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DIREITO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL E O PROCESSO
DE INTEGRAÇÃO EUROPEU
Thiago Dias Oliva*
Resumo
No contexto do debate acerca da conformação de um direito internacional
constitucional, surgem indagações no que respeita aos mecanismos por meio dos quais
ele se desenvolve, agregando novos conteúdos, bem como dúvidas relativas aos seus
elementos estruturais e perspectivas de desenvolvimento. Assim, o objetivo do presente
estudo é determinar quais os principais caracteres e a lógica por trás desse campo do
direito que, sob duas perspectivas complementares – a da internacionalização do direito
constitucional e a constitucionalização do direito internacional – pode contribuir para
uma convergência internacional com vistas ao desenvolvimento de mecanismos de
gerenciamento conjunto de problemas transfronteiriços, a exemplo do que ocorre no
âmbito da União Europeia.
Palavras-chave: globalização; direito internacional; União Europeia;
Abstract
In the context of the debate concerning the conformation of an international
constitutional law, questions arise regarding the mechanisms by which it develops,
adding new contents, as well as questions about its structural elements and development
perspectives. The objective of this study is to determine the main characters of the
international constitutional law, as well as the logic behind this field of law, which,
from two complementary perspectives – the internationalization of constitutional law
and the constitutionalization of international law – has the potential for contributing to
an international convergence with a view to developing mechanisms for joint
management of transboundary problems, in the same fashion as the process observed
within the European Union.
Keywords: globalization; international law; European Union;
2
Índice
Resumo ............................................................................................................................ 1
Abstract ........................................................................................................................... 1
1. Introdução ................................................................................................................... 3
2. A constitucionalização do direito internacional ....................................................... 4
3. A internacionalização do direito constitucional e o processo de integração
europeu ............................................................................................................................ 8
4. Conclusão .................................................................................................................. 13
5. Bibliografia ................................................................................................................ 14
3
1. Introdução
Em virtude do desenvolvimento tecnológico em matéria de transportes e
comunicação, as fronteiras entre Estados tornaram-se cada vez mais porosas, o que
resultou em um contato crescente entre diferentes culturas e a identificação de
problemas de interesse comum da humanidade. Esse processo irreversível, batizado de
globalização, atingiu tal patamar atualmente que o isolamento político, mais do que
nunca, deixou de ser uma alternativa viável para qualquer comunidade com aspirações
de um futuro próspero. Os próprios conceitos de Estado – além da disposição do poder
no seu domínio – e de cidadania passaram por transformações significativas.
Ao mesmo tempo em que trouxe novas dinâmicas para o funcionamento da
comunidade internacional e, com isso, possibilidades para a solução de problemas
comuns, a globalização trouxe consigo uma série de questionamentos naturais em
momentos de transição. Assim, muito embora exista uma necessidade de cooperação
internacional e alguma disposição nesse sentido, os mecanismos institucionais para a
consecução desse objetivo permanecem frágeis. Dentre esses mecanismos, destaca-se o
direito internacional, o qual passou por uma grande evolução nas últimas décadas,
mostrando-se apto a constituir um dos principais espaços institucionais para a
cooperação internacional na era da globalização. Essa evolução se deve, em grande
medida, ao diálogo mais significativo que o direito internacional estabeleceu com o
ordenamento interno dos Estados e, mais especificamente, com o direito constitucional.
Desse modo, é possível falar que a crescente convergência de conteúdo entre o direito
internacional e o direito constitucional – promovida por dois processos paralelos e
complementares, quais sejam, a internacionalização do direito constitucional e a
constitucionalização do direto internacional – assinala um caminho rumo à
institucionalização imprescindível da cooperação multilateral.
Esse processo encontra óbices de diferentes magnitudes nas diversas subáreas do
direito internacional, principalmente em virtude da resistência ao diálogo intercultural
para a afirmação de bases comuns em matérias sensíveis, como direitos humanos, por
exemplo. A União Europeia (UE) e o Conselho da Europa representam, nesse sentido,
um possível modelo de regulação internacional dessas questões sensíveis.
