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La convencionalidad de las medidas cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

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Abstract

Ponencia presentada en el III Seminario de Derecho Público y Derecho Internacional, Procuraduría General del Estado, 1 de octubre de 2015, Quito, Ecuador
LA CONVENCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Oswaldo Ruiz-Chiriboga
Ponencia presentada en el III Seminario de Derecho Público y Derecho Internacional,
Procuraduría General del Estado, 1 de octubre de 2015, Quito, Ecuador
Quiero iniciar esta ponencia agradeciendo a la Procuraduría General del Estado, en la persona del
señor Procurador Diego García Carrión, por la invitación cursada para participar en este III
Seminario de Derecho Público y Derecho Internacional. Es un honor para mí compartir con ustedes
estos pocos minutos.
¿Tiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) competencia para dictar
medidas cautelares (MC)? Esa es la pregunta a responder en esta conferencia. Si pensaban que iba
a responder que sí, están equivocados. Si pensaban que iba a responder que no, también están
equivocados. La respuesta correcta es, a mí parecer, depende. No existe una respuesta única, y
quienes sostengan a rajatabla que o que no, están, nuevamente a mí parecer, equivocados.
Hace un par de años oí en una conferencia aquí en Ecuador, a un ponente que decía que la
pregunta de si la CIDH puede dictar MC era similar a la pregunta ¿estás embrazada? Solo cabría,
según ese ponente, responder sí o no. Así como no se puede responder “estoy media embrazada”,
tampoco habría como responder que la CIDH tiene “media competencia”. Pues bueno, yo disputo
esa concepción que sobre-simplifica el complejo entramado de los instrumentos interamericanos.
Disputo que la pregunta ¿tiene la CIDH competencia? se refiera a una cuestión de esencia, es decir
ser o no ser (ej. ser hombre o ser mujer), o a una cuestión de estado temporal, es decir, estar o no
estar (ej. estar embrazada o estar alegre). La pregunta ¿tiene la CIDH competencia para dictar
MC? se refiere a una cuestión situacional o de facultades, sería como preguntar ¿puede el
Presidente expropiar ese inmueble? La respuesta dependerá de una serie de factores, como por
ejemplo: ¿la ley lo autoriza?, ¿es necesario?, ¿estamos en un estado de excepción?, ¿ese bien sirve
a un interés público supremo?, etc.
¿De qué depende entonces el que la CIDH pueda o no dictar MC? Mi postura es que depende
del Estado bajo cuya jurisdicción estén ocurriendo los hechos que ameritarían la adopción de
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
medidas de protección internacional. Espero durante esta conferencia sustentar y probar la
siguiente tesis: la CIDH sí tiene competencia para dictar MC respecto de los países que no han
ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y no han reconocido la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). A la vez,
la CIDH no tiene competencia para dictar MC respecto de los países que sí han ratificado la CADH
y sí han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH. En este segundo caso, solo la
Corte IDH tendría competencia para dictar medidas provisionales (MP).
Para probar mi tesis lo que a continuación haré es estudiar el texto de CADH y otros
instrumentos interamericanos, y analizar los argumentos de quienes sostienen que la Comisión
tiene competencia. Primero, debo aclarar que en algo todos estamos de acuerdo: la CADH no da
competencia expresa a la CIDH para dictar MC y sí da competencia expresa a la Corte IDH, en el
Art. 63(2), para dictar MP. La fuente normativa de las MC de la Comisión proviene únicamente
del Art. 25 de su Reglamento, y ese Reglamento no es un tratado internacional.
Los defensores de la tesis de que la CIDH sí tiene competencia para dictar MC reconocen que
la CADH no le da competencia expresa, pero de todas maneras mantienen que la CIDH sí tiene
competencia en virtud de los siguientes argumentos:
1) La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP)
reconoce de manera expresa la competencia de la CIDH para dictar MC;
2) Los instrumentos interamericanos otorgan de manera implícita competencia a la CIDH para
dictar MC, tal cual ocurre con otros organismos internacionales,
3) Forma parte del derecho internacional consuetudinario porque:
a) Es una práctica que la CIDH ha mantenido desde sus inicios,
b) Es una práctica no controvertida por los Estados,
c) La Corte IDH apoya esa práctica.
4) Las MC protegen derechos humanos y sin ellas las personas quedarían desprotegidas.
1) La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas sí reconoce de
manera expresa la competencia de la Comisión para dictar medidas cautelares
El Art. XIII de laCIDFP dispone:
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
“Para los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas
estará sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en
los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las
normas relativas a medidas cautelares.”
¿Qué significa esto? ¿Está la CIDFP modificando la CADH? ¿Está la CIDFP codificando una
práctica de la Comisión? Además, ¿por qué se decidió ese fraseo en este artículo, es decir, por qué
resaltar el “incluso las normas relativas a medidas cautelares? ¿Por qué no se dice nada sobre las
MP de la Corte? Veamos.
¿Puede la CIDFP modificar la CADH?
