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L'importance du droit suisse de l'arbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux

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Abstract

Cette contribution analyse et illustre l’importance du droit suisse de l’arbitrage dans la résolution des litiges sportifs, en particulier devant le TAS. Le caractère libéral et flexible de ce droit, ainsi que l’approche adoptée par le Tribunal fédéral dans l’examen de son application en matière sportive, ont permis au TAS d’asseoir sa légitimité en tant que véritable «cour suprême» du sport au niveau mondial. Les affaires issues de sentences du TAS qui sont actuellement pendantes devant la Cour européenne des droits de l’homme permettront de savoir si ce système satisfait également aux exigences de la CEDH. L’étude proposée ici se penche en particulier sur l’importance pour le domaine du sport des règles régissant l’applicabilité du chapitre 12 de la LDIP, la validité de la convention d’arbitrage, la compétence des arbitres, la possibilité d’obtenir des mesures provisionnelles, le droit applicable au fond et les motifs de recours contre les sentences. Au terme de ce parcours, la contribution soulève la question de savoir dans quelle mesure la spécificité de l’arbitrage sportif nécessite le développement d’un régime juridique particulier pour l’arbitrage international du sport.
ZSR 2013 I 301
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la
résolution des litiges sportifs internationaux
Antonio Rigozzi*
Mots-clés: Arbitrage international, Chapitre 12 LDIP, Tribunal arbitral
du Sport (TAS), Convention européenne des droits de lhomme
(CEDH), arbitrabilité, convention darbitrage, Kompetenz-
Kompetenz, mesures provisionnelles, motifs de recours
(Art. 190 al. 2 LDIP).
A. Introduction
Traditionnellement, les organisations sportives sont très jalouses de leurs préro-
gatives. Fortes de la liberté quasi-totale que leur laisse le droit de lassociation1,
elles sorganisent comme des «mini-Etats», avec leurs organes législatifs, exé-
cutifs et judiciaires. Les organes judiciaires, également dits de justice sportive,
ont pour fonction dassurer le respect de la réglementation édictée par
lorganisation sportive et ont typiquement comme tâche celle de connaître des
recours contre les décisions de lorganisation.
Pendant très longtemps, les tribunaux étatiques se sont montrés réticents à re-
voir ces décisions, avec la conséquence que les athlètes et les clubs se trouvaient
démunis face à la «toute-puissance»2des fédérations sportives internationales3.
Heureusement, la gouvernance des organisations sportives a évolué et permet
désormais aux athlètes, aux clubs et autres parties prenantes de faire entendre
leur voix, y compris en faisant valoir leurs droits en justice. La création du Tribu-
nal arbitral du sport (le «TAS») a joué un rôle crucial dans cette évolution.
* Avocat associé, Etude Lévy Kaufmann-Kohler, Genève; Professeur en droit, Université de Neu-
châtel.
1M.B
ESSON, Gouvernance des organisations sportives: importance du droit suisse, enjeux et per-
spectives, RDS/ZSR 2013, pp. 283300, passim.
2 Arrêt 4P.172/2006 du 22 mars 2007, Cañas c. ATP Tour, ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2.
3Cest loccasion de rappeler que de nombreuses fédérations sportives prévoyaient lexclusion
des membres qui osaient sadresser à la justice. Voir ANTONIO RIGOZZI,Larbitrage international
en matière de sport, Bâle 2005, para. 178; DENIS OSWALD, Le pouvoir juridictionnel des organi-
sations sportives et ses limites, in: Séminaire «Droit et Sport» du 11 septembre 2002, Publica-
tions FSA (vol. 18), Berne 2003, pp. 4152, 44.
Antonio Rigozzi
302 ZSR 2013 I
Dans cette contribution, nous nous proposons dexaminer le rôle essentiel du
droit suisse et du Tribunal fédéral pour le bon fonctionnement du TAS. Nous
retracerons les principales étapes de la jurisprudence du Tribunal fédéral au su-
jet de la nature «véritablement arbitrale» du TAS (B.) avant dexaminer les
principales dispositions du chapitre 12 de la LDIP qui en ont assuré le succès
(C.), pour conclure en nous demandant si le législateur suisse ou le Tribunal fé-
déral peuvent faire plus pour améliorer encore ce système (D.).
B. La nature «véritablement arbitrale» du TAS
Le TAS a été créé en 1984 par le Comité International Olympique («CIO») à
une époque où, compte tenu de limportance croissante des intérêts économiques
en jeu, les athlètes et les clubs hésitaient de moins en moins à braver linter-
diction de saisir la justice sportive et, parallèlement, les tribunaux commen-
çaient à abandonner leur réticence naturelle à intervenir dans les litiges sportifs.
Le but (plus ou moins avoué) du CIO en créant le TAS consistait à stopper ce
qui était perçu comme une ingérence dangereuse des tribunaux étatiques dans
lorganisation du sport. Le risque évident étant que lingérence du TAS se sub-
stitue à celle des juges étatiques, le CIO a voulu sassurer que le TAS soit une
instance proche du monde du sport, capable den comprendre les spécificités et
besoins propres. Cest ainsi que les premiers statuts du TAS prévoyaient que les
arbitres devaient être impérativement choisis sur une liste darbitres établie par
le CIO lui-même.
Confronté aux inquiétudes exprimées par le Tribunal fédéral dans sa pre-
mière décision portant sur une sentence du TAS4, le CIO a compris quil fallait
limiter son rôle dans le fonctionnement de ce tribunal, pour sassurer que lar-
bitrage du TAS soit considéré comme un arbitrage au sens juridique du terme,
condition sine qua non pour quil puisse être efficacement opposé à linterven-
tion des tribunaux étatiques. Pour quon puisse le qualifier de «véritablement
arbitral» au sens du droit suisse, un tribunal doit offrir des garanties dindépen-
dance suffisantes pour être considéré léquivalent fonctionnel des tribunaux
étatiques (donc à même den exclure la compétence). Cest seulement si ces ga-
ranties sont données que ses décisions seront reconnues comme de véritables
sentences arbitrales5.
4 Arrêt du TF 4P.217/1992 du 15mars 1993, Gundel c. Fédération équestre internationale,ATF
119 II 271, Bull. ASA 1993, p. 398.
5 Arrêt du TF 4P.217/1992 du 15mars 1993, Gundel c. Fédération équestre internationale,ATF
119 II 271, Bull. ASA 1993, p. 398; 5P.83/1999 du 31 mars 1999, Lu Na Wang et al. c. FINA;
5P_427/2000 du 4 décembre 2000, Raducan c. CIO, Bull. ASA 2001, p. 508, consid. 1b et 1c;
4P.267270/2002 du 27 mai 2003, Lazutina c. CIO, ATF 129 III 445, Bull. ASA 2003, p. 601,
consid. 3.3.4.
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Cela fait maintenant 10 ans que le Tribunal fédéral a admis pleinement la
nature arbitrale du TAS (I.), tout en précisant que le système demeurait perfec-
tible (II.).
I. Lindépendance du TAS selon le Tribunal fédéral
Dans le célèbre arrêt Lazutina de 2003, le Tribunal fédéral a décrit dans le détail
la nouvelle organisation du TAS et la manière dont sa structure a été adaptée
pour pouvoir assumer pleinement ses fonctions juridictionnelles et gagner sa
qualification de véritable tribunal arbitral6.Larrêt Lazutina a mis en exergue
les deux développements majeurs qui ont permis daméliorer lindépendance
du TAS, à savoir la création du Conseil International de lArbitrage en matière
de Sport (le «CIAS») et ladoption dun Code de larbitrage en matière de sport
(le «Code TAS»).
Dans une première partie, plutôt descriptive, de son arrêt, le Tribunal fédéral
relève que le but proclamé du CIAS est de «sauvegarder lindépendance du
TAS et les droits des parties»7(art. S2 du Code). En pratique cet objectif se
concrétise par une série dattributions initialement du ressort du CIO, en parti-
culier celles «dadopter et de modifier le Code, dadministrer et de financer le
TAS, détablir la liste des arbitres du TAS pouvant être choisis par les parties,
de statuer en matière de récusation et de révocation des arbitres et de nommer
le Secrétaire général du TAS»8. Le Tribunal fédéral a également tenu à souli-
gner que pour assurer encore davantage lindépendance du TAS, chaque mem-
bre du CIAS devait «signer une déclaration solennelle dindépendance»9,ne
pouvait pas agir comme conseil ou comme arbitre dans une procédure devant
le TAS et, le cas échéant, devait se récuser spontanément en cas de conflit
dintérêts10.Endautres termes, le CIAS a été conçu comme un organe censé
mettre de la distance entre le CIO (et les fédérations sportives) et le TAS.
Dans une seconde partie, plus analytique, de larrêt Lazutina, le Tribunal fé-
déral a ensuite examiné si, en raison de sa structure et de son organisation, le
TAS pouvait être considéré comme un véritable tribunal arbitral11. Le Tribunal
6 Arrêt 4P.267270/2002 du 27 mai 2003, Lazutina c. CIO, ATF 129 III 445, Bull. ASA 2003,
p. 601.
7Id. consid. 3.3.1; art. S2 du Code TAS.
8Ibid.; art. S6 du Code TAS.
9Ibid.; art. S5 du Code TAS.
10 Ibid.; art. S5 et S11du Code TAS.
11 Voir par exemple PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, La nécessaire réforme du Tribunal Arbitral du
Sport, in: Citius, Altius, Fortius, Mélanges en lhonneur de Denis Oswald, Bâle et al. 2012,
pp. 483537; M ICHAEL STRAUBEL,Enhancing the Performance of the Doping Court: How the
Court of Arbitration for Sport Can Do Its Job Better,36L
OY.U.CHIC. L.J. 1205 (2005); DE
MONTMOLLIN PENTSOV Do Athletes Have Right to a Fair Trial in Doping Cases Am. Rev.
Intl Arb. 2011/2, pp. 187240, disponible à ladresse: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=2004981.
Antonio Rigozzi
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fédéral a considéré que, quand bien même les athlètes nétaient pas libres de
choisir «leur» arbitre, puisque leur choix était limité aux arbitres figurant sur
une liste fermée, la liste nétait plus constituée par le CIO et était désormais suf-
fisamment étendue12 pour permettre un choix suffisant tout en assurant «un rè-
glement rapide, simple, souple et peu onéreux des litiges, par des spécialistes au
bénéfice de connaissances à la fois juridiques et sportives, [.. .] indispensable
tant pour les athlètes que pour le bon déroulement des compétitions»13. Ainsi,
et de manière pragmatique, le Tribunal fédéral confirma la validité du système
de la liste fermée darbitres pratiqué par le TAS, car celui-ci était propre à favo-
riser une résolution efficace des litiges sportifs et était compatible avec les «exi-
gences constitutionnelles dindépendance et dimpartialité applicables aux tri-
bunaux arbitraux»14. Au terme dune analyse minutieuse de la structure, du
fonctionnement et du financement du TAS, le Tribunal fédéral est arrivé à la
conclusion que ce tribunal était «suffisamment indépendant du CIO, comme
de toutes les autres parties qui font appel à ses services, pour que les décisions
quil rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées
comme de véritables sentences, assimilables aux jugements dun tribunal éta-
tique»15.