Mesmo em face das dificuldades que a internacionalização representa, esse
processo de convergência está em curso, capitaneado pelo direito internacional e a sua
interação com o direito constitucional. É preciso destacar, ademais, que o Brasil já
4
demonstrou a sua intenção em aderir a esse processo, a partir do momento em que
incluiu, em diversos dispositivos da Constituição Federal de 1988 (CF/88), pontos de
contato com o direito internacional. Pode-se mencionar, a título de exemplo, a
constitucionalização de princípios das relações internacionais, presente no art. 4º
1
, com
a finalidade de incluir o país na comunidade internacional, oportunidade em que se
destacou a complementaridade e a interação entre direito interno e direito internacional.
Colocando em prática os princípios arrolados no dispositivo supramencionado, o
Brasil ratificou tratados internacionais em matéria de direitos humanos, além de
submeter-se à jurisdição de tribunais internacionais, como o Tribunal Penal
Internacional. Ademais, conferiu aos direitos previstos em tratados internacionais em
matéria de direitos humanos, status constitucional
2
. Mais recentemente, ratificou a
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados
3
. Com essa postura, observou-se a
abertura do Brasil à comunidade internacional, o que despertou a consciência interna da
importância das relações exteriores e do direito internacional.
Tendo em vista esse contexto, as questões que se colocam são: quais os
caracteres desse direito internacional constitucional em formação? Em que sentido
acenam? Seria a União Europeia um modelo eficiente para esse diálogo entre o direito
internacional e a ordem constitucional? O objetivo do presente estudo é, mediante a
análise desse processo de convergência, responder a essas indagações.
2. A constitucionalização do direito internacional
Como mencionado em meio à introdução, uma vertente da convergência entre o
direito internacional e o direito constitucional é o processo de incorporação do primeiro
* Thiago Dias Oliva é bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo e mestrando na área de
concentração em Direitos Humanos, também junto à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Sua atual pesquisa tem o apoio da FAPESP – Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo.
1
Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos
povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica
dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso
da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil
buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações.
2
Segundo Lafer, os textos normativos incorporados ao ordenamento jurídico posteriormente à
promulgação da CF/88 e antes da EC/45 são, em matéria de direitos humanos, materialmente
constitucionais, pois integram o bloco de constitucionalidade. Cf. LAFER, Celso. A internacionalização
dos Direitos Humanos – Constituição, Racismo e Relações Internacionais. Barueri: Manole, 2005, pp.
12-28.
3
Decreto Nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009.
5
no chamado “bloco de constitucionalidade”, o conjunto das regras formal e
materialmente constitucionais. Antes de tratar desse fenômeno, contudo, é importante
tratar do papel essencial que a Carta Constitucional tem na atual organização dos
Estados ocidentais e a sua relação simbiótica com a democracia, já que é justamente a
Constituição que determina o rito da internalização do direito internacional.
Ao longo do processo histórico que culminou com o movimento
constitucionalista
4
, sedimentou-se o conceito de Constituição como um documento que
distribui de forma organizada e contida o poder político, com a finalidade de garantir
governos moderados e, assim, os direitos dos cidadãos. Atualmente, além de definir a
estrutura dos poderes políticos, a Constituição chama para si um número crescente de
matérias, regulando, inclusive, questões de ordem econômica, social e até mesmo
cultural. Em razão disso, o fenômeno jurídico passou de mero instrumento de regulação
social para um mecanismo de busca pelo desenvolvimento e evolução social, o que fez
com que poder judiciário assumisse uma função de orientação
5
.
Nesse contexto, a Constituição assumiu a função de interposto entre a ordem
internacional e o direito interno. Modernamente, a Constituição pode ter ânimo
explicitamente internacionalizante, como a CF/88, a qual estabelece os princípios que
regem o Brasil em suas relações internacionais e mesmo fixa como meta, a integração
do país com os demais povos da América Latina.
Mesmo que a Constituição não tivesse previsões dessa ordem, ela exerce a
função de ponte entre ordenamento interno e a comunidade internacional, porquanto
determina quais órgãos do Estado terão, do ponto de vista interno, competência para
assumir compromissos internacionais. Além de definir essas regras, a Constituição
estabelece como ocorrerá a integração, no ordenamento jurídico interno, dos
compromissos assumidos pelo Estado no plano internacional
6
. É a partir dessas normas
que se dá a constitucionalização do direito internacional.