No, eso no es posible. Conforme al Art. 76 de la CADH, ésta sólo puede ser modificada a través
de enmiendas. La CIDFP no estuvo destinada a enmendar la CADH, sino que constituye un tratado
a parte.
¿Reconoce una práctica de la Comisión?
Aquí un dato curioso. Las convenciones se originan a través de proyectos (drafts) que son
elaborados por una entidad o un Estado, y luego ese proyecto es sometido a debate y abierto a las
observaciones de las futuras partes contratantes. El proyecto de CIDFP fue elaborado por la propia
CIDH, es decir, fue la CIDH la entidad encargada de redactar el texto sobre el cual los Estados
debatirían y finalmente aprobarían para convertirlo en tratado.
En el Proyecto de CIDFP, la Comisión redactó lo que ahora es el Art. XIII de la siguiente
manera:
Artículo 22 del Proyecto de CIDFP:
Para los efectos de esta Convención, la tramitación de denuncias de desapariciones forzadas estará sujeta a
los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Estatutos y
Reglamentos de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El siguiente artículo del Proyecto (Art. 23) era lo que hoy es el Artículo XIV, y básicamente
disponía que cuando la Comisión recibiera una denuncia de desaparición forzada debía dirigirse
en forma urgente al correspondiente gobierno solicitándole que proporcione a la brevedad posible
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
las informaciones que estime pertinentes, especialmente en lo que respecta a las medidas que se
encuentra adoptando para establecer el paradero de la persona desaparecida.
Y aquí el dato interesante, el Artículo 24 del Proyecto de CDF decía:
1. Si la respuesta del gobierno, prevista en el artículo anterior, no permite determinar el destino o paradero
de la persona desaparecida, la Comisión, o si esta no estuviese reunida, el Presidente de la Comisión o uno
de los Vicepresidentes en caso de que este no se encuentre, a través del Secretario Ejecutivo solicitara a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que en uso del artículo 63, párrafo 2, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos adopte las medidas provisionales que estime pertinentes, especialmente
las destinadas a que el gobierno exhiba al secuestrado o detenido ante las autoridades judiciales competentes
y proteja a los familiares de las víctimas y a quienes han presentado las correspondientes denuncias.
2. Para los efectos de este artículo los Estados Partes de esta Convención, que aun no han reconocido la
jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, convienen en otorgarle
competencia a la Corte en casos de desaparición forzada para que esta pueda adoptar las medidas
provisionales señaladas en el párrafo anterior.
El Artículo 24 del Proyecto finalmente fue eliminado y no consta en el texto de lo que ahora es la
CIDFP, pero nos permite deducir dos cuestiones importantes:
1) Dado que fue la Comisión la que elaboró el Proyecto, y por ende la Comisión fue la que
redactó el Artículo 24, se podría decir que la propia Comisión no incluyó sus MC como la
forma de otorgar medidas de protección, y
2) Fue sobre la base de este proyecto, de este texto, que los Estados debatieron la CIDFP. El
texto nunca mencionó la facultad de la Comisión de dictar MC. Es más, junto con la
presentación del Proyecto de CIDFP, la Comisión presentó una explicación de cada uno de
los artículos que componían el Proyecto. Con base en el Proyecto y en las explicaciones
que la Comisión como proponente hacía, los Estados iniciaron el debate. Veamos qué es
lo que la CIDH presentó a los Estados como explicación de los artículos del Proyecto que
venimos comentando:
Los artículos 22, 23 y 24 establecen el mecanismo que operará en caso que se produzca una desaparición
forzada. La Comisión ha optado por no proponer un mecanismo distinto al que ya existe y que tiene su
base jurídica en la Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Comisión y eventualmente, para algunos
Estados, en los instrumentos que se refieren a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En las
disposiciones propuestas se ha tratado más bien de perfeccionar y fortalecer los actuales procedimientos que
ha venido empleando la Comisión cuando se han producido casos de desaparición forzada. En tal sentido se
propone que cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reciba una denuncia o una
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
información dentro de los catorce días de ocurrida la desaparición forzada, ésta se dirija en forma urgente al
correspondiente Gobierno, transmitiéndole la denuncia o la información recibida y solicitándole que
proporcione a la brevedad posible las informaciones que estime pertinentes, especialmente en lo que respecta
a las medidas que se encuentra adoptando para establecer el paradero de la persona desaparecida.
En caso que la respuesta del Gobierno no fuera satisfactoria, la Comisión podrá solicitar a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que ésta, en uso del artículo 63, párrafo 2, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, adopte las medidas provisionales que estime pertinentes,
especialmente aquellas destinadas a que el gobierno exhiba al secuestrado o detenido ante las autoridades
judiciales competentes. Para los efectos indicados, el proyecto propone que los Estados partes de la
Convención, que aún no han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, convengan en otorgarle competencia a la Corte para que ésta pueda adoptar las correspondientes
medidas provisionales en casos de desaparición forzada.1
Como puede observarse, en ningún momento la CIDH siquiera insinque antes de recurrir a la
Corte, la CIDH adoptaría MC. Con base en ese entendimiento es que los Estados iniciaron el
debate.