En substance, le Tribunal fédéral a considéré que le système du TAS était
«lun des principaux piliers du sport organisé» répondant à «un besoin» évi-
dent, en particulier en labsence dalternatives viables, même sil demeurait
sans doute «une institution perfectible»16.
II. Lazutina, 10 ans après
Cette reconnaissance par le Tribunal fédéral a permis au TAS de devenir une
institution mondialement reconnue pour la résolution des litiges en matière
sportive. Cela dit, le Tribunal fédéral na pas manqué démettre quelques ré-
serves quant au fonctionnement du TAS, relevant en particulier quil serait sou-
haitable, pour améliorer la lisibilité de la liste darbitres, que celle-ci indique
pour chaque arbitre lorganisation layant proposé au CIAS pour nomination
sur la liste (art. S14 du Code)17. Malgré une annonce en grande pompe dans
les semaines qui ont suivi la publication de larrêt18, force est de constater que
12 A lépoque, les arbitres figurant sur la liste étaient au nombre de 200. A lheure actuelle ce
nombre est de 284: http://www.tas-cas.org/d2wfiles/document/114/5048/0/Liste20nationalités
20 mars202013.pdf.
13 Lazutina, op.cit., consid. 3.3.3.2.
14 Ibid.
15 Id., consid. 3.3.4.
16 Id., consid. 3.3.3.3.
17 Id., consid. 3.3.3.2.
18 Dans un communiqué de presse du 24 juin 2003, le Président du TAS avait en effet déclaré que
le CIAS «ne restera pas sourd aux suggestions du TF tendant à perfectionner le fonctionnement
du TAS».
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dix ans après, cette recommandation du Tribunal fédéral na toujours pas été
mise en œuvre. La question de lindépendance du TAS ayant été portée devant
la Cour européenne des droits de lhomme19, il est à prévoir que les différentes
suggestions formulées, non seulement par le Tribunal fédéral mais aussi par la
doctrine, seront considérées dans le cadre dun effort plus général visant à éli-
miner une fois pour toutes les doutes, réels ou perçus, quant à lindépendance
du TAS vis-à-vis des acteurs institutionnels du mouvement sportif.
Parmi les mesures qui nous paraissent utiles à cet effet, il faut tout dabord
mentionner les modalités de désignation des arbitres figurant sur la liste du
TAS. Sil est vrai quen confiant cette tâche au CIAS on a résolu le problème
de la mainmise du CIO, il nen demeure pas moins que les organisations spor-
tives ont toujours une influence majeure sur létablissement de cette liste, tandis
que les athlètes nont aucune possibilité de participation directe dans le proces-
sus. En effet, aux termes de lart. S6 ch. 3 du Code TAS, la liste des arbitres est
dressée par le CIAS, lequel est composé de personnalités dont (i) le 60% est
directement nommé par les fédérations sportives et (ii) lautre 40% est désigné
par cooptation par cette même majorité directement issue de lestablishment
sportif. Sil est vrai que lart. S4 indique que la moitié des membres cooptés
(20% des membres) doit «sauvegarder les intérêts des athlètes» (let. d) et que
lautre moitié (20% des membres) doit être composée de «personnalités indé-
pendantes des organismes désignant les autres membres du CIAS» (let. e), le
Code TAS ne prévoit pas encore de mécanisme permettant de montrer aux criti-
ques que la voix des athlètes est effectivement prise en compte et, en dernière
analyse, de répondre à la suggestion du Tribunal fédéral appelant à davantage
de transparence.
Le caractère obligatoire de larbitrage sportif requiert quil ne puisse exister
aucun doute dans lesprit des athlètes quant à lindépendance structurelle du
TAS (vis-à-vis des fédérations sportives qui leur imposent larbitrage). Or, en
létat des textes20,ilnest pas aisé de lever la perception de déséquilibre structu-
rel qui résulte du poids prépondérant des organisations sportives dans la nomi-
nation des membres du CIAS et donc, par ricochet, sur la composition de la
liste darbitres imposée aux athlètes. Le fait quen pratique ce déficit structurel
ne se traduit pas par un problème dindépendance permet sans doute de suppor-
ter la conclusion du Tribunal fédéral quant à lindépendance du TAS, mais nest
19 M. RIETIKER, Introduire une requête en matière de sport à la Cour européenne des droits de
lhomme obstacles et perspectives, en particulier pour les parties aux procédures devant le Tri-
bunal arbitral du sport (TAS), RDS/ZSR 2013, pp. 259 281.
20 Selon le Secrétaire général du TAS, «[...] la moitié des membres du CIAS viennent du sport et
lautre moitié de la justice civile, dont deux juges fédéraux. La commission chargée de sélec-
tionner les arbitres du TAS est formée par trois personnes (un juge fédéral et deux anciennes
athlètes)», LExpress du mercredi 6mars 2013, p. 22. Cela ne résulte toutefois pas des textes en
vigueur (art. S4 et S6 ch. 2 Code TAS).
Antonio Rigozzi
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pas nécessairement propre à asseoir la légitimité du système du point de vue de
ses utilisateurs et notamment des athlètes.
Un autre élément qui ne contribue pas à améliorer la perception que les ath-
lètes peuvent avoir du TAS est la manière dont les formations arbitrales sont
constituées dans le cadre de la procédure dappel. Selon le règlement du TAS,
chaque partie à savoir lathlète et lorganisation sportive a le droit de choisir
un arbitre21. Or, comme nous lavons vu, ce choix est limité par une liste qui a
été établie avec une influence prépondérante des fédérations sportives et sur la-
quelle lathlète naura eu aucune influence. Encore une fois, cest là avant tout
une question de perception car il est évident que ce nest pas parce quil a été
nommé sur la liste par une fédération sportive quun arbitre sera nécessairement
plus enclin à juger en faveur des fédérations22. Là où le déséquilibre devient
plus problématique, cest lorsquil sagit de nommer le président de la forma-
tion, lequel, en droit suisse, dispose dune voix prépondérante dans les délibé-
rations arbitrales23. Alors quen arbitrage classique ce sont les arbitres nommés
par les parties qui saccordent sur le choix de la personne du président du tribu-
nal arbitral, selon lart. R54 du Code TAS, cest le Président de la Chambre
dappel qui nomme le Président de la formation, sans aucune consultation avec
les parties24. Or, il se trouve que le Président de la Chambre dappel est un des
membres du CIAS nommé par les fédérations sportives le Président actuel
étant même un membre de la Commision exécutive (et vice-président) du CIO.
Cela ne veut naturellement pas dire que le Président de la Chambre dappel,
même sil est lui-même un représentant de lestablishment sportif, aura une ten-
dance quelconque à nommer une personne proche des fédérations. Ce serait là
lui faire un procès dintention dautant plus injuste que la pratique tend à dé-
montrer que dans la plupart des affaires tel nest clairement pas le cas. De
même, les arbitres du TAS démontrent tous les jours, dans les faits, quils sont
parfaitement indépendants. Il est toutefois certain quune analyse juridique ri-
goureuse de lorganisation du TAS ne permet pas décarter tout reproche lié à
lexistence dun risque (potentiel du moins) de mainmise des fédérations sur la
composition du Tribunal arbitral, ce qui nest pas propre à assurer lapparence
dindépendance que les athlètes (et les arbitres) méritent.
Ce problème de perception est dautant plus compréhensible si lon se met à
la place dun athlète accusé de dopage, qui na que le TAS pour contester sa
sanction: il pourra légitimement se poser des questions lorsquon lui expliquera
que sur les trois personnes qui vont décider de sa carrière, une est nommée di-
21 Art. R48 et R53 Code TAS.
22 Notre expérience tend à montrer que les préoccupations exprimées à ce sujet sont largement in-
fondées en pratique.
23 Art. 189 al. 2 LDIP.
24 Quant aux arbitres, la pratique veut quils soient informés des trois candidats pressentis par le
Président de la Chambre dappel et invités à faire part déventuels problèmes quils pourraient
avoir à siéger avec lun ou lautre de ces candidats.
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rectement par lorganisation antidopage qui laccuse et une autre est nommée
par le vice-président du CIO (dont on connaît le désir affiché de renforcer les
sanctions en matière de dopage)25. Au-delà de laspect caricatural de cet exem-
ple, il nen demeure pas moins que des progrès peuvent et doivent être faits
pour que lindépendance du TAS soit à la fois réelle et perçue comme telle.
Ce risque potentiel est théoriquement atténué par le fait que lathlète peut
toujours demander la récusation de larbitre nommé par lorganisation sportive
ou du président nommé par le TAS, au motif quil existerait un doute légitime
quant à son indépendance ou impartialité (art. R33 du Code TAS). Ce remède
est toutefois dune efficacité toute relative pour trois raisons au moins.
Tout dabord, en cas de récusation cest encore une fois le CIAS qui est ap-
pelé à décider (art. R34 du Code), ce qui signifie que la décision dadmettre ou
non une requête de récusation incombe au même organe (le CIAS) qui avait
décidé en premier lieu dinclure larbitre contesté sur la liste des arbitres du
TAS. Si cela nest pas problématique dun point de vue juridique, cela ne
contribue pas à améliorer la situation du point de vue de la perception. Tel sera
le cas surtout lorsque la demande de récusation vise le Président de la formation
car dans une telle situation, le CIAS est appelé à apprécier un choix opéré par
lun de ses propres membres. Là encore, cela ne signifie pas que le CIAS ne
fera pas son travail correctement; mais le fait est que du point de vue de la per-
ception de lindépendance structurelle la solution est loin dêtre idéale.
La seconde raison pour laquelle la possibilité de récusation nest pas dun
grand secours pour les athlètes est liée au fait que les décisions du CIAS en ma-
tière de récusation ne peuvent pas faire lobjet dun recours immédiat au Tribu-
nal fédéral26. Cette règle jurisprudentielle qui vise à éviter des récusations dila-
toires, est sans doute justifiée en matière darbitrage commercial, mais peut se
révéler problématique dans le contexte de larbitrage sportif. En effet, la
complexité de certaines affaires fait que les arbitrages du TAS peuvent durer
plusieurs mois27, voire plus dune année28. On peut se demander sil est équi-
table dimposer à un athlète une longue procédure arbitrale, avec un arbitre
25 Comité olympique allemand, communiqué de presse du 20 novembre 2012: «DOSB-Präsident
Thomas Bach hat den Vorschlag der WADA begrüßt, im neuen WADA-Code vierjährige Sper-
ren für Dopingsünder zu verankern», http://www.dosb.de/de/leistungssport/anti-doping/news/
detail/news/thomas_bach_begruesst_wada_vorschlag_fuer_vierjahres_sperren/.
26 Arrêt 4A_664/2009 du 13 avril 2010, consid. 1.
27 Par exemple laffaire Contador, 2011/A/2384 UCI v. Alberto Contador Velasco & RFEC;
CAS 2011/A/2386 WADA v. Alberto Contador Velasco & RFEC, qui a duré plus de dix mois
devant le TAS.