4
Para detalhes sobre o desenrolar histórico do constitucionalismo, bem como prospecções para o seu
futuro, cf. RIDOLA, Paolo. Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo. In: CARROZZA. P.; DI
GIOVINE, A.; FERRARI, G. F. Diritto costituzionale comparato. Bari: Laterza, 2009, pp. 21-58.
5
Ibid., p. 22. A título de exemplo, pode-se mencionar o reconhecimento de direitos de grupos
minoritários por parte do poder judiciário, antes da edição de leis, como no caso do reconhecimento da
união estável homoafetiva. Aqui, o STF exerceu uma função claramente orientadora, no sentido de
reconhecer os direitos das minorias sexuais, requisito para a evolução social rumo a uma sociedade livre
de preconceitos de ordem heterossexista. Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão da ADI
4277 e da ADPF 132. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, 5 mai 2011. Publicado: em 14 out 2011.
6
É importante ressaltar que, do ponto de vista do direito internacional, pouco interessa como os Estados
optem por regular a integração de normas internacionais a seu ordenamento jurídico interno, conquanto
honrem seus compromissos perante a comunidade internacional. Cf. CARVALHO RAMOS, André de. O
6
Um dos exemplos desse processo que se encontra em maior evidência é a
integração de diplomas do direito internacional dos direitos humanos formal e
materialmente à Constituição brasileira. Piovesan
7
destaca, tratando desse aspecto, que a
previsão constitucional do §2º do art. 5º da CF/88
8
consagra o entendimento de que as
normas de tratados internacionais em matéria de direitos humanos têm status
constitucional. Segundo ela, essa é a melhor conclusão a partir de uma interpretação
sistemática e teleológica da CF/88 com base na prioridade que a Carta atribui aos
direitos fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Outros tratados
internacionais teriam força infraconstitucional, com base no art. 102, III, b da CF/88
9
,
mas supralegal, tendo em vista o art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados
10
, segundo o qual o Estado não pode alegar razões de direito interno para
descumprir uma obrigação assumida no plano internacional. Tradicionalmente, no
entanto, o STF adotava outra postura, entendo pela paridade entre as normas
internacionais e as leis ordinárias
11
.
Em 2004, contudo, o advento da Emenda Constitucional nº 45 (EC45) veio
trazer novos questionamentos à matéria, com a introdução do §3º ao art. 5º da CF/88
12
.
No entender de Piovesan, essa alteração do texto constitucional teria consagrado a ideia
de que os tratados internacionais em matéria de direitos humanos seriam,
Diálogo das Cortes: O Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
In: JUNIOR, Alberto do Amaral e JUBILUT, Liliana Lyra (Orgs.). O STF e o Direito Internacional dos
Direitos Humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, pp. 817-819.
7
PIOVESAN, Flávia. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos:
jurisprudência do STF. In: JUNIOR, Alberto do Amaral; JUBILUT, Liliana Lyra (Orgs.). O STF e o
Direito Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, pp. 123-145.
8
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
9
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida: [...] b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
10
Artigo 27 - Direito Interno e Observância de Tratados. “Uma parte não pode invocar as disposições
de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo
46”. Cumpre assinalar, novamente, que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados foi ratificada
pelo Brasil e passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Nº 7.030, de 14 de
dezembro de 2009. Assim, é revestida de caráter obrigatório a norma segundo a qual o Brasil não pode
alegar questões de direito interno para se eximir de obrigações firmadas em tratados internacionais
ratificados pelo país.
11
Esse posicionamento foi adotado no RE 80.004 em 1977. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Acórdão do Recurso Extraordinário 80.004. Relator: Min. Xavier de Albuquerque. Brasília, 1º jun
1977. Publicado em: 19 mai 1978.
12
§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.
7
materialmente, normas constitucionais, independentemente da sua aprovação com o
quorum estabelecido pelo novo dispositivo constitucional. Aqueles que fossem
aprovados pelo rito ali mencionado, seriam material e formalmente constitucionais
13
. A
EC45 resultou, ademais, na modificação do posicionamento do STF: no julgado RE
466.343
14
, a Corte passou a interpretar os tratados de direitos humanos como normas
supralegais, quando não aprovados pelo rito do §3º do art. 5º da CF/88, situação em que
têm status constitucional. Um posicionamento minoritário no STF, mas também
numericamente relevante, defende a natureza constitucional de todos os tratados
internacionais em matéria de direitos humanos, independentemente da aprovação por
meio do rito §3º do art. 5º da CF, em razão do contexto social de aceitação da
internacionalização dos direitos humanos
15
.