Pero bueno, ¿qué dijeron los Estados frente al Proyecto de CIDFP? Y aquí les cuento un gran
problema que tuve. Solicité a la OEA a través de un tercero que se me remitiera los trabajos
preparatorios de la CIDFP. En esos trabajos preparatorios debería haberse encontrado todo el
debate que por escrito y de manera oral los delegados de los Estados tuvieron en las respectivas
sesiones de trabajo y en la Asamblea General. Lamentablemente, la OEA no cuenta con todos los
registros y no tuve acceso a toda esa documentación. Pero de los documentos a los que sí tuve
acceso les puedo comentar lo siguiente. El Consejo Permanente de la OEA indicó que las
observaciones de los Estados al texto del Art. 22 del Proyecto se refirieron a que
“la remisión a los procedimientos de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos incluya
la norma sobre agotamiento de los recursos de la jurisdicción interina, así como los demás requisitos de
admisibilidad de una petición o comunicación presentada a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Igualmente, se expresó que no era necesario establecer un nuevo procedimiento por cuanto el
Reglamento de la Comisión establece una dualidad de procedimientos. En efecto, el Reglamento de la
Comisión prevé un procedimiento para los Estados que son Parte en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y que por esto están regidos por este tratado. Pero, igualmente prevé un procedimiento
1 Proyecto de Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, elaborado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1987-
1988, OEA/Ser.L/V/II.74, Doc. 10 rev. 1, 16 septiembre 1988, páginas 364 a 376), disponible en
http://www.cidh.oas.org/annualrep/87.88sp/indice.htm
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
para los Estados no Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto de los cuales se
aplica la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (arts. 51 y siguientes del Reglamento
de la Comisión).” 2
Los Estados entonces consideraron que el sistema dual que prevalecía y todavía prevalece en las
Américas hacía innecesario que se estableciera el nuevo procedimiento mencionado en el Art. 24
del Proyecto. Es decir, los Estados no estuvieron de acuerdo en que aquellos Estados que no eran
partes en la CADH le den competencia a la Corte IDH. La situación debía mantenerse tal como
estaba. Un procedimiento para los Estados Parte y otro procedimiento para los Estados no Parte.
No se menciona en los reportes del Consejo Permanente que los Estados hayan decido consciente
y voluntariamente reconocer o dar competencia a la Comisión para dictar MC, mucho menos que
las MC suplanten a las MP de la Corte o sean un paso previo de estas últimas.
Además, parecería que algunos Estados confundían MP de la Corte con MC de la CIDH. Por
ejemplo, Colombia, en sus observaciones al Proyecto de CIDFP manifestó:
“En cuanto al artículo 24, se propone dejar en el texto de la Convención el primer párrafo que es aplicable a
los Estados que hayan aceptado la jurisdicción de la Corte. En cuanto al párrafo 2o. se propone trasladarlo a
las clausulas finales para que cualquier Estado facultativamente pueda declarar al ratificar esta Convención
que otorga competencia a la Corte para adoptar medidas cautelares en casos de desaparición forzada de
personas. Esto, porque es difícil que esta Convención sea ratificada si los Estados tienen que necesariamente
aceptar la competencia de la Corte para estos efectos.”3
¿Podría ser entonces que la inclusión de la frase “incluso las normas relativas a medidas cautelares”
en el actual Artículo XIII de la CIDFP sea meramente una confusión de los Estados, puesto que
en todas los proyectos anteriores sólo se habló de MP y no de MC? Podría ser, pero para poder
confirmar eso habría que estudiar las minutas de los debates orales en el seno de la OEA, y esa
documentación no me ha sido proporcionada a pesar de mis solicitudes.
Sean como hayan sido los debates, la cuestión actual es que el Art. XIII de la CIDFP habla de
MC. ¿Cómo debemos entonces interpretar ese artículo? Mi tesis es que, en virtud de que los
2 Informe del Consejo Permanente sobre el estado de los trabajos relativos al proyecto de Convención Interamericana
sobre desaparición forzada (OEA/Ser.P/AG/doc.2952/93, 20 de mayo de 1993).
3 Cuadro Comparativo entre el Proyecto de Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
Preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los Comentarios y Observaciones Formulados por
los Gobiernos de los Estados Miembros a Dicho Proyecto(Preparado por la Secretaria General a solicitud del Grupo
de Trabajo encargado de estudiar el Proyecto de Convención), OEA/Ser.G CP/CAJP-794/90 rev. 1, 12 de septiembre
de 1991.
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
Estados claramente indicaron que debía mantenerse la dualidad de procedimientos respecto a
Estados Partes y Estados no Partes, las MC se aplican únicamente para los Estados no Parte, como
siempre debió haber sido. Este punto lo profundizaré cuando analice el siguiente argumento de los
defensores de las MC.
2) Los instrumentos interamericanos otorgan de manera implícita competencia a la CIDH
para dictar MC, tal cual ocurre con otros organismos internacionales
Quienes defienden la competencia de la Comisión para dictar MC mencionan que esa competencia
está implícita en el texto del Art. 106 de la Carta de la OEA, pero se limitan a citar únicamente el
primer párrafo de esta norma, el cual señala:
“Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la
Organización en esta materia.”