28 Cest la raison pour laquelle certains auteurs souhaiteraient ouvrir le recours au Tribunal fédéral
pour contester les décisions du CIAS (ou autres institutions darbitrage) en matière de récusa-
tion, cf. GEORG VON SEGESSER, Equality of Information and Impartiality of Arbitrators A
Comment on Adrian Mutu v Chelsea Football Club Ltd (Decision of the Swiss Federal Tribunal
of 10 June 2010), in: P. Wautelet et al. (Eds), The Practice of Arbitration Essays in honour of
Hans van Houtte, Oxford 2012, p. 107 se référant à la suggestion formulée par LUCA BEFFA,
Challenge of International Arbitration Awards in Switzerland for Lack of Independence and/or
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quil ne considère pas comme suffisamment indépendant et impartial, sans quil
puisse sen plaindre auprès du Tribunal fédéral, avant davoir purgé une part si-
gnificative de la sanction. Si lon reprend lexemple de notre athlète accusé de
dopage, à supposer que le Tribunal fédéral finisse par hypothèse29 par annuler
une sentence du TAS du fait que larbitre nommé par lorganisation antidopage
(ou le Président de la formation nommé par le TAS) était trop lié aux fédéra-
tions sportives et/ou organisations antidopage, lathlète devrait recommencer
un arbitrage avec de faibles probabilités dobtenir une décision avant la fin de
sa période de suspension (qui est en général de 2 ans au maximum)30.
Quoi quil en soit, en létat du droit, force est de constater que la jurispru-
dence du Tribunal fédéral, qui sest focalisée exclusivement sur les liens entre
le TAS et le CIO sans véritablement discuter la prééminence des organisations
sportives dans la structure et le fonctionnement du TAS, notamment par rapport
aux athlètes, ainsi que lefficacité toute relative du processus de récusation des
arbitres du TAS, ne sont pas propres à rassurer ceux qui continuent à douter de
lindépendance du TAS31.
III. Conclusion
De ce point de vue, le fait que des affaires du TAS aient maintenant été portées
devant la Cour européenne des droits de lhomme est sans doute réjouissant.
Dix ans après larrêt Lazutina, le moment est venu de mesurer à nouveau le sys-
tème du TAS aux impératifs de lEtat de droit. Au vu de lemprise globale du
TAS, une consécration supranationale serait particulièrement bienvenue. Indé-
pendamment du sort des deux recours actuellement pendants, il est à souhaiter
Impartiality of an Arbitrator Is it Time to Change the Approach?, Bull. ASA 2011, p. 598 et
seq.
29 En létat de la jurisprudence, lhypothèse est assez peu probable car les conditions requises
pour quun arbitre puisse figurer sur la liste fermée (S14 Code TAS), en particulier le fait quils
doivent être au bénéfice dune formation juridique appropriée et avoir une compétence recon-
nue en matière de droit du sport et/ou darbitrage international, «(. . .) ont pour corollaire la
possibilité quasi inéluctable quun arbitre y satisfaisant ait eu, à loccasion, des contacts avec
une ou plusieurs fédérations sportives, voire quil ait exercé des activités pour lune de celles-ci»
(ATF 136 III 605, consid. 3.4.4).
30 Dans lhypothèse dun nouveau recours au Tribunal fédéral, ce fait réduirait encore un peu plus
les chances de succès de lathlète vu la disparition de lactualité de son intérêt à obtenir lannu-
lation dune sanction déjà purgée. Voir par exemple larrêt du TF 4A_636/2011 du 18 juin 2012,
A. c. Fédération X.
31 Reprenant certaines des critiques adressées par le Président du FC Sion dans le cadre de la saga
judiciaire lopposant aux instances dirigeantes du football, un auteur a récemment mis en doute
lindépendance du TAS (ZEN-RUFFINEN, note10, p. 506: «[...] le CIO, les FI avec la FIFA pour
le football, et les CNO constituent les principales sources de proposition de noms darbitres,
avec leurs qualifications, au CIAS qui les nomme sur la liste des arbitres [art. S14 Code TAS].
La tentation de mettre principalement sur la liste des arbitres des personnes voulues par les or-
ganisations sportives, avec lesquelles elles ont eu ou ont encore dautres relations durables, nest
pas sans danger»).
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que la compétence de principe de la Cour de Strasbourg incite le CIAS à appor-
ter les dernières réformes nécessaires à supprimer le hiatus qui subsiste entre (i)
lindépendance de fait du TAS, telle que soulignée par le Tribunal fédéral et
constatée en pratique par les utilisateurs de cette institution, et (ii) le déficit
structurel qui existe encore au niveau des textes et qui est à lorigine des pro-
blèmes de perception du grand public et du manque de confiance ressenti par
certains athlètes envers cette institution.
Des développements salutaires semblent en effet se profiler en marge de ces
recours. Dans le cadre dun récent colloque du Conseil de lEurope, organisé
précisément à la suite de la communication des affaires Pechstein32 et Mutu33
pendantes devant la Cour européenne des droits de lhomme, le Secrétaire gé-
néral du TAS a annoncé que le CIAS réfléchissait à la possibilité de létablisse-
ment dune «liste de Présidents», solution que nous avions déjà évoquée en
2005 comme remède aux désavantages dune liste ouverte darbitres34.Ence
qui concerne le déséquilibre dans la composition du CIAS, la presse évoquait
récemment la mise en place dune «commission chargée de sélectionner les ar-
bitres»35 dont la composition permettrait de donner aux athlètes une voix au
chapitre. Ce sont là des développements réjouissants: ce nest en effet que
lorsque tous les usagers seront convaincus de la nature véritablement arbitrale
du TAS quil se justifiera de lui appliquer le régime très libéral du Chapitre 12
LDIP, édicté pour les besoins de larbitrage commercial à une époque où le
TAS navait traité quune poignée daffaires et nétait pas encore le «pilier du
sport mondial» quil est devenu, simposant aux athlètes et clubs à travers le
monde.
C. Le rôle essentiel du droit suisse de larbitrage
Le droit suisse de larbitrage est très libéral (arbitration-friendly, selon la for-
mule consacrée): cela tient désormais du lieu commun. Dans les prochains pa-
ragraphes nous reviendrons sur les bienfaits de lapplicabilité du droit suisse de
larbitrage en matière sportive (I.), notamment en ce qui concerne larbitrabilité
des litiges (II.), la validité de la convention darbitrage (III.), le principe de la
Kompetenz-Kompetenz (IV.), la possibilité dobtenir des mesures provision-
nelles (V.), le droit applicable au fond (VI.) et les motifs de recours contre les
sentences du TAS (VII.).
32 Requête no67474/10 Claudia Pechstein contre la Suisse introduite le 11 novembre 2010: http://
hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001117166.
33 Requête no40575/10, Adrian Mutu contre la Suisse, introduite le 13 juillet 2010: http://hudoc.
echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001117165.
34 ANTONIO RIGOZZI,Larbitrage international en matière de sport, Bâle 2005, para. 575.
35 Cf. LExpress du mercredi 6 mars 2013, p. 22.
Antonio Rigozzi
310 ZSR 2013 I
I. Lapplicabilité du droit suisse de larbitrage (Lex arbitri)
En vertu de lart. R28 du Code, «[l]e siège du TAS et de chaque Formation est fixé
à Lausanne, Suisse»36, ce qui signifie que tous les arbitrages du TAS sont régis
par le droit suisse de larbitrage et notamment37 par le Chapitre 12 de la LDIP38.
Lavantage principal de cette «élection» de la LDIP est luniformité du ré-
gime juridique de larbitrage39, qui garantit une égalité de traitement «procédu-
rale» entre les athlètes, indépendamment de leur propre domicile par rapport à
celui de la fédération sportive en question, voire du lieu où la compétition liti-
gieuse doit avoir lieu.
II. Larbitrabilité des litiges
Le premier domaine dans lequel il est souhaitable quil y ait une égalité de trai-
tement entre athlètes est celui de laccès à larbitrage. En dautres termes, il faut
que larbitrabilité40 des litiges sportifs soit définie de manière uniforme pour
éviter quun athlète doive saisir le TAS alors quun autre, dans une même situ-
ation, doive sadresser aux tribunaux étatiques.
Sous légide du chapitre 12 de la LDIP, larbitrabilité est définie à lart. 177
al. 1 LDIP, qui permet de soumettre à larbitrage «toute cause de nature patri-
moniale». Cette définition très ouverte de larbitrabilité témoigne de «linten-
tion du législateur fédéral douvrir largement laccès à larbitrage internatio-
nal»41. Appliquée en matière sportive, cette définition permet de sassurer, de
fait, que tous les litiges sportifs peuvent être soumis à larbitrage du TAS, en
tout cas à chaque fois quils concernent un athlète ou un club professionnel42.
36 En tant que disposition générale, lart. R28 sapplique tant en procédure ordinaire quen procé-
dure dappel, mais également lors des Jeux Olympiques dans les procédures de la Chambre ad
hoc du TAS (Art. 7 du Règlement darbitrage pour les jeux olympiques).
37 Pour les besoins de la présente contribution, nous nous concentrerons sur lapplication du cha-
pitre 12 de la LDIP qui régit limmense majorité des procédures arbitrales devant le TAS.
38 En droit suisse, le «siège de larbitrage» est un concept juridique qui ne dépend pas du lieu où
sont tenues les audiences. Le fait que celles-ci aient lieu dans un autre Etat, par exemple lors des
Jeux Olympiques, est sans conséquence à cet égard. Le siège restera fixé à Lausanne et entraî-
nera toujours lapplication de la loi suisse de larbitrage. En effet, selon lart. 176 al. 1 LDIP, le
rattachement au siège est impératif et les parties ne peuvent pas exclure lapplication de la loi
darbitrage du siège en faveur dune loi «étrangère» (GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER,ANTONIO
RIGOZZI,Arbitrage international Droit et pratique à la lumière de la LDIP,2
eéd., Berne 2010,
para. 104 ss.).
39 Pour reprendre les termes du premier Président de la Chambre ad hoc du TAS, «[t]he Games
move around, but the legal framework is stable» (GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER,Identifying
and Applying the Law Governing the Arbitration Procedure The Role of the Law of the Place
of Arbitration,ICCAC
ONGRESS SERIES VOL. 9, p. 348).
40 Selon le Tribunal fédéral, larbitrabilité est un terme qui «désigne les causes susceptibles dêtre
tranchées par la voie de larbitrage» (ATF 118 II 353, consid. 3a).
41 Ibid.
42 Arrêt 4P.230/2000 du 7 février 2001, Roberts c. FIBA, Bull. ASA 2001, p. 523, 526.
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 311
La nature juridique du litige passe ainsi en arrière-plan. Par exemple, le fait
que les litiges en matière de dopage ont un caractère disciplinaire très proche du
droit pénal domaine inarbitrable par excellence ne fait pas obstacle à la
compétence du TAS. Dans la célèbre affaire Gundel précitée, le Tribunal fédé-
ral a écarté largument tiré du caractère quasi-pénal du litige en qualifiant les
sanctions pour dopage de peines conventionnelles relevant dune relation de
droit privé entre une association et lun de ses membres pour conclure que les
sanctions sportives, même pour dopage, sont arbitrables à la seule condition
dimpliquer un intérêt de nature patrimoniale au sens de lart. 177 al. 1 LDIP43.
