras palabras, es falso sostener que el derecho es un bien valioso
porque encarna seguridad jurídica, sino más bien, es un bien instrumental de otros valores y su
existencia permite como consecuencia la existencia de la seguridad.
La seguridad jurídica es entonces un valor, una posibilidad de ser, de las relaciones
humanas y no del ordenamiento jurídico, pero sólo es posible su existencia gracias a este último,
porque sólo en él puede ser representada. “La seguridad, en la medida en que es un valor”, (…)
“es modo de la vida humana, de la vida del individuo que se siente seguro, de la vida colectiva
que se desenvuelve con orden, más no del sistema normativo que tal seguridad procura”.139
“La seguridad es el a priori funcional del derecho, cosa que el análisis de uno y otro
concepto pone de manifiesto más allá de toda duda”.140 El derecho es, en efecto, previsión de
ciertas conductas objetivas y públicamente señaladas mediante normas y sanción de autoridad
social, actualmente reconocidas, y esto mismo es, dice Millas, la experiencia de conocimiento y
confianza en la situación de seguridad del ordenamiento. 141
Un planteamiento similar a Millas tiene Recasens. Este autor considera que el derecho
contiene en su esencia la idea de seguridad jurídica.142 Sostiene que si entendemos que lo jurídico
no es un fin, sino un especial medio puesto al servicio de la realización de fines varios,
concluiremos que, lo específico de lo jurídico, no radica en los valores que el derecho sirve, sino
en la forma de que tiene éste para permitir la realización de esos valores.143 “El derecho no
consiste en lo que la sociedad se propone, sino en el cómo se propone cumplir algunos fines que
persigue, a saber, de una manera inexorablemente impositiva, lo cual responde a la necesidad de
asegurar con plena certeza y eficacia la realización de dichos fines”.144 Advierte que lo
esencialmente jurídico no está en el contenido de la norma, porque es evidente que la norma
jurídica puede tener el mismo contenido que una norma moral o social. Para descubrir la esencia
de lo jurídico debemos ver la forma en que el derecho ordena impositivamente algo. La función
del derecho es siempre seguridad, garantía de que eso que constituye la norma habrá de ser
137 Véase Ibíd., pp. 145 y ss.
138 Ibíd., p. 141
139 Loc. cit.
140 Ibíd., p. 142
141 Loc. cit.
142 Cfr. RECASENS: Vida humana,…., Op.cit., p. 215
143 Cfr. Ibíd., p. 211
144 Ibíd., p. 214

25
cumplido a todo trance y no quedará librada al arbitrio de los demás, sino existirá una instancia
que habrá de imponer esa norma cuya certeza se demanda.145 Lo esencial de lo jurídico radica en
la forma que el derecho cumple su función de instrumento, y precisamente lo hace encarnando un
valor: la seguridad. Pero la función de seguridad del Derecho no prejuzga de ninguna manera el
contenido del derecho146 Recasens concluye que la necesidad de un orden dentro de la sociedad
es lo que hace de la seguridad jurídica „el valor fundante del derecho‟”147
Otra definición que nos ayuda a comprender la naturaleza del valor de la seguridad
jurídica desde un punto de vista funcional, es la de Elías Díaz. Para él, este valor no describe lo
que el derecho debe hacer, sino lo que el derecho en la realidad hace en su funcionamiento
normal, es decir, montar cierto orden, crear y hacer funcionar un determinado tipo de
organización en una sociedad y en definitiva un concreto sistema de seguridad.148 Considera que
la mera existencia del derecho produce seguridad, este valor es algo que aparece
irremediablemente cuando se comienza a hablar de lo que el derecho es y de lo que el derecho
hace.149 Concuerda con Millas en el sentido de creer que la seguridad jurídica es consecuencia de
la mera existencia de un sistema normativo de carácter jurídico.150 Millas sostiene que “derecho
que no implique en su esencia la intención pragmática de un cierto ideal de seguridad y que no
engendre seguridad real en la vida afectiva no es, propiamente, derecho”.151 Está característica,
Millas la llama dimensión ontológica del derecho.
ii. Otras concepciones de seguridad jurídica
La naturaleza de la seguridad jurídica ha sido objeto de debate en el ámbito iusfilosófico.