El argumento sostiene que si la CIDH debe promover la observancia y defensa de los derechos
humanos, eso necesariamente implica que la Comisión puede dictar MC justamente para ese fin.
Lo que los proponentes de esta tesis no mencionan es que el segundo párrafo del Art. 106 dispone:
“Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y
procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia.”
Este segundo párrafo claramente indica que la función de la Comisión de promover la
observancia y defensa de los derechos humanos no puede cumplirse de cualquier forma o por
cualquier medio, sino que la competencia y procedimiento que la CIDH debe seguir es la que se
establezca en la CADH, y como mencioné al inicio, la CADH da competencia a la Corte, no a la
Comisión, para dictar medidas de protección.
Los defensores de las MC, también sostienen que en la propia CADH da competencia
implícita a la Comisión puesto que el Art. 41 de la CADH dispone:
“La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos”
Lo que no mencionan es que ese mismo artículo lista las funciones y atribuciones de la Comisión
y en ese listado no se incluye la competencia para dictar MC. Es más, el literal f) del Artículo
41, que se refiere expresamente a peticiones y comunicaciones, permite a la CIDH “f) actuar
respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
los artículos 44 al 51 de esta Convención”, pero los Artículos 44 a 51 de la Convención no hablan
siquiera de procedimientos cautelares.
Finalmente, los defensores de las MC hacen alusión al Art. 18(d) del Estatuto de la Comisión,
que fue aprobado por los Estados. Este artículo dispone:
“Respecto a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, la Comisión tiene las
siguientes atribuciones:
[…]
d. solicitar que los gobiernos de los Estados le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en
materia de derechos humanos;”
Si bien es cierto este artículo se refiere a todos los Estados de la OEA, el literal d) no está
concebido para peticiones o comunicaciones individuales que sometan las presuntas víctimas a
la Comisión. Esto es así por dos motivos. Primero, porque el Art. 18 del Estatuto trata sobre las
funciones políticas de la Comisión, a saber: elaborar informes, asistir a la Secretaría General de
la OEA, y dar recomendaciones generales a los Estados. Segundo, las funciones cuasi-judiciales
de la Comisión no están previstas en el Art. 18 sino en los artículos siguientes, y aquí se hace
una clara distinción entre los Estados Partes en la Convención y los Estados no Parte. Así, el Art.
19 se refiere a los Estados Partes y dispone en su literal c) que la Comisión tiene la atribución
de:
“c. solicitar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tome las medidas provisionales que
considere pertinentes en asuntos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su conocimiento, cuando se
haga necesario para evitar daños irreparables a las personas”.
El Art. 20 del Estatuto se refiere a los Estados no Parte en la Convención, y autoriza a la Comisión
a analizar las comunicaciones que individuos le sometan en las que se alegue la violación a la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, pero no dice nada sobre medidas
de protección.
En suma, a diferencia del Art. 18, los Arts. 19 y 20 se refieren a peticiones o comunicaciones
individuales, y claramente se dispone que para los Estados Parte en la CADH es la Corte IDH la
que debe dictar medidas de protección a solicitud de la CIDH. En ninguna sección se insinúa
siquiera que antes de comparecer a la Corte la Comisión debe adoptar MC. Para los Estados que
no son Parte en la CADH, el Estatuto no dispone un procedimiento cautelar, pero como explicaré
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
a continuación, en estos casos (para Estados no Parte) la Comisión sí tiene una competencia
implícita de dictar MC. Para ello voy a pasar al siguiente argumento de los defensores de la MC,
que aquí sí les doy en parte, solo en parte, la razón.
Otros organismos internacionales adoptan medidas cautelares con base única en su Reglamento,
al igual que lo hace la CIDH
Tienen razón los defensores de las MC de la CIDH que las facultades de dictar medidas cautelares
del Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y
el Comité contra la Tortura, todos de la ONU no se encuentran previstas en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, su Protocolo Facultativo, la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial o la Convención contra la Tortura, sino en los
Reglamentos de dichos organismos. Lo mismo ocurría con la ya extinta Comisión Europea de
Derechos Humanos y ocurre actualmente con la Corte Europea de Derechos Humanos. El
argumento entonces sostiene que así como es lícito y posible que otros organismos
internacionales otorguen medidas cautelares con base únicamente en reglamentos, es lícito y
posible que la Comisión haga lo mismo.
Aquí es donde yo les doy en parte la razón a los defensores de las MC. En efecto, en todos los
organismos internacionales mencionados, las facultades de dictar MC no están reguladas en los
tratados o convenios rectores, y las cortes y comités internacionales han considerado que las
facultades de dictar medidas de protección están implícitas en sus atribuciones de conocer y
dictaminar sobre casos concretos. Todos estos organismos internacionales han señalado, y con
razón, que si se les otorga la facultad de conocer un caso, deben entonces tener la posibilidad de
precautelar la materia de la litis, caso contrario su decisión final sería irrelevante si la materia de
la litis fue ya destruida. Pongo un ejemplo, en un caso de pena de muerte, el condenado denuncia
que la imposición de la pena capital fue injusta porque violó normas básicas del debido proceso.