Le fait que ce type de sanctions puisse être inarbitrable dans dautres ordres
juridiques est sans importance. En effet, le test de la «patrimonialité» de lart. 177
al. 1 LDIP seffectue sans égard au droit national susceptible dêtre appliqué au
fond. Cela est particulièrement vrai en matière de dopage puisque, précisément
dans un souci dharmonisation, le Code mondial antidopage prévoit que tous les
litiges impliquant un athlète de niveau international ou issus dune compétition
internationale doivent être jugés en dernière instance par le TAS.
Il en va de même pour une autre typologie de litiges qui occupe très fréquem-
ment le TAS, à savoir les appels dirigés contre une décision de la Chambre de
résolution des litiges de la FIFA en application du Règlement du Statut et du
Transfert des Joueurs44.Limmense majorité de ces litiges oppose des clubs à
des joueurs et relève donc du droit du travail, domaine qui, dans la plupart des
pays, et notamment tous ceux qui nous entourent, est inarbitrable. Encore une
fois, cela est sans pertinence puisque le contentieux du travail, patrimonial par
définition, est arbitrable au sens de lart. 177 al. 1 LDIP. Le Tribunal fédéral a
clairement établi que larbitrabilité dun litige «ne saurait être niée pour la seule
raison que des dispositions impératives ou tel ordre public matériel entraînent la
nullité de la prétention visée ou limpossibilité den poursuivre lexécution»45.
Le fait de soumettre tous les arbitrages du TAS au droit suisse de larbi-
trage permet ainsi de court-circuiter la compétence exclusive des juges des
prudhommes, Arbeitsgerichte et autres giudici del lavoro telle que prévue par
les législations nationales. La seule conséquence de cette situation réside dans
la possibilité pour la partie qui succombe devant le TAS de sopposer à la re-
connaissance et/ou à lexécution de la sentence du TAS dans son pays dori-
gine. En effet, en vertu de lart. V al. 2 let. a de la CNY46, la reconnaissance et
lexécution dune sentence arbitrale sera refusée par lautorité compétente saisie
si celle-ci constate que, daprès la loi de lEtat requis, lobjet du différend nest
43 Arrêt 4P.217/1992 du 15 mars 1992, Gundel c. Fédération équestre internationale, ATF 119 II
271, Bull. ASA 1993, p. 398, consid.5a.
44 Disponible à ladresse suivante: http://fr.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/
95/83/85//regulationsstatusandtransfer_f.pdf.
45 ATF 118 II 353, consid. 3c.
46 Convention pour la reconnaissance et lexécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à
New York le 10 juin 1958, RS 0.277.12.
Antonio Rigozzi
312 ZSR 2013 I
pas susceptible dêtre réglé par voie darbitrage. Les sentences du TAS portant
sur des relations de travail entre clubs et joueurs ne sont donc pas susceptibles
dexécution forcée dans la plupart de ce quon appelle les grands pays du foot-
ball comme lAllemagne, lEspagne, le Portugal, lItalie, la France ou encore
lArgentine et le Brésil. Cela nest toutefois pas un obstacle à la généralisation
de la compétence du TAS dans ce type de litiges. En effet, la FIFA sest dotée
dun moyen pour sassurer que les parties se conforment spontanément aux sen-
tences du TAS, notamment en payant les montants, souvent très importants, al-
loués à titre de compensation pour résiliation injustifiée du contrat de travail.
En vertu des art.69 et 70 des Statuts de la FIFA, la partie qui a obtenu gain de
cause peut requérir une sanction disciplinaire contre tous ceux qui ne respecte-
raient pas la sentence du TAS47. Le Tribunal fédéral a validé ce mécanisme dans
son principe en estimant quil nétait quun moyen pour inciter les parties à
sexécuter, ne remettant pas en cause le principe dordre public selon lequel
lexécution doit rester une prérogative de lEtat48.
III. La validité de la convention darbitrage
Le Tribunal fédéral a également développé une jurisprudence, quil qualifie lui-
même de «libérale», au sujet de la validité des conventions darbitrage en ma-
tière de sport. Dans ce domaine, de telles conventions ne sont en principe pas
directement inclues dans un contrat passé entre un athlète et «sa» fédération,
mais sont incorporées par une référence à une clause darbitrage contenue dans
les statuts ou dans les règlements des organisations sportives.
Lorsque le renvoi indique expressément que le texte (statut ou règlement) ré-
férencé contient une clause darbitrage, on parle de renvoi spécifique, et il est
généralement admis que le sportif sera lié par larbitrage. La situation est plus
délicate lorsque, comme cela est souvent le cas en matière sportive, le renvoi
est global, cest-à-dire que le texte contenant la clause par exemple la régle-
mentation de la fédération internationale est référencé de manière générale
sans aucune précision quant à lexistence dune clause darbitrage. Dans ces
cas, la jurisprudence traditionnelle du Tribunal fédéral exige de procéder à un
examen au cas par cas pour se demander si, en fonction des circonstances de
lespèce, y compris les usages de la branche, il y a lieu dadmettre que les par-
ties ont adhéré à la convention darbitrage par renvoi global49.
47 Statuts de la FIFA, Art.69 et 70 (juillet 2012), disponibles à ladresse suivante: http://www.fifa.
com/mm/document/affederation/generic/01/66/54/21/fifastatutes2012 f.pdf.
48 Arrêt 4P_240/ 2006 du 5 janvier 2007, X. S. A. D. v. FIFA (ce qui ne signifie pas que le Tribunal
fédéral acceptera nimporte quelle sanction, comme le démontre larrêt 4A_558/2011 du 27 mars
2012, Matuzalem c. FIFA, consid. 4.3.3, dans lequel une sanction a été jugée contraire à lordre
public matériel au sens de lart. 190 al. 2 let. e LDIP).
49 Arrêt 4C_44/1996 du 31 octobre 1996, Nagel c. FEI, reproduit dans CAS DIG. I 577, 584; Arrêt
4P.230/2000 du 7 février 2001, Roberts c. FIBA, Bull. ASA 2001, 523, 528 dans lequel le Tribu-
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 313
En matière sportive, le Tribunal fédéral applique cette jurisprudence «avec
bienveillance» dans le but déclaré de «favoriser la liquidation rapide des litiges
par des tribunaux spécialisés présentant des garanties suffisantes dindépen-
dance et dimpartialité, tel le TAS»50. A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a
considéré quun renvoi global aux statuts dune fédération internationale conte-
nant une clause darbitrage liait les parties et était suffisant pour établir la
compétence du TAS51.
Cette «souplesse»52 est sans doute justifiée pour les procédures discipli-
naires en matière de dopage, dans lesquelles les athlètes ne peuvent tout simple-
ment pas ignorer lexistence des clauses darbitrage incorporées dans les règle-
mentations applicables. En effet, la reconnaissance de la compétence du TAS en
la matière, «dans les cas découlant de la participation à une manifestation inter-
nationale ou dans les cas impliquant des sportifs de niveau international», est
obligatoire pour tous les signataires du Code mondial antidopage (Art. 13.2.1
CMAD) et constitue sans doute lun des principes du CMAD que les Etats par-
ties à la Convention de lUNESCO se sont engagés à respecter53. Dans ces cir-
constances, le Tribunal fédéral est davis quun athlète ne peut pas raisonnable-
ment objecter que la clause darbitrage «nétait pas reconnaissable»54, bien que
la portée de la référence ne soit pas toujours sans équivoque. Par conséquent, les
clauses darbitrages en faveur du TAS étant la norme en la matière, la souplesse
du Tribunal fédéral apparaît totalement justifiée.
Récemment, le Tribunal fédéral est allé encore un peu plus loin en recon-
naissant explicitement que les conventions darbitrage en faveur du TAS sont
«branchentypisch» dans le domaine du sport55, ce qui implique que les athlètes
ne peuvent plus contester la validité des conventions darbitrage contenues dans
les règlements des fédérations sportives en invoquant le fait quils nen avaient
pas connaissance.
Dans les faits, le Tribunal fédéral a ainsi validé le recours à larbitrage en la
matière, malgré le fait que ladhésion à larbitrage du TAS est indéniablement
nal fédéral a estimé que «»[d]e manière générale, il y a lieu dadmettre quune partie qui accepte
sans réserve un renvoi global en connaissant la clause darbitrage contenue dans le document
référencé accepte par là la clause darbitrage» (traduction libre).
50 Arrêt du TF 4A_649/2010 du 18 avril 2011, consid. 3.2 citant lATF 133 III 235, consid. 4.3.2.3
et larrêt 4A_460/2008 du 9 janvier 2009, consid. 6.2.
51 Voir par exemple larrêt du TF 4A_460/2008 para. 6.2: «Dieser globale Verweis auf die FIFA-
Regeln und damit auf das in den FIFA-Statuten vorgesehene Berufungsrecht der FIFA und der
WADA an das TAS genügt, um die Zuständigkeit des TAS im Lichte von R47 des TAS-Code zu
begründen, dies in Anlehnung an die Rechtsprechung, die einen globalen Verweis auf eine in
Verbandsstatuten enthaltene Schiedsklausel als gültig erachtet».
52 Arrêt du TF 4A_649/2010 du 18 avril 2011, consid.3.2.
53 Art. 4 de la Convention internationale contre le dopage dans le sport du 19 octobre 2005,
RS 0.812.122.2; voir également larrêt Lazutina précité, consid. 3.3.3.3.
54 Arrêt 4A.640/2010 du 18 avril 2011, consid. 3.3.1: «Vor diesem Hintergrund verfängt der Ein-
wand nicht, die Zuständigkeit des TAS für Appellationen gegen Dopingentscheide der CFA sei
für den Beschwerdeführer unmöglich erkennbar gewesen».
55 Arrêt 4A_428/2011 du 13 février 2012, Wickmayer c. WADA, consid. 3.2.3.
Antonio Rigozzi
314 ZSR 2013 I
non consensuelle et résulte plus dune condition pour participer aux compéti-
tions sportives que dun choix librement exprimé56.Endautres termes, le fait
que la compétence du TAS résulte dune convention darbitrage imposée aux
athlètes par les fédérations sportives nest pas un motif valable pour sen dépar-
tir57. A notre avis, cette jurisprudence se justifie dans la mesure où le Tribunal
fédéral a reconnu que le TAS était une institution darbitrage indépendante58 et
pour autant quil est établi que le TAS offre aux athlètes une véritable alterna-
tive à la justice étatique, ce qui est sans doute le cas dans toutes les procédures
dappel qui sont gratuites59. Quoi quil en soit, la «bienveillance» du Tribunal
fédéral dans lexamen de la validité de la convention darbitrage en matière
sportive est un autre exemple de limportance du droit suisse dans la résolution
des litiges sportifs internationaux.
IV. Kompetenz-Kompetenz
Dans la pratique de larbitrage international, il est fréquent (bien que regret-
table) quune partie décide de torpiller, retarder ou en tout cas compliquer la
procédure darbitrage quelle considère, à tort ou à raison, comme infondée ou
contestable. Cette partie dispose de divers moyens (légitimes ou non) pour par-
venir à ses fins, et cela tant devant les arbitres que dans les tribunaux étatiques.