Kelsen, por ejemplo, la define en un plano netamente jurídico y carente de sentido de valor, como
la seguridad “en que las decisiones de los tribunales son previsibles hasta cierto grado (…) de
suerte que los sujetos sometidos al derecho pueden orientarse en su comportamiento… ”152. Sin
embargo, hoy existe consenso en entenderla como un valor, exigencia fundamental para el
mantenimiento del ordenamiento jurídico, vinculándose con la estabilidad económica y social.153
Así, Henkel la caracteriza no como una situación de un concreto orden jurídico, sino como “una
exigencia ideal que nunca se podrá realizar plenamente en el Derecho positivo”.154 El concibe la
145 Cfr. RECASENS SICHES, LUIS: Filosofía del Derecho. Notas de Recasens a del Vecchio, p. 204
146 Cfr. Ibíd., p. 206
147 RECASENS: Vida humana,…., Op.cit., p. 221
148 Cfr. DÍAZ: Sociología y Filosofía …, Op. cit., p. 40
149 Cfr. Ibíd. 42
150 Cfr. Ibíd. 43
151 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 142
152 KELSEN: Teoría Pura del Derecho.. Op. cit, p. 260
153 ALCUBILLA, ENRIQUE: Enciclopedia jurídica, La ley, p. 11699
154 HENKEL: Introducción a la filosofía…,Op. cit., p. 545

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seguridad jurídica como “una exigencia objetivo-material dirigida al derecho”. Radbruch, acepta
también esta idea y la concibe como la “justificación del derecho positivo”.155
Pérez Luño en su La seguridad jurídica156, recalca el carácter inequívocamente axiológico
de ésta, señalando que detrás de las manifestaciones básicas de la seguridad jurídica (tales como
la ignorancia del derecho, la cosa juzgada, la retroactividad o los derechos adquiridos), se hace
firme la convicción de que detrás de éstos, se debaten, opciones éticas y valoraciones de
justicia.157 “No es un mero factum inmanente a cualquier sistema de Derecho, sino un valor del
Derecho justo que adquiere su plena dimensión operativa en el Estado de Derecho”.158 Señala:
“Lo que está en juego tras la invocación de la seguridad jurídica es, en definitiva, la consecución
de bienes y valores jurídicos, antes que criterios lógicos referidos a la estructura formal de las
normas, o situaciones de hecho…”.159
Existen concepciones de la seguridad jurídica que pueden calificarse como “materiales”
porque entienden que la seguridad jurídica no sólo exige del derecho corrección estructural y
funcional. La seguridad jurídica, también incluye la justicia de las normas o, al menos, de algunas
de ellas. Señalan, que por esta razón, no es posible que un sistema jurídico injusto, o radicalmente
injusto, genere seguridad jurídica.160 Una muestra de esta doctrina es Gregorio Peces-Barba y
Eusebio Fernández, que conceptualizan la seguridad jurídica como el valor de justicia formal del
derecho, en el conjunto de normas que garantizan y dan certeza al sistema jurídico. La seguridad
son los “… rasgos constitutivos y esenciales del sistema jurídico que Fuller y después Hart
llamarán la „moral interna del derecho‟”.161 En el caso de Fuller, define “moral interna del
derecho” como un conjunto de cualidades formales sin cuyo concurso es imposible crear y/o
mantener un sistema jurídico: generalidad, publicidad, claridad, coherencia, estabilidad,
irretroactividad y posibilidad de cumplimiento de las normas; y congruencia entre la acción
oficial de aplicación de las normas y lo exigido por éstas. Si estas exigencias fuesen violadas en
bloque, el resultado no sería, dice Fuller, un mal sistema jurídico, sino que no sería un sistema
jurídico en absoluto.162 Esta moral interna del derecho la considera neutra debido a que debe
apoyar y dar eficacia a una extensa variedad de fines sustanciales.163 Hart por su lado, sostiene
que si el derecho (que llama control social por medio de normas legales) ha de funcionar, las
normas deben ajustarse a ciertas condiciones que coinciden en general con las mencionadas por
Fuller. Estas características, señala, están íntimamente relacionadas con los requisitos de justicia
155 RADBRUCH, GUSTAV: Introducción a la filosofía , p.28
156 PEREZ LUÑO: La seguridad jurídica, pp.140 y ss.
157 Loc. cit.
158 Idem
159 Ídem
160 GARCÍA MANRIQUE, RICARDO: "Acerca del valor moral de la seguridad jurídica"
161 PECES BARBA, GREGORIO et.al.: Curso de Teoría del Derecho, p. 329
162 Véase. FULLER explica la inexistencia de estas cualidades como las ocho formas de fracasar en la creación del
derecho. FULLER, LON: La moral del derecho, p. 49
163 Cfr. FULLER: La moral del derecho, op.cit., p. 170

27
que los abogados llaman legalidad.164
En este sentido, podemos sostener que la seguridad jurídica ésta íntimamente relacionada
con el principio de legalidad en el derecho. Se constata que el derecho sólo en cuanto “sistema de
legalidad, produce seguridad”.165 La legalidad engendra seguridad, al ser la contraposición y
superación de la arbitrariedad. El derecho a través de este principio establece y delimita el campo
dentro del cual, en una determinada sociedad, los ciudadanos pueden sentirse seguros de qué
atenerse respecto a sus derechos y deberes.166
Si nos colocamos en el plano del estado constitucional de derecho, ya no nos es posible
situar la seguridad jurídica como valor formal o estructural del ordenamiento jurídico, carente de
contenido moral. En efecto, basta sólo revisar una constitución moderna para darnos cuenta que
el régimen de garantías que resguardan los derechos fundamentales de las personas se inspiran en
la seguridad jurídica. La doctrina constitucionalista ha llamado a estas garantías “derechos de
seguridad jurídica” y la finalidad principal de estos derechos es asegurar al individuo frente a los
procesos y a las penas y conseguir la paz y seguridad, es el caso del derecho a la jurisdicción, a la
libertad y a la seguridad, a las garantías en caso de detención, a la defensa y al proceso justo.167
Más interesante aún es el valor de seguridad jurídica en el contexto del estado social de derecho.