Si el denunciante es ejecutado (se lleva a cabo la pena de muerte) antes de que el respectivo
organismo internacional resuelva el caso, ¿de qué serviría que el organismo internacional
sentencie a favor del denunciante? ¡De nada! Ya no podría ordenarse un nuevo juicio, ya no
podría repararse al denunciante, ya no podría hacerse nada. En estos casos cabría que el
organismo internacional solicite al Estado que suspenda la ejecución de la pena capital hasta que
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el organismo internacional resuelva el asunto. Si el organismo internacional falla a favor del
Estado, el denunciante podría ser entonces ejecutado. Si el organismo internacional falla a favor
del denunciante, el denunciante podría ser reparado por medio de un nuevo juicio u otra forma
de reparación acorde con las violaciones decretadas. Las medidas cautelares sirven entonces para
dar razón de ser a la decisión final, para precautelar la materia de la controversia. También las
MC pueden resultar imperiosas para precautelar la prueba, por ejemplo proteger a los testigos o
peritos de amenazas que busquen evitar sus declaraciones; o para salvaguardar a los litigantes,
por ejemplo proteger a los abogados de las presuntas víctimas, que están siendo amedrentados
para que abandonen el juicio. En todas estos casos, las MC sirven claro está para proteger a las
personas, pero también están ligadas a proteger el proceso. Esta es la lógica que siguen todos los
organismos internacionales.
Ahora bien, respecto a todos esos organismos internacionales los tratados que los rigen no
disponen nada, absolutamente nada sobre MC, por eso es que se habla de
competencias implícitas. En el Sistema Interamericano, la CADH sí regula el tema de las
medidas de protección. Es decir, a diferencia de los demás sistemas de derechos humanos,
nosotros en las Américas sí tenemos un tratado que habla sobre las medidas de protección, y ese
tratado, la CADH, da competencia a la Corte IDH para dictar MP. Nuestros Estados en el
continente americano discutieron el tema y resolvieron que la autoridad que se encargaría de
dictar medidas de protección sea la Corte IDH, no la Comisión. Es más, el Artículo 63 de la
CADH hace una clara distinción entre casos que están en trámite ante la Corte IDH y casos que
no están todavía en trámite ante la Corte. Para el primer tipo de casos, es decir los casos que están
tramitándose en la Corte IDH, esta puede dictar MP sin que medie siquiera petición alguna de la
CIDH. Para el segundo tipo de casos, aquellos que no están en trámite ante la Corte IDH, la Corte
también puede dictar MP, pero aquí sí se requiere una solicitud de la CIDH. En suma, en
cualquier tipo de casos, independientemente del estado procesal de los mismos,
independientemente de si el caso está en la Corte o no, la Corte puede dictar MP. No es entonces
necesario buscar competencias implícitas, cuando las competencias ya fueron explicitadas. Los
otros organismos de derechos humanos no tienen competencias explícitas, pero nosotros en las
Américas sí. Y esas competencias están en la Corte IDH.
Sin embargo, debemos tener claro que la jurisdicción de la Corte IDH recae únicamente sobre
los Estados que han ratificado la CADH y han reconocido la jurisdicción de la Corte. Hay Estados
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en el Continente que no han ratificado la CADH o no han reconocido la jurisdicción de la Corte.
Por eso es que tenemos un sistema dual, algo que no ocurre en otros sistemas internacionales.
Para los Estados que no son Parte, la CADH no rige, y por ende la competencia de la Corte IDH
de dictar MP tampoco. No obstante, los habitantes en esos Estados pueden presentar peticiones
individuales ante la CIDH alegado la violación de los derechos humanos contenidos en otro
instrumento: la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. La CIDH
entonces está facultada por su Estatuto (recordemos que el Estatuto de la Comisión fue aprobado
por los Estados), para conocer y resolver peticiones individuales contra esos Estados que no son
Parte de la CADH. ¿Cómo entonces se protege la materia de la litis, o a los declarantes, o a las
víctimas y sus abogados en esos casos? La Corte IDH no puede interceder en ninguna
circunstancia. Aquí sí cabe entonces acudir a las competencias implícitas de la Comisión, y aquí
cabe el argumento que se usa en otros organismos internacionales. Esto es, si la CIDH está
facultada para conocer peticiones individuales contra Estados no Parte en la CADH, y por ende
no se aplican las normas de competencia explicitadas en la CADH, entonces la CIDH es la única
autorizada para dictar medidas de protección.