Do ponto de vista prático, a ratificação de instrumentos internacionais em
matéria de direitos humanos criou um novo recurso para os cidadãos em face do Estado,
já que, além de contarem com órgãos externos de fiscalização da implementação dos
direitos humanos, os textos desses instrumentos são passíveis de serem invocados juntos
ao judiciário local. Simmons
16
destaca, nesse sentido, que se trata de uma espécie de
compromisso assumido pelos Estados que ratificam esses instrumentos internacionais
para com seus próprios cidadãos. A partir da ratificação – que se dá, em grande medida,
face à pressão de grupos sociais – o Estado assume compromisso que será, em maior ou
menor medida, supervisionado por setores interessados da sociedade.
Muitos afirmam que os Estados ratificam instrumentos em matéria de direitos
humanos apenas porque sabem que não precisarão cumprir, em grande medida, com os
compromissos assumidos no plano internacional. Simmons
17
, no entanto, afirma que,
muito embora os atores internacionais tenham, do ponto de vista externo, poucos
estímulos para honrar seus compromissos em matéria de direitos humanos, os atores
domésticos fazem pressão para que isso aconteça. Mesmo quando não há ratificação, a
13
PIOVESAN, Flávia. Op. cit., p. 142.
14
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão do Recurso Extraordinário 466.343. Relator: Min.
Cezar Peluso. Brasília, 3 dez 2008. Publicado em: 5 jun 2009.
15
A questão da hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo
Brasil foi discutida por um grande número de doutrinadores, sendo que as conclusões foram as mais
diversas possíveis. Optou-se por não abordar essa discussão, porquanto ela foge do objetivo do presente
estudo, qual seja, a identificação dos caracteres do direito internacional constitucional. Para atender a essa
finalidade, mostrou-se como a incorporação de tratados internacionais ao direito interno – sobretudo
daqueles tidos por materialmente constitucionais – vem sendo discutida amplamente pela doutrina e pelos
órgãos jurisdicionais, inclusive o Supremo Tribunal Federal.
16
SIMMONS, Beth. Civil Rights in International Law: Compliance with Aspects of the
International Bill of Rights. In: Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 16, p. 438-439.
17
Ibid., p. 443-445.
8
mera existência de um tratado faz com que a questão seja discutida no âmbito interno,
gerando mobilização política e, posteriormente, pressão para a ratificação e o
cumprimento das obrigações assumidas. Com a ratificação, e a consequente
incorporação ao direito interno, é possível a invocação, junto de cortes nacionais, dos
diplomas internacionais na defesa de direitos fundamentais, o que aumenta o poder de
litígio de indivíduos que tenham direitos dessa ordem violados.
Por fim, Simmons afirma que a ratificação de tratados internacionais traz
contribuições para a implementação de direitos humanos, ainda que os estudiosos
tenham dificuldades para identificar essas contribuições. Essa implementação ocorre,
principalmente, em virtude do uso que a sociedade civil faz do tratado, no âmbito
interno, mobilizando politicamente os interessados na realização dos direitos
envolvidos. Isso se dá principalmente nos países em transição democrática, haja vista o
alto valor que a conquista de cada direito tem nesses países e a maior chance de sucesso
da mobilização política em torno da sua afirmação
18
.