Peces Barba sostiene, que la seguridad jurídica es el valor que entra en juego para proteger a las
personas ante los problemas más básicos que pueden afectar su vida y dignidad. Se consagra hoy
como garantía de los derechos de los más débiles, como los consumidores y los trabajadores, para
el aseguramiento de un futuro incierto.168 Con ella se asegura a cada persona una acción jurídica
positiva para satisfacer las necesidades básicas. 169
b) La justicia
¿Por qué es importante comprender el problema de la justicia, si a primera vista parece ser
un ideal romántico? Es necesario, porque detrás de preguntarse cómo ha de ser el derecho para
ser justo, se encuentra el problema del deber ser del derecho, necesario, a juicio de Millas para
comprender su esencia.
Sin embargo, para Millas, ningún valor ético está ligado estrechamente al derecho. En el
sentido de que la moral no es condición suficiente del derecho, y, a la vez, el derecho no es
condición necesaria de ella, porque los valores éticos podrían teóricamente realizarse en una
164 Cfr. HART, HERBERT: El concepto del derecho, pp.148 y ss.
165 Cfr. DÍAZ: Sociología y Filosofía …, op. cit., p. 42
166 Loc. cit.
167 PECES BARBA, GREGORIO et.al.: Curso de Teoría del Derecho, p.350
168 Cfr. Ibíd., p. 330
169 Loc. cit.

28
comunidad no regida por el derecho.170 En efecto, aunque el derecho contribuye a realizar la
justicia a veces, e incluso podría ser, en algunas circunstancias, la única forma de conseguirla, “lo
que ella involucra no contiene la idea de vida jurídica como ingrediente esencial”.171 A pesar de
esto, intentaremos demostrar que Millas no considera al derecho como un sistema
axiológicamente neutro.
i. La justicia y la relación del derecho con la moral
Cabe hacer la precisión que entenderemos en este trabajo a “la justicia” como el criterio o
conjunto de criterios que se utilizan para valorar el sistema jurídico. Siguiendo la idea de
Atienza172, tomaremos la justicia como una parte o especificación de los valores que consisten,
precisamente, en aquellos que hacen referencia a las relaciones, normas y actos jurídicos. Bobbio
plantea también esta idea de justicia, al señalar que, “el problema de la justicia es el problema de
la más o menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un
determinado orden jurídico”.173 Esta idea de justicia, constituye, entonces, el criterio de
valoración para justificar y valorar al sistema jurídico.
Desde esta perspectiva, nos podemos dar cuenta del problema de fondo que existe en la
caracterización de ésta como valor intra- o extrajurídico: aquello que ha sido objeto de debate
entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, la relación entre la moral y el derecho. Por esto
analizar esta discusión será indispensable para intentar resolver la situación de la justicia en los
valores jurídicos.