Le remède contre ces tactiques procédurales réside dans le principe de la
Kompetenz-Kompetenz, selon lequel «[l]e tribunal arbitral statue sur sa propre
compétence» (art. 186 al. 1 LDIP)60. Ce principe permet déviter quune partie
ne puisse faire dérailler larbitrage simplement en faisant valoir que le tribunal
arbitral est incompétent. En dautres termes, une exception darbitrage ne para-
lysera pas larbitrage, le tribunal arbitral pouvant statuer sur sa compétence
malgré le fait que celle-ci est contestée.
Lart. 186 al. 1 LDIP nempêchera toutefois pas une partie de saisir un tribu-
nal étatique en dépit de lexistence dune clause darbitrage et de créer ainsi une
litispendance obligeant le tribunal arbitral à surseoir à statuer61. Pour prévenir
les abus, le législateur a apporté une modification importante à la loi darbitrage
56 Dans le même sens Sébastien Besson, Arbitration and Human Rights, Bull. ASA 2006, p. 395 et
seq., 399.
57 DENIS OSWALD, Pour une juridiction spécialisée arbitrale dans le sport, in: F. Bohnet, P. Wessner
(éd.), Mélanges en lhonneur de François Knoepfler, Bâle 2005, pp. 355374, 368.
58 Dans ce sens voir déjà arrêt Nagel, consid. 2, dans lequel le Tribunal fédéral précise que la solu-
tion serait identique «même sil était établi que le sportif naurait pas pu sinscrire aux compéti-
tions sil navait pas accepté la convention darbitrage».
59 Aux termes de lart. R65 Code TAS, il sagit des procédures concernant des décisions discipli-
naires rendues par des fédérations internationales. Dans les autres cas, lorsque lathlète na pas
les moyens de financer la procédure, le problème devrait être résolu par le mécanisme dassis-
tance judiciaire prévu à lart. S6 ch. 9 Code TAS.
60 Art. 186 al. 1 LDIP.
61 ATF 127 III 279, Fomento, consid. 2 c) ee).
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 315
en ajoutant un art. 186 al. 1bis LDIP, selon lequel le tribunal arbitral «statue sur
sa propre compétence sans égard à une action ayant le même objet déjà pen-
dante entre les mêmes parties devant un autre tribunal étatique ou arbitral, sauf
si des motifs sérieux commandent de suspendre la procédure». En vertu de cette
disposition, un athlète ou un club ne pourra plus empêcher le TAS de procéder
avec un arbitrage simplement en sempressant de saisir un tribunal étatique (par
hypothèse plus acquis à sa cause)62. Cette nouveauté du droit suisse de lar-
bitrage est particulièrement importante en matière darbitrage sportif du fait
que tout retard indû dans la procédure est susceptible davoir des conséquences
néfastes non seulement sur les parties, mais aussi sur les tiers et notamment sur
les autres athlètes ou clubs et, de manière générale, même mettre en péril le dé-
roulement des compétitions. Par leur nature même, celles-ci saccommodent en
effet mal de linsécurité juridique, notamment en ce qui concerne le droit des
uns et des autres dy participer.
V. La possibilité dobtenir des mesures provisionnelles
Du point de vue des athlètes et des clubs, le fait que les compétitions se déroulent
à un rythme soutenu signifie que même la plus rapide des décisions est suscep-
tible de leur causer un préjudice irréparable sils ne sont pas autorisés à participer
dans lattente du verdict. La participation «à titre provisoire» en attendant lissue
de la procédure au TAS présuppose la possibilité de demander des mesures pro-
visionnelles (et notamment leffet suspensif de la décision contestée devant le
TAS).
Contrairement à dautres droits nationaux, le droit suisse permet aux tribunaux
arbitraux de prononcer des mesures provisoires (art. 183 al. 1 LDIP: «[s]auf
convention contraire, le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provision-
nelles ou des mesures conservatoires à la demande dune partie»). Cette possi-
bilité est naturellement intéressante en matière sportive puisquelle permet de
mettre en œuvre lart. R37 du Code TAS qui prévoit explicitement la compétence
des formations du TAS pour «ordonner des mesures provisionnelles ou conserva-
toires». Le fait que le siège des formations du TAS est fixé en Suisse signifie que
tous les athlètes auront la possibilité de demander des mesures provisionnelles au
TAS sans devoir saisir les tribunaux étatiques.
La question qui se pose est celle de savoir si le libéralisme du droit suisse va
jusquà reconnaître la validité des dispositions du Code TAS qui permettent à
62 2009/A/1881, El-Hadary c. FIFA, Sentence partielle sur la litispendence et la compétence du
7 octobre 2009, para. 66 68, http://jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Docu
ments/1881.pdf. Selon la pratique du TAS, la procédure arbitrale ne sera suspendue que si la
partie requérante démontre la nécessité de protéger ses droits et que la poursuite de la procédure
lui causerait un préjudice sérieux, la simple possibilité que le tribunal étatique également saisi
puisse délivrer une décision contradictoire nest pas suffisante; voir également larrêt 4A_428/
2011 du 13 février 2012, A. v. WADA, consid. 5.2.2.
Antonio Rigozzi
316 ZSR 2013 I
linstitution arbitrale de prononcer de telles mesures provisionnelles avant
même la constitution du Tribunal arbitral63 et, surtout, qui excluent la compé-
tence des tribunaux étatiques en la matière. Si lextension à linstitution arbitrale
de la compétence que lart. 186 al. 1 LDIP donne au «tribunal arbitral» semble
être reconnue, notamment en marge de la récente introduction dune disposition
semblable dans le règlement darbitrage de la CCI64, la question de lexclusion
de la compétence des tribunaux étatiques est plus controversée. Le problème ré-
sulte du fait qualors que le droit suisse de larbitrage (que ce soit au niveau in-
ternational ou interne) reconnaît le principe du parallélisme des compétences
entre larbitre et le juge étatique65,lart. R37 par. 3 in fine du Code TAS prive
les parties de la deuxième branche de cette alternative en prévoyant que «[p]ar
la soumission au présent Règlement de procédure dun litige relevant de la pro-
cédure darbitrage ordinaire ou de la procédure arbitrale dappel, les parties re-
noncent à requérir de telles mesures auprès des autorités ou tribunaux éta-
tiques». Admettant que le principe fondamental de lautonomie des parties
permet à celles-ci de renoncer à la compétence du juge étatique en matière de
mesures provisionnelles en arbitrage commercial, la question se pose avec une
certaine acuité en matière darbitrage sportif du fait que la renonciation conte-
nue à lart. R37 Code TAS ne peut pas, à lévidence, être considérée comme
consensuelle. Il faut dès lors se demander si les motifs dopportunité qui fondent
la bienveillance du Tribunal fédéral sagissant de la validité de la convention
darbitrage se justifient également en ce qui concerne lexclusion de la compé-
tence du juge étatique en matière de mesures provisionnelles. Nous avons déjà
eu loccasion de soutenir que lapproche pragmatique66 du Tribunal fédéral per-
met de valider la renonciation contenue à lart. R37, pour autant que le TAS
puisse être considéré non seulement comme une instance indépendante en
cela lanalyse rejoint celle du Tribunal fédéral à propos de la convention
darbitrage mais aussi quil puisse intervenir avec la même efficacité que les
tribunaux étatiques67. La jurisprudence cantonale semble aller dans cette direc-
tion68, mais le Tribunal fédéral na pas encore eu à trancher la question. Si cette
63 Voir lart. R37, troisième paragraphe: «[l]e Président de la Chambre concernée, avant la trans-
mission du dossier à la Formation [peut] sur requête dune partie, ordonner des mesures provi-
sionnelles ou conservatoires».
64 Voir lart. 29 du Règlement darbitrage CCI et Appendice V, relatifs à lArbitre durgence.
65 Art. 183 LDIP et 374 CPC.
66 Pour une approche plus dogmatique, voir ANDREAS BUCHER, Commentaire romand: Loi sur le
droit international privé, Convention de Lugano, mise à jour du 28.05. 2013, p. 12, pour qui
«[.. .] lefficacité de la mesure du TAS, réputée directe, dépend du bon vouloir de la fédération
concernée, volonté unilatérale (et certainement pas spontanéecomme cela est affirmé [sic]) à
laquelle le sportif serait donc soumis de force», disponible à ladresse http://www.andreasbucher-
law.ch/images/stories/chapitre_1232.pdf.
67 Voir ANTONIO RIGOZZI,FABRICE ROBERT-TISSOT,La pertinence du «consentement» dans lar-
bitrage du Tribunal Arbitral du Sport, in: Jusletter du 16 juillet 2012, http://jusletter.weblaw.ch/
_671?lang=fr où nous préconisions que les tribunaux étatiques saisis dune requête en mesure
provisionnelles ne devraient intervenir malgré la renonciation contenue dans lart. R37 du
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 317
jurisprudence devait se consolider, la possibilité dobtenir des mesures provi-
sionnelles auprès du TAS, à lexclusion des tribunaux étatiques, serait un autre
aspect fondamental dans lequel le droit suisse de larbitrage revêtirait une signi-
fication particulière pour lefficacité de larbitrage sportif.
VI. Le droit applicable au fond
Un autre avantage du droit suisse de larbitrage, et donc de la résolution des litiges
sportifs par le TAS, est sa grande flexibilité en ce qui concerne la détermination du
droit applicable au fond. En effet, selon lart. 187 al. 1 LDIP, les arbitres doivent
statuer «selon les règles de droit choisies par les parties ou, à défaut de choix, selon
les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits»69.
Le concept de «règles de droit» au sens de lart. 187 al. 1 LDIP permet au
tribunal arbitral dappliquer des règles de droit dorigine privée, outre les règles
de droit nationales applicables. Le Code TAS a fait usage de cette flexibilité
avec son art. R58, selon lequel les Formations arbitrales doivent statuer «selon
les règlements applicables et, subsidiairement, selon les règles de droit choisies
par les parties, ou à défaut de choix, selon le droit du pays dans lequel la fédéra-
tion, association ou autre organisme sportif ayant rendu la décision attaquée a
son domicile ou selon les règles de droit que la Formation estime appropriées».
Indépendamment de la formulation peu heureuse de cette disposition du Code
TAS, lart. 187 al. 1 LDIP a lavantage de permettre aux formations du TAS de
trancher en application de la réglementation sportive applicable en tenant compte
des principes généraux du droit et du droit national approprié lorsque cela savère
nécessaire et de ne faire application du droit étatique que dans la mesure où il doit
être considéré dordre public70. En limitant ainsi à lessentiel lintervention du
droit étatique, par définition national, lapplication combinée des art. 187 al. 1
LDIP et R58 du Code TAS favorise le développement dune jurisprudence spor-
tive uniforme.
Sur ce point, le droit suisse confie donc une lourde responsabilité aux arbitres
du TAS. Il ne faudrait pas, en effet, que la flexibilité dans la détermination des
règles de droit applicables qui résulte du recours à larbitrage conduise, comme
certains le redoutent71, à faire échapper le contentieux sportif à tout contrôle de
Code que si le requérant parvient à démontrer que dans les circonstances particulières du cas
despèce, le TAS ne serait pas en mesure de fournir un remède efficace.