3. A internacionalização do direito constitucional e o processo de
integração europeu
A outra vertente da convergência entre o direito internacional e o direito
constitucional é a internacionalização desse último. Com a identificação de problemas
comuns e a necessidade de desenvolver respostas conjuntas a esses problemas, o direito
internacional passou a chamar para si – inclusive mediante a codificação em tratados e
demais instrumentos internacionais – questões antes reguladas unicamente pelo direito
interno dos países. A título de exemplo, pode-se mencionar a evolução no tratamento
dos chamados “espaços internacionais”, tradicionalmente tidos por “zonas situadas além
do alcance da soberania de cada um dos estados”
19
. Interpretados dessa forma, os
espaços internacionais constituíam verdadeira res nullius, estando sujeitos à anexação e
18
Para ver a tentativa de descrição quantitativa do fenômeno da ratificação de tratados internacionais e a
sua relação com a implementação dos direitos humanos no âmbito interno, cf. Ibid., p. 437-481. Muito
embora seja possível levantar objeções ao trabalho desenvolvido por Simmons, inclusive no que respeita
a alguns de seus parâmetros para a análise empírica, sua pesquisa tem o mérito de mostrar que a
ratificação de tratados internacionais em matéria de direitos humanos e a sua internalização nos
ordenamentos jurídicos internos aumentam as ferramentas de grupos sociais pela melhora na situação dos
direitos humanos.
19
CASELLA, Paulo Borba. Direito Internacional dos Espaços. São Paulo: Atlas, 2009, p. 566.
9
exploração ilimitada dos Estados interessados
20
. Esse conceito clássico simboliza, em
grande medida, o isolamento entre os Estados e a dificuldade de percepção dos
problemas comuns.
No contexto pós-moderno, contudo, a aproximação dos Estados resultou na
consciência de que toda a humanidade compartilha de um espaço comum, de modo que
os espaços internacionais (o espaço exterior ou extra-atmosférico, a Antártida, o alto-
mar, os fundos oceânicos e os espaços polares) tornaram-se bens comuns: a exploração
indiscriminada desses espaços certamente trará prejuízos não só aos preteridos no
momento da exploração, mas a toda a humanidade, haja vista a unicidade da biosfera e
mesmo da economia em escala global
21
. A partir dessa virada conceitual, busca-se a
criação de mecanismos internacionais de cooperação e gerenciamento desses espaços,
tidos por elementos do “patrimônio comum da humanidade” e, portanto, caros à
solidariedade entre os povos e intergeracional.
Além da regulação dos espaços internacionais propriamente ditos, o direito
internacional passou a regular questões de impacto mais direto no espaço interno dos
Estados, como o direito ambiental
22
, o comércio internacional
23
e os direitos humanos
24
,
além de matérias técnicas, como a aviação civil. Todo esse processo deve ser
interpretado como um movimento de internacionalização do direito interno e – no caso
de normas materialmente constitucionais como os direitos humanos – de
internacionalização do direito constitucional.
20
“Sendo, por definição espaços abertos – e isso, tanto fisicamente quanto legalmente – esses espaços não
passam exatamente por gestão comum dos estados, mas pela justaposição de competências nacionais que
se autolimitam, por si mesmas, no sentido de que estas dizem respeito somente aos respectivos nacionais
e atividades, que frequentem essas áreas”. Cf. Ibid., p. 571.
21
Quando se fala em exploração indiscriminada, a primeira questão que vem à mente diz respeito aos
problemas ambientais. No entanto, além dos problemas dessa ordem, a falta de uma consciência universal
pode resultar na difusão de problemas econômicos e sociais, haja vista o intenso fluxo migratório e de
capitais dos dias correntes.
22
A título de exemplo, pode-se mencionar a Convenção sobre Diversidade Biológica, que entrou em
vigor em 1993, a Convenção da Basileia sobre Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos
Perigosos e a sua Eliminação, que entrou em vigor em 1992, dentre outros. Cf. WORLD
METEOROLOGICAL ORGANIZATION. Environmental conventions. Genebra, disponível em:
<http://www.wmo.int/pages/about/Environmentalconventions_en.html>, acesso em 12 fev 2013.
23
O Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), que resultou na criação da Organização Mundial do
Comércio. O comércio internacional ainda é fortemente regulado por acordos bilaterais, porém a
multilaterização das relações comerciais foi notável nas últimas décadas.
24
A codificação internacional dos direitos humanos é extensa, sendo passível de divisão em três subáreas,
quais sejam, o direito internacional humanitário (regulado pelas Convenções de Haia e de Genebra), o
direito internacional dos refugiados (regulado pela Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de
1951 e seu Protocolo) e o direito internacional dos direitos humanos stricto sensu, regulado pelas demais
Convenções, como os Pactos Internacionais do sistema ONU, por exemplo.