A juicio de Atienza, los partidarios del derecho natural o aquellos que son calificados
como tales, concuerdan, en principio, en dos puntos: 1) además del derecho positivo, existe un
derecho natural, como un conjunto de normas y principios válidos para todos los tiempos y
lugares, y 2) el derecho sólo es tal si concuerda con el derecho natural. Los iuspositivistas
parecen compartir también dos tesis mínimas: 1) el derecho es únicamente el derecho positivo, y
2) la calificación de algo como derecho es independiente de su justicia.174 Pero hoy, a juicio de
Atienza, la mayor parte de los autores positivistas no tienen dificultad en reconocer que son ideas
morales o de justicia las que determinan muchas veces la aparición de las normas jurídicas o las
que llevan al juez a tomar una decisión. También son capaces de aceptar que si el derecho no
respeta un mínimo ético, resulta improbable que ese sistema jurídico pueda perdurar.175 Pensar lo
contrario, en el contexto actual sería irracional. ¿Qué es entonces aquello que defienden los
filósofos iuspositivistas o no-iusnaturalistas? Se refieren a que, a pesar de aceptar lo anterior, no
170 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… Op. cit., p. 138
171 Ibíd., p. 140
172 Veáse ATIENZA, MANUEL: Introducción al derecho, p 93
173 Cfr. BOBBIO, NORBERTO: Teoría General del Derecho, p. 35
174 Cfr. ATIENZA: Introducción al derecho…, Op.cit., p101
175 Cfr. Ibíd., p. 92

29
se puede recurrir a criterios de justicia para calificar la realidad jurídica como tal.176 Esto
significa que superando las posturas ingenuas del positivismo y el iusnaturalismo, la discusión
rigurosa no se refiere a si existe o no una relación entre el derecho y la moral, sino a qué tipo de
relación es ésta. ¿Es una relación necesaria o contingente? O en otras palabras, el concepto de lo
jurídico, ¿lleva implicada una relación conceptual con la justicia? Los positivistas al separar
conceptualmente el derecho de la moral consideran que no es posible hablar racionalmente de
justicia en el derecho, o que los únicos criterios de justicia que existen son aquellos que se
contienen en el propio derecho positivo.177
Existen también autores, que matizan los límites del iuspositivismo y el iusnaturalismo, y
han encontrado soluciones más flexibles del problema. Fuller, por ejemplo, defiende la idea del
derecho natural, pero lo concibe de una manera diferente. Señala que éste debe identificarse con
lo que llama la “moralidad interna del derecho” que, como explicamos antes, consiste en
requisitos formales del derecho para que exista la obligación de ser obedecido.178 Hart también
sobrepasa los límites tradicionales del positivismo y señala que las normas jurídicas deben
contener un mínimo de justicia racionalmente establecida para que sea viable. Sostiene que
“necesariamente se realiza un mínimo de justicia donde quiera la conducta humana ser controlada
mediante reglas generales que se hacen conocer públicamente y son judicialmente
aplicadas…”179 Pero esto no significa que deba renunciarse a distinguir la validez de la justicia.
Una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico no por razones morales, sino porque el propio
ordenamiento le da validez. 180
ii. La justicia decretada por el derecho: la legalidad
Santo Tomás consideró la justicia como un modo de regulación fundamental de las
relaciones humanas y, siguiendo a Aristóteles, la clasificó en tres clases: 1) la conmutativa,
basada en el cambio o trueque y reguladora de las relaciones entre miembros de una comunidad;
2) la distributiva, que regula las relaciones entre la comunidad y sus miembros y, por último, 3) la
legal o general, que establece las leyes que tienen que obedecerse y regula las relaciones entre los
miembros y la comunidad.181 Sobre este último tipo de justicia Aristóteles escribió en su Ética:
“…evidentemente todas las acciones legítimas son justas en cierto sentido porque es legítimo lo
que el arte legislativo ha definido como tal”. 182 Kelsen acepta esta significación de justicia
porque se sustrae del reino de los juicios subjetivos de valor que son inseguros. “Justicia en este
sentido significa legalidad; „justo‟ es que una regla general sea efectivamente aplicada en
176 Cfr. ATIENZA, MANUEL: El sentido del Derecho, p. 93
177 Cfr. Ibíd., p.95
178 FULLER, LON: La moral del derecho
179 HART: El concepto de derecho…, Op.cit., p 255.
180 ATIENZA, MANUEL: Introducción al derecho , p. 103
181 Cfr. FERRATER: Diccionario de Filosofía…, p.1040 (Véase especialmente S. theol., Ha Ha q. LVIII. )
182 ARISTÓTELES: Ética

30
aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse”183. Injusto es lo contrario. La
afirmación de que la conducta de un individuo es justa o injusta en el sentido de legal o ilegal,
significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurídica que el sujeto que juzga,
presupone como válida, en cuanto pertenece a un orden jurídico positivo.184
Cuando Millas comenta la teoría de la justicia de Aristóteles 185, explica que la legalidad
se refiere a las leyes políticas vigentes, y éstas, a su vez, se identifican necesariamente con la
justicia. Hasta aquí podríamos entender que la idea de justicia de Millas coincide con la idea de
justicia formal o formalizada, que como señalábamos anteriormente, se fundamenta en la idea de
seguridad jurídica o moral interna del derecho. Pero, en este trabajo, va más allá de la explicación
formalista de Kelsen y explica que la legalidad no sólo se relaciona con la justicia en cuanto que
es lo que establecen las leyes, (porque cumplen con su forma o por el hecho de su vigencia), sino
porque su contenido coincide con el de la moralidad en general. “Se trata, pues, de las leyes en
cuanto buenas, de las leyes en cuanto, perfectas según su fin propio, se orientan hacia el bien
universal de la comunidad o el bien particular de algún grupo dentro de ella”186. Por lo tanto, lo
justo tiene su expresión en la ley, en cuanto ella coincida con los valores superiores.