Esta es la interpretación que mi criterio mejor articula todos los instrumentos del Sistema
Interamericano. Y por ende creo que es la interpretación correcta. Con esta interpretación se da
sentido a las competencias explícitas de la Corte IDH contenidas en el Art. 63 de la CADH y 19
de Estatuto de la propia Comisión, y a la vez, se da sentido al Art. XIII de la CIDFP. Y la mención
que el Art. XIII de la CIDFP hace a las MC debe entonces leerse en el sentido que los Estados le
dieron cuando adoptaron ese tratado, es decir, no modificar el sistema dual que tenemos. Y si no
se modifica el sentido dual, lo consecuente es que la CIDH solo tiene competencia para dictar
MC respectos a Estados no Parte en la CADH, y no tiene competencia para dictar MC respecto
a Estados que sí son Parte, puesto que para ellos la única autorizada para dictar medidas de
protección es la Corte Interamericana.
3) Forma parte del derecho internacional consuetudinario porque:
a) Es una práctica que la CIDH ha mantenido desde sus inicios,
Algunos sostienen que en vista de que la Comisión dicta MC desde hace décadas, éstas han pasado
a formar parte del derecho internacional consuetudinario. La pregunta aquí sería ¿la práctica de
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la CIDH crea derecho internacional consuetudinario? La respuesta es que no. El derecho
internacional consuetudinario es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho
internacional resultante del comportamiento de los Estados. Repito, de los Estados, no de los
organismos internacionales. La práctica reiterada de los Estados acompañada de la opino iuris,
esto es la convicción de que la práctica es obligatoria, son los elementos que conforman el derecho
consuetudinario. Además, al ser la Comisión un órgano cuasi-judicial, en principio sus decisiones
no tienen el carácter de precedente judicial, entendido éste conforme a lo expuesto por el Artículo
38.1.d del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y aun cuando tuviera el carácter de
precedente judicial, éste sería, conforme al mismo artículo, un “medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho”. Habría entonces que analizar cuál ha sido la práctica de
los Estados. Eso lo veremos en un momento, ahora quisiera simplemente clarificar ciertos
aspectos de la práctica de la Comisión.
Es cierto que la Comisión ha venido adoptado MC desde la década de los 60s, pero debemos
tener en cuenta que no fue sino hasta 1978 que la Corte Interamericana se instaló y empezó a
funcionar. Antes de esa época, era claro que el único organismo encargado de conocer peticiones
individuales que alegaban la violación de derechos humanos era la Comisión. Es decir, aquí la
teoría de los poderes implícitos era pertinente. Sin embargo, desde la instalación de la Corte a la
Comisión le tocó compartir la palestra con otro organismo, con la diferencia de que los Estados
le dieron a la Corte y no a la Comisión la facultad de dictar medidas de protección para los Estados
Parte en la CADH. Y aquí un hecho muy decidor. La Comisión dictaba MC si siquiera tener base
reglamentaria. No fue sino hasta 1980 que la Comisión incluyó en su Reglamento la posibilidad
de dictar MC. ¿Y por qué espero hasta 1980? La respuesta nos la da el ex Presidente de la CIDH,
Felipe González:
“La institucionalización de las medidas ocurrida en 1980 tuvo como origen la entrada en funcionamiento de
la Corte Interamericana, que entre sus poderes incluye el de dictar medidas provisionales. Como es la
Comisión la que debe requerir a la Core tales medidas, ello hizo necesario formalizar las cautelares, como
paso previo a la solicitud de provisionales”.4
4 Felipe González, “Las medidas urgentes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Sur Revista
Internacional de Derechos Humanos, Vol. 13, 2010, p. 52.
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
Fueron entonces los “celos institucionales”, término que lo utilizó el ex Presidente de la Corte
IDH, Antonio A. Cançado Trindade,5 los que parecieron haber pesado en esta decisión. La CIDH
parece que no quería perder el protagonismo que tenía como único órgano del Sistema
Interamericano, y decidió que sus MC sean un paso previo a las MP de la Corte. Como explicaré
más adelante, esto burocratizó el trámite de las medidas de protección.
Finalmente, y regresando al tema de si la práctica de un organismo internacional crea derecho
consuetudinario, vale la pena recordar que la práctica de los organismos internacionales puede ser
modificada por el propio organismo internacional si es que se descubre que la práctica no estaba
ajustada a los respectivos tratados. Cito un caso muy decidor de lo que acabo de decir: la Corte
IDH, único órgano judicial del Sistema Interamericano, tenía la práctica de convocar a jueces ad
hoc cuando la Corte conocía un caso en contra de un país y ninguno de los jueces de la Corte era
nacional de ese país. Por ejemplo, si llegaba un caso en contra de Ecuador y la Corte no tenía
dentro de sus integrantes a un juez ecuatoriano, la Corte invitaba a Ecuador a nombrar un juez ad
hoc solo para ese caso. En su Opinión Consultiva OC-20, la Corte cambió su práctica por
considerarla no ajustada al Artículo 55 de la Convención y desde entonces no invita a los Estados
a nombrar jueces ad hoc. En ningún momento a la Corte IDH se le ocurrió decir que su práctica
creo derecho internacional consuetudinario y que por ende ahora existía la obligación de la propia
Corte o de los Estados de tener jueces ad hoc en los procedimientos contenciosos. Por eso repito
una vez más: la práctica de los organismos internacionales puede modificarse si no se ajusta a los
textos de los tratados respectivos. Es la práctica de los Estados la que cuenta para crear derecho
internacional consuetudinario. ¿Cuál ha sido la práctica estatal entonces? Y aquí vamos al
siguiente argumento.
b) Es una práctica no controvertida por los Estados
Quienes sostienen la posición contraria a la mía alegan que los Estados no han cuestionado la
potestad de la CIDH de dictar MC en todo este tiempo, y que la aquiescencia de los Estados
significa que han creado derecho internacional consuetudinario reconociendo esa potestad de la
CIDH. Les presento dos argumentos que cuestionan esa hipótesis.