10
Intrínsecas a esse processo são as mudanças estruturais pelas quais o direito
internacional passou nos últimos tempos, possibilitando o seu adensamento normativo e
institucional. Cançado Trindade aponta, a partir da análise da evolução das fontes do
direito internacional, a mudança de um paradigma voluntarista do Estado
25
, com base no
qual o direito internacional fica a depender do consentimento estatal, para um paradigma
consensual, que prima pela busca de consenso entre os Estados e demais atores que
compõem a comunidade internacional. Ele aponta, inclusive, que essa mudança de
paradigma foi provocada, em grande parte, pela emergência da consciência jurídica
universal no sentido de que existem problemas, os quais devem ser solucionados em
escala global, mediante a cooperação dos Estados, organizações internacionais e demais
atores no plano internacional.
Em síntese, as necessidades crescentes de cooperação para o gerenciamento
internacional de uma série de questões resultou na internacionalização de normas internas,
sobretudo constitucionais, e na transformação do direito internacional para acomodar
essas novas pretensões de gerenciamento e cooperação internacionais.
Como experiência mais bem sucedida de integração até o momento presente, a
União Europeia é vista por muitos como modelo de institucionalização de um direito
supranacional, com a finalidade de criar um espaço comum. Tendo natureza internacional,
a UE logrou desenvolver um adensamento normativo crescente, em que pese a crise
econômica enfrentada por alguns de seus Estados-membros atualmente. O impulso rumo à
integração europeia passou pela adaptação de ordenamentos jurídicos, seja pela mutação
de cartas constitucionais, seja pela forma de implementação da lei constitucional. Essa
interação entre as normas nacionais e comunitárias gerou uma necessidade de definir, em
uma situação de conflito, qual a regra aplicável
26
.
25
Assinalando com propriedade as mudanças pelas quais passou o direito internacional para atender aos
propósitos da pós-modernidade, Cançado Trindade destaca o conceito de fonte material do direito
internacional, pautada nos valores, na moral e nas aspirações humanas. Segundo o autor, a concepção
eminentemente positivista que circunda as fontes formais do direito internacional não é suficiente para
responder aos anseios da atual comunidade global, não constituindo fundamento suficiente à validade das
normas internacionais. O retorno ao direito natural seria, assim, uma forma de afastar o direito
internacional da subserviência ao poder, aproximando-o do ideal de justiça, de consciência jurídica
comum, o que eleva a importância da opinio juris, interpretada anteriormente como mero aspecto
subjetivo do costume internacional. Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. A Humanização do
Direito Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 3-96.
26
Grabenwarter, definindo como os Estados-membros enxergam a relação do direito interno com as
normas comunitárias, identificou três diferentes grupos: (a) países nos quais a lei comunitária prevalece
sobre a lei nacional constitucional (caso da Holanda e da Áustria); (b) países onde o direito comunitário
tem supremacia limitada sobre o direito constitucional (caso da Itália, Alemanha, Dinamarca, Bélgica e
maior parte dos Estados-membros); e (c) países em que o direito constitucional prevalece sobre o direito
comunitário (caso da França e da Grécia). No que tange aos países que aderiram recentemente à UE, o
11
É importante ressaltar que o fenômeno da compatibilização dos direitos nacionais
com o comunitário realizou-se a partir dos principais conteúdos constitucionais dos países
membros da UE. No que tange à questão da soberania, é quase unânime a constatação de
que a aderência à UE afetou a noção de soberania dos Estados europeus no sentido de sua
relativização. Assim, o que se observou foi a transferência de parte da soberania desses
países para os órgãos supranacionais da comunidade europeia com a finalidade de
viabilizar o seu objetivo de integração. Cumpre assinalar, no entanto, que praticamente
todos os Estados-membros adotaram cláusulas de limitação à transferência de soberania,
com a finalidade de manter a identidade nacional e a estrutura política interna. Vrabie e
Marin, tratando da questão da soberania no contexto de integração europeu, sugerem que
se faça uma divisão entre os titulares da soberania e aqueles que exercem as atribuições do
poder soberano. Ocorreria, assim, a delegação de competências para o exercício de certas
atribuições relativas à soberania dos Estados-membros a órgãos da UE, os quais
exerceriam essas atribuições em conjunto com os Estados
27
.