Sin embargo, Millas, va todavía un paso más allá y, explica, que sería un error identificar
lo legal, cuando es virtuoso, con la justicia porque ésta requiere un conocimiento concreto del
caso singular para ser justa. La ley no es, pues, justa en cuanto ley, sino en cuanto justa y sólo
será justa en la medida en que haga posible, en su generalidad y en su aplicación particular por
medio de la equidad, la igualación proporcional de los casos concretos.187
c) La aberración axiológica del derecho
La seguridad jurídica al tener un carácter de especificidad de lo jurídico, crea un problema
axiológico, que Millas llama la aberración “axiológica del derecho”. Esto es consecuencia, de
entender que la seguridad jurídica es el fin a priori del derecho, porque necesariamente conlleva
para él, la necesidad de que cualquier otro fin –o mejor dicho, cualquier otro valor- quede
funcionalmente supeditado a ella. El derecho, en efecto, señala Millas, supedita todo otro valor a
la seguridad jurídica, sacrificando valores más altos.188 Aquí notamos que Millas acepta que en la
jerarquía axiológica, la seguridad jurídica es un valor de menor rango a la justicia y queda
supeditada a ella. Señala que cuando se obra en función de la primera en desmedro de la segunda,
se sabe que se está violando la propia conciencia estimativa, que llamaría a obrar de otra manera.
183 KELSEN, HANS: Teoría del Estado y del Derecho, p.16
184 Ídem
185 MILLAS: “Aristóteles: La justicia como acción igualadora”
186 Loc. cit.
187 Ídem
188 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho…, Op. cit., p.133

31
El derecho, entonces al intentar realizar fundamentalmente la seguridad, cae en una aberración
axiológica. 189
Pero esta aberración, señala Millas, se convierte en una paradoja, porque el derecho
antepone la seguridad ante otros valores, sólo en virtud de que ésta es el medio para favorecer el
imperio de todos los valores. En efecto, señala Millas, “el derecho, al preservar la seguridad,
desdeña las situaciones episódicas, particulares, de mínima magnitud, en aras de la totalidad de
las situaciones generales que implican la mayor magnitud axiológica posible”.190 Es decir, que si
entendemos que algunos valores sólo pueden ser posibles dentro del ámbito jurídico, tendremos
que tolerar en algunos casos la injusticia que podría imponer la seguridad en pos de generar un
ámbito propiciatorio de una más universal y perdurable justicia. 191
Millas se refiere así al mínimo axiológico que tiene que realizar el derecho para que sea,
en principio, posible el máximo axiológico a que la vida humana aspira en una cultura
evolucionada, que podríamos llamar la justicia. Este mínimo, es precisamente la seguridad
jurídica.192
189 Cfr. Ibíd., p.143
190 Loc. cit.
191 Ídem
192 Ídem.

32
5. CAPÍTULO V
La obligatoriedad del derecho reside en qué es un bien valioso
a) ¿Por qué obedecemos al derecho?
El problema de la obediencia consiste en determinar cuándo y porqué existe la
obligación de obedecer al derecho, es decir, cuándo y por qué está justificado este deber, tanto en
relación con una norma jurídica determinada, que puede ser justa o injusta, o en relación a la
totalidad de un orden jurídico.193
Millas se pregunta dónde reside el deber ser que nos obliga a obedecer el derecho.
Para resolver el problema, propone que es necesario hacer una distinción entre la obligatoriedad
de la norma jurídica y del derecho en su totalidad. Existe a su juicio una segunda modalidad del
deber ser que no fue reconocida en la teoría del Kelsen.
Kelsen resuelve el problema de la obligatoriedad jurídica con su teoría de la validez.
Señala que debemos obedecer las normas jurídicas porque son válidas, y esta validez deriva a su
vez de otras normas válidas, generalmente las normas constitucionales, que disponen cómo
entran en vigencia y cómo se derogan las leyes. La validez es entonces derivativa: las normas
valen porque otras normas valen y esto es totalmente independiente de la existencia o no del acto
de voluntad que la crea el derecho. Kelsen sostiene incluso que la norma puede valer aún cuando
el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. 194
Para Millas, ésta solución de la obligatoriedad jurídica que omite el acto de voluntad que
da vida a la norma, es extremo y en principio incoherente con la naturaleza del fenómeno jurídico
tal como se da en la experiencia.195 Se pregunta entonces si se podría fundar la obligatoriedad de
las normas en el querer de alguien, del legislador, del pueblo o de la mayoría.
Es verdad, dice Millas, que las normas puedan valer sin respecto a un querer que apruebe
sus contenidos porque la validez de ellas deriva de otras normas válidas, generalmente las normas
constitucionales.196 Pero existen algunas normas cuya obligatoriedad no puede ya provenir de
otras normas del sistema, y en ellas el derecho vendría de este modo a apoyar su validez primaria.