68 Cour suprème du canton de Berne, Décision du 19 avril 2012 [Olympique des Alpes c. ASF],
C. 2/ag, Cas 2012 pp. 171176.
69 Pour une analyse approfondie de cette disposition, voir le commentaire du Règlement de pro-
cédure du TAS par ANTONIO RIGOZZI/ERIKA HASLER, Sports Arbitration under the CAS Rules,
in: M. Arroyo (Ed.), Arbitration in Switzerland The Practitioners Guide, The Hague 2013, ad
Art. R58.
70 Voir RIGOZZI (note, pp. 617 et seq).
71 MARGARETA BADDELEY, La décision Cañas: nouvelles règles du jeu pour larbitrage internatio-
nal du sport, in: CAUS ASPORT 2007, pp. 155 et seq., 161;ID., Droits de la personnalité et arbi-
Antonio Rigozzi
318 ZSR 2013 I
légalité, ce qui équivaudrait à replacer les athlètes et les clubs dans la situation de
précarité qui était la leur avant que les tribunaux étatiques naient commencé à
intervenir en matière sportive72. Cette responsabilité est dautant plus importante
que, comme nous le verrons dans la prochaine section, le Tribunal fédéral se re-
fuse à tout contrôle sur le fond des sentences du TAS.
VII. Les motifs de recours contre les sentences du TAS
Légalité de traitement entre les athlètes est aussi assurée au stade du recours73,
puisquen vertu des art.176 et 191 LDIP, une sentence arbitrale internationale
rendue par un tribunal ayant son siège en Suisse ne peut être attaquée que de-
vant le Tribunal fédéral74.
Selon lart. 190 al. 2 LDIP, un recours doit se limiter aux griefs suivants: (a)
larbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulière-
ment composé; (b) le tribunal arbitral sest déclaré à tort compétent ou incom-
pétent; (c) le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou
il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande; (d) légalité des par-
ties ou leur droit dêtre entendues en procédure contradictoire na pas été res-
pecté; (e) la sentence est incompatible avec lordre public. De manière générale,
seul un grave défaut de procédure ou une violation de lordre public internatio-
nal conduira à lannulation dune sentence arbitrale75.
Le motif de recours de lart. 190 al. 2 let. a LDIP revêt une importance parti-
culière en matière darbitrage sportif parce quil permet au Tribunal fédéral de
revoir les décisions du CIAS concernant les demandes de récusation des arbi-
tres pour un défaut dindépendance ou dimpartialité (190 al. 2 let. a LDIP). Le
problème de lindépendance personnelle des arbitres du TAS est différent de ce-
lui de lindépendance structurelle du TAS en tant quinstitution darbitrage
(voir supra B.). La jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière est basée
sur la présomption que les arbitres respectent effectivement leurs obligations
dindépendance et dimpartialité. Nous nous sommes demandés par le passé si
cette présomption, parfaitement justifiée en soi, était de mise également en ma-
tière darbitrage sportif sachant que, comme nous lavons vu76, le principe de
trage le dilemme des sanctions sportives, in: P. Gauch/F. Werro/P. Pichonnaz (Eds), Mélanges
en lhonneur de Pierre Tercier, Zurich 2008, p. 707 et seq., 722 723.
72 Cf. supra, A.
73 Voir JAMES H. CARTER, The Law of International Sports Disputes, 3, disponible à ladresse sui-
vante: http://www.asil.org/pdfs/carterspeech0411.pdf.
74 Voir par exemple Arrêt 5P_427/2000 du 4 décembre 2000, Raducan c. IOC, Bull. ASA 2001,
508 (recours contre une sentence arbitrale par la Chambre ad hoc du TAS pour les Jeux olympi-
ques de Sydney, qui illustre le fait que seul le siège est pertinent pour déterminer la compétence
exclusive du Tribunal fédéral).
75 Voir ANTONIO RIGOZZI, Le recours contre les sentences du Tribunal arbitral du sport (TAS), in:
Anwaltsrevue/Revue de lavocat 5/2008, pp. 216 222.
76 Cf. supra C.III.
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 319
larbitrage nest pas consensuel et que le choix des arbitres était limité par une
liste sur la composition de laquelle les athlètes navaient aucune influence77.Le
Tribunal fédéral considère quant à lui quil ne se justifie pas dopérer une dis-
tinction à cet égard78. A notre avis une analyse particulière se justifie en matière
sportive, notamment du fait qualors que les athlètes ne se retrouveront en prin-
cipe quune seule fois devant le TAS durant leur carrière, les fédérations spor-
tives sont des «clientes habituelles» de cette institution, ce qui rend la question
des nominations répétées particulièrement sensible. Le Tribunal fédéral na
malheureusement pas tranché la question79. On relèvera avec intérêt que selon
lart. 3.1.3. des IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitra-
tion80 (ci-après, les IBA Guidelines), que le Tribunal fédéral considère comme
une source dinspiration en la matière81, il existe une obligation de révélation en
cas de deux nominations ou plus par une même partie dans un délai de trois
ans82. Le CIAS considère néanmoins que cette disposition nest pas applicable
au TAS car larbitrage sportif constituerait, à linstar de larbitrage maritime ou
des matières premières, un «domaine spécifique» au sens de la note de bas de
page 6 de ce même art. 3.1.3 des IBA Guidelines83. Quoi quil en soit, la juris-
77 ANTONIO RIGOZZI, Application des IBA Guidelines on Conflicts of Interests devant le Tribunal
Fédéral et la spécificité de larbitrage sportif, Gazette du Palais, Cahiers de larbitrage 2008,
pp. 2731 et Kaufmann-Kohler/Rigozzi (note 36), para. 368.
78 Voir en particulier Arrêt du TF 4A_234/2010 du 29 octobre 2010, consid. 3.3.3 et ANTONIO
RIGOZZI, The Swiss Supreme Court slams the door four times on Valverdes Operation Puerto
challenges, Paris Journal of International Arbitration 2012, pp. 647657.
79 Arrêt du TF 4A_100/2012 du 9 octobre 2012 et les remarques critiques formulées en doctrine,
par exemple HANSJÖRG STUTZER/MICHAEL BOSCH, Multiple Appointments of an Arbitrator:
Does the Swiss Federal Supreme Court really see no Limit? 14 novembre 2012, disponible à
ladresse: www.thouvenin.ch.
80 International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitra-
tion Approved on 22 May 2004 by the Council of the International Bar Association, disponible
àladresse suivante: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_
materials.aspx#conflictsofinterest.
81 Arrêt du TF 4A_506/2007 du 20 mars 2008, Rexsport, consid. 3.3.2.2.; voir également BERN-
HARD BERGER/FRANZ KELLERHALS,Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der
Schweiz, n. 734; WOLFGANG PETER/SÉBASTIEN BESSON, Commentaire bâlois, Internationales
Privatrecht, 2eéd., n. 15 in fine ad art. 180 LDIP; JEAN-PHILIPPE ROCHAT/SOPHIE CUENDET,Ce
que les parties devraient savoir lorsquelles procèdent devant le TAS: questions pratiques choi-
sies, in: A. Rigozzi/M. Bernasconi (Eds), The Proceedings before the Court of Arbitration for
Sport, Berne 2006, p. 45 et seq., 57 et seq.
82 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration , p. 18, point 3: «The Orange
List is a non-exhaustive enumeration of specific situations which (depending on the facts of a
given case) in the eyes of the parties may give rise to justifiable doubts as to the arbitrators
impartiality or independence. The Orange List thus reflects situations that would fall under Ge-
neral Standard 3(a) [regarding disclosure by the Arbitrator of facts or circumstances which may
give rise to justified doubts as to his impartiality or independence], so that the arbitrator has a
duty to disclose such situations»; Art. 3.1.3. (Orange List):«The arbitrator has within the past
three years been appointed as arbitrator on two or more occasions by one of the parties or an
affiliate of one of the parties».
83 Voir par exemple, ICAS Board, décision du 4 mai 2011 (non-publiée), reproduite par ESTELLE
DE LAROCHEFOUCAULD,Lindépendance des arbitres devant le TAS, CAS Bull. 2011/2, p. 34.
Antonio Rigozzi
320 ZSR 2013 I
prudence du Tribunal fédéral est très permissive et est dès lors sujette à la cri-
tique, y compris parmi les propres membres du TAS84. Il sera intéressant de
voir si la Cour européenne des droits de lhomme se montrera aussi indul-
gente85.
Nous avons déjà discuté la jurisprudence libérale du Tribunal fédéral lorsquil
sagit de se déterminer sur larbitrabilité et la validité de la clause darbitrage
dans les litiges sportifs dans le cadre du motif de recours de lart. 190 al. 2 let. b
LDIP et des considérations dopportunité que la justifient. A ce stade, il convient
de signaler pour le surplus que le Tribunal fédéral nadopte en revanche pas une
approche particulièrement bienveillante lorsquil sagit de déterminer la portée
objective et subjective de la convention darbitrage86.
Une fois que le Tribunal fédéral est «satisfait» de la compétence du tribunal
arbitral et de sa correcte composition, son contrôle sur le déroulement de la pro-
cédure arbitrale sera très limité. En effet, concernant la procédure stricto sensu,
le Tribunal fédéral nexaminera que le respect des garanties fondamentales du
procès équitable et, en particulier, sassurera que le droit dêtre entendu des par-
ties na pas été bafoué (art. 190 al. 2 let. d LDIP). Ce grief échoue la plupart du
temps du fait quil navait pas été invoqué pendant la procédure darbitrage,
condition que le Tribunal fédéral vérifie avec une rigueur certaine.
Quant au dispositif de la sentence, le Tribunal fédéral se limite à vérifier que
le tribunal arbitral nait pas statué au-delà des demandes dont il était saisi ou
omis de se prononcer sur lun des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c
LDIP). Ce grief est destiné à sappliquer surtout au cas où, par mégarde, et en
dépit du contrôle effectué par le Secrétaire général du TAS (art. R46 et R59
Code TAS), une formation statuerait ultra petita, en particulier en allouant plus
que ce qui est demandé ou en infligeant une sanction (quelle estime appropriée
selon la réglementation applicable), mais qui va au-delà de celle requise par la
fédération en question. Les hypothèses dextra petita sont concevables dans les
cas où il y a une confusion quant à la devise dans laquelle les conclusions sont
formulées, mais la jurisprudence du Tribunal fédéral sest montrée, à juste titre,
peu formaliste87, de sorte quune annulation est très peu probable. Quant au grief
dinfra petita, il est destiné à rester lettre morte tant que le Tribunal fédéral conti-
nue à admettre quil est exclu lorsque le tribunal arbitral prévoit dans le dispositif
de la sentence un point rejetant «toute autre ou plus ample conclusion».
En ce qui concerne le fond du litige, le contrôle du Tribunal fédéral est limité
à la compatibilité avec lordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Cette notion fait
lobjet dune interprétation très restrictive par le Tribunal fédéral. En matière
84 Voir généralement lanalyse de VON SEGESSER (note 26).
85 M. RIETIKER, Introduire une requête en matière de sport à la Cour européenne des droits de
lhomme obstacles et perspectives, en particulier pour les parties aux procédures devant le Tri-
bunal arbitral du sport (TAS), RDS/ZSR 2013, pp. 259 281.