Quanto aos direitos fundamentais, Grabenwarter assinala a expansão do escopo de
proteção dos direitos assegurados pelo ordenamento jurídico nacional com base em
dispositivos do direito comunitário europeu, a exemplo da consolidação do direito ao
voto, em eleições municipais, dos estrangeiros da UE. Ressalta, ademais, o fortalecimento
da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, no âmbito nacional, como um reflexo da
integração comunitária e o nivelamento dos direitos dos nacionais e dos estrangeiros da
UE, bem como a uniformização dos parâmetros de proteção dos direitos fundamentais.
Esse processo foi impulsionado, inclusive, pela atuação de tribunais internacionais, como
o Tribunal de Justiça da UE e a Corte Europeia de Direitos Humanos que em diversos
momentos compeliram os Estados a observar, no caso do primeiro, o direito comunitário
e, no caso da segunda, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Ou seja: o
fenômeno da internacionalização dos direitos fundamentais resultou no fortalecimento da
sua proteção entre os Estados-membros da UE
28
.
autor observa um efeito até mesmo prévio do direito europeu sobre os ordenamentos jurídicos nacionais.
Cf. GRABENWARTER, Christoph. National Constitutional Law Relating to the European Union. In:
BOGDANDY, Armin von; BAST, Jürgen. Principles of European Constitutional Law. 2ª ed. Oxford:
Hart Publishing, 2011, pp. 83-129. Vrabie e Marin defendem o caráter prioritário das disposições dos
tratados constitutivos da UE e das demais regulamentações comunitárias face ao direito interno dos
Estados-membros. Cf. VRABIE, Genoveva; MARIN, Andra. La souveraineté d’Etat et le caractère
obligatoire des normes juridiques européennes. In: VRABIE, Genoveva. Droit Constitutionel – Droit
International: frontières et interferences. Iaşi: Institutul European, 2012, pp. 25-31.
27
Ibid., p. 26.
28
Ibid., pp. 116-123
12
Esse processo de internacionalização do direito constitucional europeu resultou em
um movimento integrador – em matéria de direitos humanos – entre a UE e o Conselho da
Europa, entre a Carta dos Direitos Fundamentais da UE – bem como os demais
componentes do direito comunitário – e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
No entender de Roca
29
, os direitos garantidos pela Convenção e aqueles que são
frutos das tradições constitucionais comuns entre os Estados-membros da UE constituem
parte do direito comunitário como princípios gerais – até porque todos os países da UE
integram o Conselho da Europa. A Carta dos Direitos Fundamentais confirma os direitos
consagrados pela Convenção – arts. 52 (§3º) e 53
30
– e vai além, estabelecendo um
patamar ainda mais elevado de proteção no âmbito da UE. Apesar do caráter internacional
da União, ela se desenvolve rumo ao que se pode conceber como uma federação, daí o
termo “Direitos Fundamentais” empregado pela Carta. Seu conteúdo seria, desse modo,
materialmente constitucional.
Com uma eventual adesão da UE, como parte, à Convenção Europeia, o resultado
seria a influência mútua entre a jurisprudência da Corte Europeia e do Tribunal de Justiça
da UE. O alcance integrador do direito comunitário, maior em relação à Convenção
Europeia em virtude de seus fins mais acentuados e concretos, poderá reforçar a
uniformização dos direitos internos inclusive quanto às normas do sistema europeu de
proteção dos direitos humanos. A UE, caso atuasse como parte na Convenção Europeia,
traria uma coerência ainda maior na proteção de direitos no continente europeu,
permitindo o estabelecimento de pautas comuns, as quais ignorem as fronteiras nacionais.
Resumidamente, muito embora o processo de integração europeu – no âmbito do
qual ocorre a internacionalização do direito constitucional dos Estados-membros –
encontre óbices em cláusulas constitucionais defensivas e na resistência ao princípio da
29
Cf. ROCA, Javier García. Soberanía estatal versus integración europea mediante unos derechos
fundamentales comunes: ? Cuál es el margen de apreciación nacional?. In: ROCA, Javier García;
SÁNCHEZ, Pablo A. Fernández (Coords.). Integración europea a través de derechos fundamentales:
de um sistema binario a outro integrado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2009, pp. 15-53.