Es el caso de la constitución. Aquí, señala, la validez ya no es derivada, no es una propiedad
lógico formal, sino un hecho. La constitución vale en tanto que vale, es decir, en tanto que es
eficaz, que se le aplica. Más, como la eficacia es un fenómeno real de conducta, dice Millas, no
puede entenderse sino en conexión con el fenómeno real de la voluntad es insuficiente y contrario
193 Cfr. Ansuátegui, Francisco et.al.: Textos básicos de Teoría del Derecho, p.487.
194 Teoría pura 32
195 MILLAS: “Sobre los fundamentos reales del orden lógico-formal del Derecho”
196 Loc. cit.

33
a la naturaleza del fenómeno jurídico tal como se da en la experiencia. 197 Debe existir este querer
de la vigencia de la norma constitucional, de que ésta funde la validez primaria (como llama
Millas, la validez de todo el sistema), para que exista un sistema jurídico. 198 Este querer no se
refiere al contenido de la norma constitucional, sino se refiere a querer un orden de derecho en
general, que penda su validez de la constitución. 199 Por lo tanto, el querer real aparece como un
supuesto básico del derecho, de que éste realicen tales y cuales valores, y que prevalezcan éstos o
aquéllos fines. Sin embargo, sostiene, este querer no necesita ser precisamente de origen
democrático.200 Millas concluirá que “sólo hay Derecho ahí en donde existe un querer
fundamental tácito de alguna forma de orden jurídico” 201.
Siguiendo este esquema, Millas se da cuenta de que cuando traspasamos éste límite y nos
preguntamos por el fundamento del derecho en su totalidad, descubrimos que la validez se
confunde con la eficacia. 202 En términos generales, la validez y la eficacia de las normas son
propiedades independientes, representan diferentes categorías del ser: respectivamente, deber ser
y ser simplemente. 203 Además, como el querer es un hecho, jamás la eficacia podrá fundar la
validez porque un hecho sólo puede explicar fenoménicamente otros hechos, no así validar algo
normativamente. 204 El querer, entonces, no nos explica todavía por qué obliga el derecho. Por
esta misma razón, sostiene Millas, Kelsen estableció la regla “Obedece al primer legislador”
como un supuesto a priori del ordenamiento jurídico. Esta regla es para Kelsen la condición
formal para la obligatoriedad de las normas que a partir de ella se derivan.
Retomando el problema de la obligatoriedad, Millas sostiene que podemos aceptar que
cada norma obligue porque, en última instancia, obliga la totalidad del orden jurídico, pero la
razón de la obligatoriedad del orden jurídico mismo ya no puede ser jurídica y lo trasciende. Su
fundamento debe encontrarse en cosas extrajurídicas porque el derecho no puede fundar su
propio deber ser.
¿En qué cosas? Descartando la teoría de la validez de Kelsen, Millas se dispone a analizar
otras teorías de la obligatoriedad del derecho. En primer lugar, descarta la teoría del poder,
porque es evidente que el fundamento de la obligatoriedad del orden jurídico no se halla en él.
“El poder es condición esencial del derecho; el derecho es una modalidad específica del poder”.
197 Ídem
198 Véase MILLAS: Filosofía del Derecho… , Op.cit., p. 96
199 Cfr. MILLAS: “Sobre los fundamentos reales del orden lógico-formal del Derecho”
200 Loc. cit.
201 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… , Op.cit., p. 122
202 Como señala Millas: “la validez es el deber ser u obligatoriedad de la norma, la eficacia, en su grado de
cumplimiento, es el grado de correspondencia entre la conducta requerida y la conducta realizada: una norma válida
puede o no ser eficaz según que el comportamiento real de las gentes corresponda o no a la conducta por ella
prescrita”. “Para determinar la validez -en buenas cuentas, la existencia de una norma (…) no es menester que
sepamos si es o no eficaz.”
203 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… , Op.cit., p. 100
204 Cfr. MILLAS: “Sobre los fundamentos reales del orden lógico-formal del Derecho”

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“Más aún, como ya se ha visto, el deber ser jurídico (…) supone la posibilidad del acto coactivo
(…), una conducta debe ser en tanto y en cuanto el transgresor es objeto potencial de una acción
del poder público. Tampoco le satisface la solución de la obligatoriedad desde el punto de vista
psicológico, que el derecho sea obedecido porque le tememos al poder. Claramente, señala, el
temor del poder no es una motivación para acatar la totalidad del orden jurídico.