86 Arrêt 4A_244/2012 du 17 janvier 2013, FC X. c. Y.
87 Voir Arrêt du TF 4A_654/ 2011 du 23 mai 2012, consid. 5.
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 321
sportive, il a notamment été jugé que limposition de sanctions fixes pour
dopage, indépendamment de la faute du sportif, ne violait pas lordre public88.
Sachant quil nest nul besoin de recourir à lexequatur pour exécuter des sen-
tences en matière disciplinaire (la fédération en question ayant le contrôle sur
ses propres compétitions), le Tribunal fédéral a ainsi assuré lefficacité interna-
tionale des sanctions prévues par le CMAD. Le fait que les tribunaux dun Etat
peuvent par hypothèse se montrer plus sensibles aux droits des athlètes est ainsi
sans pertinence. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a, à la surprise géné-
rale, annulé une sentence du TAS qui avait pour conséquence de porter une
grave atteinte aux droits de la personnalité dun athlète89. Même si cette déci-
sion est destinée à rester un cas isolé (tant les circonstances de lespèce étaient
exceptionnelles), elle a eu le mérite de rappeler à la communauté arbitrale en
général, et aux arbitres du TAS en particulier, quils ne jouissaient pas dune
immunité totale en ce qui concerne la manière de décider du fond du litige.
D. Conclusion et évolutions futures?
Le fait quà ce jour la seule sentence annulée pour contrariété avec lordre public
était une sentence du TAS ne signifie pas que le Tribunal fédéral considère
larbitrage sportif comme un arbitrage spécial et cela même sil est évident que
le Chapitre 12 de la LDIP a été conçu et rédigé pour régir larbitrage international
«classique», soit larbitrage en matière commerciale, à une époque à laquelle
larbitrage sportif du TAS nétait pas encore une réalité. Tout au long de cette
contribution nous avons vu comme la flexibilité du droit suisse de larbitrage
constitue un terrain très propice au développement du TAS. La question que
nous allons aborder dans cette dernière section est celle de savoir si les diffé-
rences qui existent, objectivement, entre larbitrage commercial classique et lar-
bitrage sportif justifient un traitement particulier de ce dernier.
Comme nous lavons vu, la particularité essentielle de larbitrage sportif ré-
side dans son caractère non consensuel. Cela a été reconnu de manière très lucide
par le Tribunal fédéral dans larrêt Cañas concernant une clause darbitrage
accompagnée dune renonciation à recourir contre la sentence90 au sens de
lart. 192 al. 1 LDIP91.Alappui de sa conclusion quune telle renonciation
nest pas valable, le Tribunal fédéral relève que celle-ci «ne sera généralement
88 Arrêt 4P_148/2006 du 10 janvier 2007, Hondo c. WADA.
89 Arrêt 4A_558/2011 du 27 mars 2012, Matuzalem c. FIFA.
90 En lespèce le joueur avait souscrit un document intitulé «Players consent and agreement to
ATP official rule book» dans lequel il déclarait, entre autres engagements «I, the undersigned
player, consent and agree as follows: [...] the decisions of CAS shall be final, non-reviewable,
non-appealable and enforceable [...]».
91 ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2.
Antonio Rigozzi
322 ZSR 2013 I
pas le fait dune volonté librement exprimée» de la part de lathlète92. La raison
est simplement liée à la nature de la relation juridique entre les athlètes (ou les
clubs) et les organisations sportives jouissant dune situation de monopole dans
leur discipline respective. Pour reprendre les termes du Tribunal fédéral: «[m]is
dans lalternative de se soumettre à une juridiction arbitrale ou de pratiquer son
sport «dans son jardin», en regardant les compétitions «à la télévision», lathlète
qui souhaite affronter de véritables concurrents ou qui doit le faire parce que
cest là son unique source de revenus sera contraint, dans les faits, dopter, no-
lens volens, pour le premier terme de cette alternative»93.
Voilà qui a le mérite dêtre clair. Cela dit, nous avons vu que ce déficit de
consentement ne permet pas de remettre en cause la validité de la convention
darbitrage en matière sportive (cf. supra C.III.) ni, en principe, la validité de
lexclusion de la compétence des tribunaux étatiques en matière de mesures pro-
visionnelles au seul profit du TAS (cf. supra C.V.). Y a-t-il dautres domaines où
le Tribunal fédéral accorde un traitement spécifique à larbitrage sportif?
Le premier domaine où la jurisprudence a consacré la spécificité de larbi-
trage sportif est celui du degré de diligence qui incombe aux parties dans les in-
vestigations quelles doivent mener pour déterminer sil existe des circonstances
qui imposeraient la récusation de larbitre. Dans un arrêt de 2008, le Tribunal fé-
déral a appliqué le degré très strict de diligence quil exige des parties commer-
ciales à un arbitrage du TAS en tenant à préciser, de manière aussi claire que si-
gnificative, «que lon a[vait] affaire ici, contrairement à ce qui est le cas pour la
grande majorité des affaires du TAS soumises au Tribunal fédéral, à un litige re-
levant de la procédure darbitrage ordinaire, au sens des articles R 38 ss du Code,
et non de la procédure arbitrale dappel consécutive à la contestation dune déci-
sion prise par un organe dune fédération sportive ayant accepté la juridiction du
TAS (cf. article R47 et ss du Code). En cela, le différend soumis au TAS, relative-
ment à lexécution du contrat international en cause, revêtait toutes les caracté-
ristiques de ceux qui font lobjet dun arbitrage commercial ordinaire, nétait le
contexte sportif dans lequel il sinscrivait. Ce différend mettait aux prises des
parties placées sur un pied dégalité, qui avaient choisi de le faire trancher par
la voie arbitrale et qui nignoraient rien des enjeux financiers quil comportait;
leur situation était bien différente, sous cet angle, de celle du simple sportif pro-
fessionnel opposé à une puissante fédération internationale»94. Comme nous
lavons vu (cf. supra C.VII.) cette situation particulière ne justifie pas, en létat
de la jurisprudence du Tribunal fédéral, un examen plus rigoureux de lindépen-
dance et de limpartialité des arbitres.
92 Ibid.
93 Id.
94 Arrêt 4A_506/2007 du 20 mars 2008, consid. 3.2, se référant à lATF 133 III 235 con-
sid. 4.3.2.2, italiques ajoutés.
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 323
Le Tribunal fédéral a reconnu la particularité des affaires sportives dans la
détermination des coûts de la procédure et des dépens que la partie succom-
bante sera tenue de verser: «[...] la Cour de céans soulignera que lon na pas
affaire ici à un arbitrage commercial international, mais à un différend relatif à
une sanction disciplinaire infligée à un sportif professionnel»95.
Dans larrêt Pechstein précité, le Tribunal fédéral a laissé entendre que la
spécificité de larbitrage sportif pouvait justifier que lathlète exige et obtienne
une audience publique devant le TAS96. Cette jurisprudence va clairement dans
le sens de la doctrine qui considère que le caractère non consensuel de
larbitrage sportif doit conduire à lassimiler à larbitrage obligatoire de par la
loi, avec pour conséquence que les arbitres du TAS devraient ainsi appliquer
toutes les garanties procédurales de lart. 6 al. 1 CEDH97, et non pas seulement
celles prévues par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP.
Une partie de la doctrine considère aussi que le caractère non consensuel de
larbitrage doit conduire le Tribunal fédéral à procéder à un contrôle98, au moins
limité99, sur le fond des sentences du TAS ou, comme nous lavions préconisé
ailleurs, au développement d«un standard de contrôle propre aux sentences
rendues en matière sportive»100.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a toutefois tenu à préciser, avec
force, que si «[...] les particularités de larbitrage sportif ont été prises en consi-
dération par la jurisprudence fédérale dans le traitement de certaines questions
de procédures spécifiques, telle la renonciation à recourir [...] [, i]l ne sensuit
pas pour autant quil faille en faire de même à légard du moyen de caractère
général tiré de lincompatibilité de la sentence avec lordre public, sauf à créer
une véritable lex sportiva par la voie prétorienne, ce qui pourrait soulever des
problèmes du point de vue de la répartition des compétences entre le pouvoir
législatif et le pouvoir judiciaire de la Confédération»101.
Si lon comprend aisément que le Tribunal fédéral ne veuille pas se transfor-
mer en une véritable cour dappel du sport au niveau mondial, la motivation de
cet arrêt ne convainc pas totalement. Il est vrai que le législateur a prévu la vio-
lation de lordre public comme seul motif de recours en ce qui concerne le fond
95 Arrêt du TF 4P_172/2006 du 22 mars 2007, consid. 6 in fine (non reproduit dans lATF 133 III
235). Cela nempêche toutefois pas lathlète véritablement indigent de demander au Tribunal fé-
déral dêtre mis au bénéfice de lassistance judiciaire (Arrêt du TF 4A_730/2012 du 29 avril
2013, consid. C).
96 4A_612/2009 du 10 février 2010, consid. 4.1.
97 ULRICH HAAS, Role and Application of Art. 6 of the ECHR in CAS Procedures, ISLR 2012,
pp. 4360; JAN LUKOMSKI, Arbitration clauses in sport governing bodiesstatutes: consent or
constraint? Analysis from the perspective of Article 6(1) of the European Convention on Human
Rights, ISLJ 2013, pp. 60 70.
98 LUKOMSKI (note 93), p. 70.
99 MARGARETA BADDELEY (note 68), CaS 2007, p. 155, 161; I D. (note 68), Droits de la personna-
lité et arbitrage, p. 722 723.
100 RIGOZZI (note 2), para. 1452.
101 Arrêt du TF 4A_488/2011 du 18 juin 2012, consid.6.2.
Antonio Rigozzi
324 ZSR 2013 I
de la sentence, mais cela ne veut pas dire que ce concept ne puisse pas être in-
terprété de manière différenciée en fonction du type darbitrage dont il est ques-
tion. Après tout, comme nous lavons vu, la LDIP a été rédigée à une époque où
le TAS nétait pas encore opérationnel, de sorte quil ne saurait en aucun cas
être question dune volonté particulière du législateur à son égard.
À titre personnel, nous estimons quil serait préférable de prévoir un régime
qui prenne en compte la spécificité de larbitrage sportif, et notamment son ca-
ractère non-consensuel, avant quune juridiction supranationale, peu familia-
risée avec les particularités du contentieux sportif, ne vienne imposer des exi-
gences peu compatibles avec la nature même de ce contentieux et ses besoins
propres. Il ne faut pas perdre de vue que lexistence du TAS constitue une avan-
cée certaine dans la protection des droits des athlètes et, plus généralement,
dans le respect des préceptes fondamentaux du droit par les organisations spor-
tives.