30
Em síntese, os arts. 52, §3º e 53 vinculam o “sentido” e o alcance dos direitos arrolados na Carta de
Direitos Fundamentais da UE àqueles previstos na Convenção Europeia: art. 52, §3º Na medida em que
a presente Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela Convenção Europeia para
a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o sentido e o âmbito desses direitos
são iguais aos conferidos por essa Convenção. Esta disposição não obsta a que o direito da União confira
uma proteção mais ampla; art. 53. Nível de proteção. Nenhuma disposição da presente Carta deve ser
interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais
reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação, pelo direito da União, o direito internacional e as
Convenções internacionais em que são Partes a União ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a
Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, bem como
pelas Constituições dos Estados-Membros.
13
supramacia do direito comunitário, ele logrou êxito na afirmação de um espaço comum
europeu. Ainda que tenha desafios a superar, a UE pode ser vista como uma interessante
experiência de internacionalização do direito constitucional, que resultou na aproximação
dos ordenamentos jurídicos dos Estados-membros e em uma ampla cooperação para a
solução de problemas comuns dos países europeus. De certa forma, a experiência
europeia, além de servir de referência – com as devidas ressaltas, haja vista que é
impossível simplesmente transplantar modelos da realidade social, econômica e cultural
da Europa para outros lugares do mundo –, assinala o que pode ser o futuro da
internacionalização do direito constitucional conjugada com processos de integração em
uma escala mais ampla.
4. Conclusão
Em síntese, o direito internacional constitucional é um campo do direito em
formação, cujo conteúdo encontra-se em expansão, sendo alimentado por dois processos
paralelos: a internacionalização do direito constitucional e a constitucionalização do
direito internacional. O primeiro desses processos é regulado internamente pelas normas
constitucionais dos países abertos a ele. Assim, pode assumir diferentes graus de
intensidade, a depender da abertura do país analisado em relação à ordem internacional.
No entanto, seja qual for a intensidade desse processo no interior de um dado país, as
normas internacionais – sobretudo aquelas que dizem respeito aos direitos humanos –
exercem pressão para que o processo siga em curso, porquanto podem ser invocadas por
grupos sociais interessados – antes da ratificação de instrumentos internacionais, como
forma de legitimar um pleito, e também após a ratificação, junto ao judiciário local e
aos órgãos internacionais de fiscalização. Em última análise, esse processo contribui
para a implementação dos direitos humanos.
O segundo processo, simultâneo e complementar ao primeiro, foi desencadeado
pela percepção de que todos os povos dividem um espaço comum, precisando de regras
internacionais de gerenciamento para garantir uma convivência pacífica e funcional,
inclusive entre gerações. Na esteira dessa forma de pensar, o próprio direito
internacional sofreu mudanças estruturais, com a finalidade de acomodar essa
consciência jurídica universal, passando de um paradigma voluntarista para um
eminentemente consensual. A partir de então, o conteúdo desse direito internacional em
14
expansão avançou sobre matérias constitucionais, como os direitos fundamentais,
codificando-os no que se entende pelo corpo internacional de direitos humanos – uma
série de tratados relativos à matéria.
A principal consequência da configuração de um direito internacional
constitucional é a convergência da comunidade internacional. Em síntese, os processos
supramencionados, se permeados por um diálogo intercultural que envolva a
identificação de um “mínimo denominador comum” entre todas as culturas e o respeito
mútuo às diferenças, contribuirão para a conformação de um mecanismo de
gerenciamento conjunto dos problemas globais. Guardadas as devidas proporções em
termos de escala, a União Europeia representa um exemplo de mecanismo de
gerenciamento de problemas comuns criado a partir de uma convergência contínua.
Além do processo europeu que culminou com o adensamento institucional da
UE e a sua crescente produção legislativa, a aproximação em relação ao sistema
europeu de proteção dos direitos humanos contribuiu para determinar com maior
precisão o alcance de direitos consagrados na Carta de Direitos Fundamentais da UE.
Essa situação particular representou um impulso rumo à identificação do “mínimo
denominador comum” em matéria de direitos humanos no continente europeu como um
todo. Ainda que um aparato institucional desse porte seja impensável, atualmente, para
a comunidade internacional – culturalmente muito díspar, em comparação com o
universo europeu –, pode dar pistas do que está por vir.
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