Para Millas la pregunta de ¿por qué obliga el derecho? no indaga por la causa, sino por el
fundamento en sentido espiritual. ¿Dónde reside, entonces, la fuente de la obligatoriedad del
derecho en este segundo nivel, in toto?
b) El derecho es un bien
¿En qué se funda esta voluntad de crear y seguir al derecho en su totalidad? Para dar con
la respuesta debemos sobre todo si comprendemos rigurosamente la naturaleza de la obligación a
que nos referimos. Millas sostiene, que eésta obligación supone “una exigencia originaria,
evidente por sí, de obrar de cierta manera”.205 “Una exigencia plenamente objetiva,
independientemente de toda arbitrariedad o creación subjetiva, que es plenamente nuestra en
cuanto comprendida y aceptada por nosotros, en cuanto convertida en verdadera determinación
autónoma de nuestra voluntad”.206 Se refiere precisamente a los valores como modalidad de lo
obligatorio. “El derecho in toto, como orden integral de convivencia regida por la autoridad
pública, nos obliga por consiguiente, en cuanto es él mismo un valor, en cuanto en su esencia
reside un imperativo axiológico”. El derecho mismo es un bien. “El derecho nos obliga en tanto y
en cuanto es el medio por el cual perseguimos la realización de ciertos valores, y esto significa
que el derecho mismo es un bien, que vale, que debe ser”. 207 Lo valioso es siempre instancia
concreta de un valor determinado. El derecho obliga en cuanto en su esencia reside un imperativo
axiológico, habita en él un valor, es un bien valioso. “En la base del orden jurídico -dice Millas-
“más allá de la norma fundamental (…) aparece la norma extrajurídica” 208. Esta norma “el
derecho debe ser respetado”, es un juicio normativo de valor, ya no una prescripción jurídica y
debe ser interpretado como “es bueno respetar el Derecho” o también “el Derecho es una cosa
valiosa”.209
Pero, ¿qué tipo de bien es?, la solución la esbozamos antes, al señalar que el derecho
posee ante todo una razón pragmática de ser, proviene de la necesidad humana de conseguir
ciertos fines, por lo que es un bien instrumental. “El derecho obliga transitivamente en cuanto es
un medio necesario para la realización de ciertas metas valiosas”.210
205 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… , Op. cit., p.119
206 Cfr. Loc. cit.
207 Cfr. Millas, Jorge. Filosofía del Derecho…, Op.cit., p. 121
208 Cfr. Millas, Jorge. "Sobre los fundamentos reales del orden lógico-formal del Derecho”
209 Cfr. MILLAS: Filosofía del Derecho… , Op. cit., p.120
210 Cfr. Ibíd., p.133

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6. CONCLUSIONES
La filosofía de Millas como un principio de solución.
Siguiendo la máxima que lo acompañó toda su vida, la necesidad de ejercitar el
el pensamiento en el límite, Millas se propuso compatibilizar dos realidades indiscutibles
que presentaba para él el fenómeno jurídico: Por un lado, entender que el derecho es una
realidad cultural, que ha creado el hombre para satisfacer su necesidad de vivir en un ideal
de comunidad, protegiendo determinados valores de vida superiores. Y, a la vez, que existe
un valor cuya existencia es condición necesaria de la vida jurídica, y, que también encarna
aquello que es lo específico de lo jurídico, la seguridad jurídica. Precisamente el derecho se
distingue de otros sistemas de control social por su certeza o seguridad jurídica. Esto no
significa que Millas piense que la seguridad jurídica es el supremo valor. Sólo la menciona
como el específico del derecho, haciendo notar que el orden jurídico no representa en modo
alguno el sumo orden axiológico.
Este aparente conflicto lo denominó “aberración axiológica del derecho”. Pero
como señala la paradoja es sólo aparente. Extraño como pueda parecer, el orden jurídico
antepone la seguridad a todo otro valor como un medio para favorecer el imperio de todos
los valores. El límite de esta aberración se encuentra en comprender a la seguridad jurídica
como un valor funcional o de medios, que sólo se antepondrá ante la justicia en desmedro
de ella en situaciones particulares, en pos de una realizar la justicia en una magnitud
axiológica mayor. Porque sólo dentro del ámbito jurídico es posible el imperio de ella. Así
el derecho aceptará menoscabos particulares a tales valores de justicia, con el fin de
imponer la seguridad. Pero el querer de este valor, no es porque sea valioso en si mismo, si
no porque ella constituye el ámbito más propicio y perdurable justicia universal. Como
señala Millas, el derecho, en efecto, tiene que realizar un mínimo axiológico, la seguridad
jurídica, para que sea posible el máximo axiológico a que la vida humana aspira en una
cultura evolucionada, la justicia, entendiéndola como la encarnación de los valores morales
en las relaciones jurídicas.
Desde esta perspectiva, podemos sostener que Millas no tiene miedo en afrontar la
temática de la justicia desde una perspectiva racional, difiriendo de la corriente iusfilosófica
que decía seguir –el positivismo-. La considera una cuestión fundamental para entender la
esencia de lo jurídico, porque ella pertenece a la categoría de conocimiento de su
experiencia, el deber ser. Su perspectiva de estudio es novedosa, al señalar que este
problema le compete resolver a la teoría de los valores jurídicos, porque ella estudia el
derecho que debe ser, aquel derecho que vale.