Résumé
Cette contribution analyse et illustre limportance du droit suisse de larbitrage
dans la résolution des litiges sportifs, en particulier devant le TAS. Le caractère
libéral et flexible de ce droit, ainsi que lapproche adoptée par le Tribunal fédé-
ral dans lexamen de son application en matière sportive, ont permis au TAS
dasseoir sa légitimité en tant que véritable «cour suprême» du sport au niveau
mondial. Les affaires issues de sentences du TAS qui sont actuellement pen-
dantes devant la Cour européenne des droits de lhomme permettront de savoir
si ce système satisfait également aux exigences de la CEDH. Létude proposée
ici se penche en particulier sur limportance pour le domaine du sport des règles
régissant lapplicabilité du chapitre 12 de la LDIP, la validité de la convention
darbitrage, la compétence des arbitres, la possibilité dobtenir des mesures pro-
visionnelles, le droit applicable au fond et les motifs de recours contre les sen-
tences. Au terme de ce parcours, la contribution soulève la question de savoir
dans quelle mesure la spécificité de larbitrage sportif nécessite le développe-
ment dun régime juridique particulier pour larbitrage international du sport.
Summary
This article examines and illustrates the importance of the Swiss law of arbitra-
tion for the resolution of sports disputes, in particular before the CAS. The liberal
and flexible character of that law, together with the Swiss Supreme Courts ap-
proach in reviewing its application to sports matters, have helped establish and
Limportance du droit suisse de larbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux
ZSR 2013 I 325
consolidate the CASs legitimacy as a true world «supreme court» for sport. The
cases resulting from CAS awards which are currently pending before the Euro-
pean Court of Human rights will show whether this system also complies with
the ECHRs requirements. The study proposed here considers in particular
the importance of the role played in sports cases by the rules governing the
applicability of Chapter 12 PILA, the validity of the arbitration agreement, the
arbitratorsjurisdiction, the availability of provisional measures, the law applic-
able to the merits and the grounds for challenging arbitral awards. At the out-
come of this analysis, the article raises the question of the extent to which the
specific nature of sports arbitration requires the development of an ad hoc legal
regime for international arbitration in sports matters.
Zusammenfassung
Dieser Beitrag analysiert und illustriert die Bedeutung des Schweizer Rechts be-
treffend das Schiedswesen bei der Lösung sportlicher Streitfälle, insbesondere
vor dem CAS. Der liberale und flexible Charakter dieses Rechtsbereichs sowie
die vom Bundesgericht geübte Praxis, seine Anwendung im Sportbereich zu
prüfen, haben es dem CAS ermöglicht, seine Legitimität als eigentliche oberste
Instanz des Sports weltweit zu festigen. Die auf Urteilen des CAS beruhenden
Verfahren, die gegenwärtig vor dem Europäischen Menschenrechtsgerichtshof
verhandelt werden, werden es erlauben festzustellen, ob dieses System auch
den Anforderungen der EMRK entspricht. Die vorliegende Studie behandelt
für den Bereich des Sports insbesondere die Bedeutung der Regeln über die An-
wendbarkeit des Kapitels 12 IPRG, die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, die
Kompetenz der Schiedsrichter, die Möglichkeit, einstweilige Verfügungen zu
erlangen, das in der Sache anwendbare Recht und die Gründe, aufgrund welcher
Rechtsmittel gegen den Schiedsspruch eingelegt werden können. Abschließend
wirft dieser Beitrag die Frage auf, inwieweit die Besonderheiten des Schiedswe-
sens im Bereich des Sports die Entwicklung eines eigenen Rechtssystems für
die internationale Sport-Schiedsgerichtsbarkeit erforderlich machen.
Chapter
In its Pechstein ruling, the Oberlandesgericht (OLG) München based itself on German antitrust law to challenge the validity of arbitration clauses in favour of the Court of Arbitration for Sport (CAS), which are commonly used across the sporting world. Interestingly, competition law was used to indirectly secure a fundamental right enshrined in Article 6 of the European Convention on Human Rights: the right to a fair trial. In this chapter we analyse whether the OLG could have come to a similar result based on Article 102 TFEU, the EU competition law provision prohibiting the abuse of a dominant position. If the reasoning used by the OLG can be transposed into EU competition law, this would have even more significant consequences for the future of the CAS. The finding of a violation of Article 102 TFEU would give the case a supranational scope and open the door to follow-on damage claims by athletes in all EU Member States. The chapter is structured as follows. The first part elucidates the legal underpinnings of the jurisdiction of the CAS and explicates the forced nature of CAS arbitration. The second part examines whether the imposition of forced CAS arbitration clauses by sports governing bodies may constitute an exploitative abuse of a dominant position under Article 102 TFEU. It will be argued that the answer to this question ultimately depends on the independence of the CAS. The third part, subsequently, scrutinizes whether the CAS fulfils this fundamental requirement. Finally, conclusions are drawn about the challenges ahead for the CAS in the aftermath of the Pechstein case.
Article
For years and years, the Olympic Charter, as the “constitution” of the Olympic movement, encompasses a provision that prevents athletes from making political statements and propaganda at the Olympic sites under the threat of disciplinary sanctions. A broad range of acts and statements have as such been banned and/or sanctioned, the scope and nature of political statement being undefined. Although the policy is upheld by the International Olympic Committee as guardian of the Charter, it can seriously be questioned whether this rule is in conformity with Article 10 of the European Convention on Human Rights laying down the right to freedom of expression. The case law of the European Court of Human Rights shows, amongst others, that preventing persons from making critical remarks or from wearing vestimentary symbols in public via excessive sanctions might interfere with their freedom of (political) expression and therefore with Article 10 of the Convention. Whereas it is true that the rights and freedoms of the Convention do not have horizontal direct effect, in the sense that they are directly applicable in private relationships, States are under a positive obligation to safeguard the rights laid down therein, even in relationships between private parties.
Article
General trend of the growing popularity of alternative dispute resolution is especially visible in the world of sport. There is a perception that arbitration tribunals, particularly the Court of Arbitration for Sport, have exclusive jurisdiction over sport-related disputes. This is enhanced by mandatory arbitration clauses inserted in statutes and bylaws of various sport governing bodies. These are safeguarded by a threat of imposing disciplinary sanctions on those who refrain from fulfilling the said obligations. Due to professionalization of sport and the monopolistic position of international federations, athletes, as well as clubs, have no other choice than to submit their disputes to arbitration. Although, the validity of these provisions can be questioned, they are upheld by the Swiss Federal Supreme Court. Jurisprudence of the European Court of Human Rights shows that private arbitration agreements tainted with constraints contravene the Article 6(1) of the European Convention on Human Rights, specifically the right to access to court. Although the horizontal effect of fundamental rights is limited, the concept of positive obligations allows for concluding that states and their organs, in this case particularly Swiss courts, are obliged to interfere in private relationships to secure the effective enjoyment of rights.
document intitulé «Player's consent and agreement to ATP official rule book» dans lequel il déclarait, entre autres engagements «I, the undersigned player, consent and agree as follows: [...] the decisions of CAS shall be final, non-reviewable, non-appealable and enforceable
  • En L 'espèce Le Joueur Avait Souscrit Un
En l'espèce le joueur avait souscrit un document intitulé «Player's consent and agreement to ATP official rule book» dans lequel il déclarait, entre autres engagements «I, the undersigned player, consent and agree as follows: [...] the decisions of CAS shall be final, non-reviewable, non-appealable and enforceable [...]». 91 ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2.
6 of the ECHR in CAS Procedures, ISLR 2012, pp. 43–60; JAN LUKOMSKI, Arbitration clauses in sport governing bodies' statutes: consent or constraint? Analysis from the perspective of Article
  • Role Application Of
HAAS, Role and Application of Art. 6 of the ECHR in CAS Procedures, ISLR 2012, pp. 43–60; JAN LUKOMSKI, Arbitration clauses in sport governing bodies' statutes: consent or constraint? Analysis from the perspective of Article 6(1) of the European Convention on Human Rights, ISLJ 2013, pp. 60–70.
Arbitration clauses in sport governing bodies' statutes: consent or constraint? Analysis from the perspective of Article
  • Role Application
  • Art
HAAS, Role and Application of Art. 6 of the ECHR in CAS Procedures, ISLR 2012, pp. 43–60; JAN LUKOMSKI, Arbitration clauses in sport governing bodies' statutes: consent or constraint? Analysis from the perspective of Article 6(1) of the European Convention on Human Rights, ISLJ 2013, pp. 60–70. 98 LUKOMSKI (note 93), p. 70. 99 MARGARETA BADDELEY (note 68), CaS 2007, p. 155, 161; ID. (note 68), Droits de la personnalité et arbitrage, p. 722–723. 100 RIGOZZI (note 2), para. 1452. 101 Arrêt du TF 4A_488/2011 du 18 juin 2012, consid. 6.2.
] l'efficacité de la mesure du TAS, réputée ‹directe›, dépend du bon vouloir de la fédération concernée, volonté unilatérale (et certainement pas ‹spontanée› comme cela est affirmé [sic]) à laquelle le sportif serait donc soumis de force
  • Andreas Bucher
  • Commentaire Romand
Pour une approche plus dogmatique, voir ANDREAS BUCHER, Commentaire romand: Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, mise à jour du 28.05.2013, p. 12, pour qui «[...] l'efficacité de la mesure du TAS, réputée ‹directe›, dépend du bon vouloir de la fédération concernée, volonté unilatérale (et certainement pas ‹spontanée› comme cela est affirmé [sic]) à laquelle le sportif serait donc soumis de force», disponible à l'adresse http://www.andreasbucherlaw.ch/images/stories/chapitre_12-32.pdf.
Cela n'empêche toutefois pas l'athlète véritablement indigent de demander au Tribunal fédéral d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire
  • Arrêt
Arrêt du TF 4P_172/2006 du 22 mars 2007, consid. 6 in fine (non reproduit dans l'ATF 133 III 235). Cela n'empêche toutefois pas l'athlète véritablement indigent de demander au Tribunal fédéral d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire (Arrêt du TF 4A_730/2012 du 29 avril 2013, consid. C).
Role and Application of Art. 6 of the ECHR in CAS Procedures
  • Ulrich Haas
ULRICH HAAS, Role and Application of Art. 6 of the ECHR in CAS Procedures, ISLR 2012, pp. 43-60;
Droits de la personnalité et arbitrage
  • Margareta Baddeley
MARGARETA BADDELEY (note 68), CaS 2007, p. 155, 161; ID. (note 68), Droits de la personnalité et arbitrage, p. 722-723.
_671?lang=fr où nous préconisions que les tribunaux étatiques saisis d'une requête en mesure provisionnelles ne devraient intervenir malgré la renonciation contenue dans l'art
  • Antonio Voir
  • Fabrice Rigozzi
  • La Robert-Tissot
  • Du
Voir ANTONIO RIGOZZI, FABRICE ROBERT-TISSOT, La pertinence du «consentement» dans l'arbitrage du Tribunal Arbitral du Sport, in: Jusletter du 16 juillet 2012, http://jusletter.weblaw.ch/ _671?lang=fr où nous préconisions que les tribunaux étatiques saisis d'une requête en mesure provisionnelles ne devraient intervenir malgré la renonciation contenue dans l'art. R37 du Code que si le requérant parvient à démontrer que dans les circonstances particulières du cas d'espèce, le TAS ne serait pas en mesure de fournir un remède efficace.