5 Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, Mery Naranjo y otros vs. Colombia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 22 de setiembre de 2006.
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
En primer lugar, el derecho internacional consuetudinario se refiere a derechos u obligaciones que
unos Estados tienen para otros Estados o para los individuos. En el tema que nos ocupa, no
estamos hablando de derechos u obligaciones de Estados para Estados o para individuos, sino de
competencias de un organismo internacional. Es mi postura que como cualquier facultad o
competencia estas deben derivar de un tratado, y como expliqué anteriormente, la competencia
de la CIDH no deriva de la CADH y solamente está implícita para los Estados que no son Parte
en la CADH. Quienes sostienen una postura distinta a la mía no han demostrado o presentado
algún precedente de derecho internacional público en el que por derecho internacional
consuetudinario se otorguen facultades a un organismo internacional.
En segundo lugar, para asegurar que existe derecho internacional consuetudinario es necesario
estudiar en detalle el desarrollo histórico de muchos años, algunos autores hablan incluso de
centurias, de la práctica estatal, la cual debe ser una práctica establecida. Quienes mantienen una
postura distinta a la mía, no han hecho ese análisis histórico, y no discuten siquiera varias
cuestiones que son importantes para determinar si la práctica es en efecto establecida. Por
ejemplo, desde el 2006 al 2014 se han dictado 5 medidas cautelares en contra de Ecuador. Antes
de 2006 la Comisión no presenta estadísticas, así que me tocó contar una por una las MC dictadas,
y conté 10. Puede que me equivoque, pero digamos que en total, en todo este tiempo, se han
dictado 20 medidas respecto a Ecuador. ¿Veinte veces son suficientes para demostrar una práctica
establecida y sistemática de Ecuador? Algunos dirán que sí. A mí me queda la duda. Pero bueno,
veamos otro caso más decidor. Desde el 2006 al 2014 no se ha dictado ni una sola MC respecto
del Estado caribeño de Antigua y Barbuda. Antes del 2006 revisé la web de la CIDH y no pude
encontrar ninguna MC respecto a ese país. ¿Cómo entonces podría hablarse de una práctica
establecida de Antigua y Barbuda si ni siquiera hay práctica?
¿Qué quiero decir con todo esto? Pues que no es suficiente simplemente lanzar un número de
años, sino que hay que estudiar detalladamente la práctica real de los Estados. Y la práctica varía
sustancialmente de un Estado a otro. Hay casos muy claros en que los Estados aceptan la práctica
de la CIDH, por ejemplo Colombia, hay otros casos en que los Estados abiertamente cuestionan
desde siempre la práctica de la Comisión, por ejemplo, Estados Unidos de América, hay casos
“grises” en donde por el poco número de MC no se tiene certeza si existe o no práctica, puede ser
este el caso de Ecuador, y hay otros casos en los que simplemente no hay práctica, como con
Antigua y Barbuda.
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
Finalmente, sobre este tema del derecho internacional consuetudinario quiero hacer una
última, pero importante precisión. La existencia y contenido de lo que se piensa o se cree que es
el derecho internacional consuetudinario no lo fijan los Estados, mucho menos la Comisión
Interamericana. La existencia y contenido del derecho internacional consuetudinario lo fijan las
cortes internacionales. En el ámbito de la ONU, sería la Corte Internacional de Justicia. Para el
caso que nos ocupa, lo debería fijar la Corte Interamericana. Para no confundirnos, los Estados
crean el derecho consuetudinario, pero las cortes, no las comisiones, declaran su existencia y
contenido. Y con esto paso al siguiente argumento.