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Congruente con su teoría de la obligatoriedad del derecho in toto, cuyo deber ser se
fundamenta en un imperativo axiológico, el derecho es algo valioso, podemos señalar también
que la problemática de la justificación del derecho -o mejor llamada, la obligatoriedad de éste- le
compete también a la disciplina de la axiología jurídica. Empezando por entender que la razón de
ser del derecho es una razón pragmática, es un medio que busca la consecución de fines, que se
representan en valores queridos por la comunidad. Millas descubre una segunda modalidad de
deber ser jurídico que permite explicar la obligatoriedad del derecho in toto. Este deber ser
podemos clasificarlo como las reflexiones tocantes a la obligatoriedad del derecho nos
permitieron reconocer en la existencia del orden jurídico un problema de valor y descubrir en el
derecho una segunda modalidad del deber ser.
Sentimos, en este punto Millas logra dar un salto, no positivista, al entender que la
justificación de jurídico se encuentra en criterios axiológicos, es decir morales. Si sostiene que el
deber ser de lo jurídico, es aquello que justifica la obligatoriedad del derecho, no debería tener
problemas en aceptar que el derecho puede ser justificado con criterios morales, desde el punto
de vista de un sistema in toto. Entiende que el derecho nunca es neutro desde el punto de vista de
la justicia, porque siempre sus contenidos representarán una opción moral y política, el ideal de
comunidad justa que la comunidad se ha propuesto conseguir a través del derecho. En este
sentido coincide con Atienza, el reconocimiento de una realidad como jurídica, como derecho
válido, no puede hacerse sin recurrir a la moral, puesto que la aceptación de la regla de
reconocimiento del sistema implica necesariamente un juicio moral.211 La regla se
reconocimiento del sistema la entendemos que es el querer del ordenamiento jurídico.
Millas amplía la pirámide de validez de Kelsen hacía arriba. Al orden legal, en
cuya cúspide encontrábamos la constitución como fundamento del ordenamiento jurídico, se le
agregan dos peldaños más extrajurídicos. Inmediatamente arriba de la constitución debemos
colocar el querer popular, que la justifica, y sobre éste los valores morales, que fundamentan este
querer.
Ambos valores influyen en el derecho que es y el derecho que debe ser. La justicia por su
parte se concreta intrajurídicamente a través de la legalidad. Esta misma legalidad es influida por
el deber ser del derecho, que son los valores superiores que persigue este. Por lo tanto podemos
sostener que Millas le asigna a la legalidad un claro contenido moral. También entendemos que
la idea de justicia se compone de la seguridad jurídica como valor jurídico. Como sostiene Elías
Díaz, la seguridad jurídica es un valor que el derecho debe garantizar, porque supone “la
exigencia de que la legalidad realice una cierta legitimidad, es decir, un sistema de valores
considerados como imprescindibles, en el nivel ético social alcanzado por el hombre y
211 Cfr. ATIENZA, MANUEL: Introducción al derecho…,Op.cit., p. 112

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considerado por él como conquista histórica irreversible: la seguridad no es sólo un hecho, es
también, sobre todo, un valor”.212
Justicia y seguridad jurídica están entonces entrelazadas si comprendemos que las
concepciones de justicia formal y de seguridad jurídica se identifican con el concepto de
legalidad, intrajurídicamente. No son valores contrapuestos porque el segundo es un componente
del primero. Además, la seguridad jurídica hoy en día ha sobrepasado los límites formales y es
por sí misma un valor social, por lo que no tiene mucho sentido contraponerla con la justicia. La
seguridad es un valor que se refiere a la idea de que es un valor saber que otros valores se van a
poder realizar con ella.213
Afortunadamente, hoy la problemática de la justicia como fin último del derecho es
innegable porque está expresada fundamentalmente por el respeto a la persona en la vida social
en el paradigma de la protección de los derechos fundamentales. Se han consagrado los derechos
fundamentales como expresión de los valores jurídicos. Podríamos identificar, por consiguiente
la justicia material, es decir, los valores con los derechos fundamentales.
La solución al problema axiológico se encuentra en comprender que la existencia del fin
formal supra ordenador de la seguridad jurídica se fundamenta en asegurar de la mejor manera
posible los valores que encarna la justicia como fin del derecho. Lamentablemente, esta
situación no quita el hecho de poder usar un instrumento -derecho dominado por su valor propio
la seguridad jurídica- en contra su fin -la justicia-. Pero, como señala Millas, esto en nada altera
el signo positivo de bien instrumental de la seguridad, si también puede usársele para la
consecución del fin que lo valoriza.
212 Cfr. DÍAZ: Sociología y Filosofía …, Op. cit., p. 45
213 Cfr. ATIENZA, MANUEL: Introducción al derecho…,Op.cit., p. 119

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