c) La Corte Interamericana apoya la práctica de la CIDH
Los defensores de las MC sostienen que la Corte IDH apoya la práctica de la CIDH de dictar MC
respecto a Estados Partes en la CADH. Como fundamento de ello citan el siguiente párrafo de la
Resolución de MP de la Corte en el caso Penitenciarías de Mendoza v. Argentina:
“16. Que el fin último de la Convención Americana es la protección eficaz de los derechos humanos y, en
cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la misma, los Estados deben dotar a sus
disposiciones de un efecto útil (effet utile), lo cual implica la implementación y cumplimiento de las
resoluciones emitidas por sus órganos de supervisión, sea la Comisión y la Corte. En consecuencia, la
presentación ante la Corte de una solicitud de medidas provisionales por parte de la Comisión no es motivo
para que el Estado no adopte las providencias necesarias con el fin de atender la solicitud de medidas
cautelares de protección, en caso de haber sido solicitadas por la Comisión, mientras la Corte o su Presidente
deciden respecto de la solicitud de medidas provisionales.”6
Al respecto, es necesario recalcar que 1) la Corte no ha vuelto a referirse a este tema, por lo que
difícilmente puede hablarse de jurisprudencia establecida; 2) ese párrafo se trata de un obiter
dictum y no forma parte de la ratio decidendi. No se conoce cuál fue la posición de Argentina al
respecto, ni tampoco se conocen los argumentos de la CIDH para fundamentar su práctica; 3) la
Corte presenta un argumento inmotivado. No explica por qué la Comisión tendría competencia
bajo la CADH para dictar MC, tampoco indica cuáles son las normas a las que habría que dar effet
6 Corte IDH, Resolución de 22 de noviembre de 2004 Solicitud De Medidas Provisionales Presentada Por La Comisión
Interamericana De Derechos Humanos Respecto De La República De Argentina Caso De Las Penitenciarías De
Mendoza
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
utile. La Corte simplemente está lanzando una idea, pero no explica las razones tras esa idea. Y
esto es entendible, pues ese tema no era el tema principal de la Resolución de la Corte.
Si realmente se quisiera que la Corte resuelva de una vez por todas si la CIDH tiene o no
competencia para dictar MC respecto a Estados Partes en la CADH, lo conducente sería que la
CIDH o algún Estado presente una solicitud de Opinión Consultiva. De esa forma, la Corte abriría
el debate, todos los Estados podrían presentar sus opiniones, al igual que cualquier ciudadano,
ONGs, académicos, etc. Y la Corte interpretaría el texto convencional y nos daría a todos una
respuesta final. ¿Por qué la Comisión no consulta a la Corte? ¿Por qué los Estados no consultan a
la Corte? Habría que preguntarles a ellos.
4. Las MC protegen derechos humanos
El último argumento que trataré es ese: las MC protegen derechos humanos. Lo cual es cierto, pero
lo que no se dice es que las MP de la Corte también protegen derechos humanos. Lo que quiero
decir es que sin las MC las víctimas no quedan desprotegidas. Tienen acceso a las MP de la Corte,
las cuales ofrecen una mucha mejor protección y seguridad jurídica. Es más, las MC de la
Comisión son un obstáculo para que las víctimas accedan a la protección que puede darles la Corte
Interamericana. Y eso no lo digo yo, sino el ex Presidente de la Corte Antonio A. Cançado
Trindade:
“no existe requisito alguno de previo agotamiento de medidas cautelares de la Comisión antes de acudir a la Corte
Interamericana para solicitar Medidas Provisionales de Protección. […]. Asimismo, las medidas cautelares de la
Comisión tienen base tan sólo reglamentaria, y no convencional, y no pueden retardar - a veces indefinidamente
- la aplicación de Medidas Provisionales de Protección de la Corte, dotadas éstas de base convencional.
[…] en toda y cualquier circunstancia, los imperativos de protección deben primar sobre los aparentes celos
institucionales. La insistencia de la Comisión en su práctica sobre medidas cautelares previas puede, en algunos
casos, tener consecuencias negativas para las víctimas potenciales, y crear un obstáculo más para ellas. En
determinados casos, puede configurar una denegación de justicia en el plano internacional.”7
Comparto plenamente lo que sostuvo el Juez Cançado Trindade en el 2006. La CADH da derecho a
los individuos a recibir la protección de la Corte, único órgano jurisdiccional del Sistema e intérprete
7 Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, Mery Naranjo y otros vs. Colombia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 22 de setiembre de 2006.
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La convencionalidad de las medidas cautelares | Oswaldo Ruiz-Chiriboga
último de los tratados que lo componen, cuyas decisiones además son obligatorias y no
recomendaciones o simples requerimientos.
Asimismo, la Corte Interamericana cuando niega, acepta, mantiene o levanta una medida de
protección, lo hace a través de resoluciones debidamente motivadas. Eso todavía no ocurre con la
Comisión Interamericana. Sepan ustedes, estimados oyentes, que hasta antes de los debates sobre el
fortalecimiento del Sistema Interamericano y la última reforma al Reglamento de la CIDH, la
Comisión no motivaba sus decisiones de MC. ¡No las motivaba! Si es que concedía la solicitud de las
presuntas víctimas, simplemente enviaba una carta al Estado diciéndole básicamente “proteja a esta
persona”. Nada más. Si la Comisión no concedía la solicitud, las presuntas víctimas simplemente
recibían una carta diciendo que no procede. ¿Cuáles fueron las razones que tuvo la Comisión en uno
u otro sentido? ¿Qué prueba valoró? ¿Cómo llegó a su final convencimiento? Nada de eso se decía.
Es con esta última reforma, gracias a la presión de algunos Estados, Ecuador entre ellos, que la
Comisión decidió empezar a motivar sus decisiones, pero únicamente cuando concede MC, no
cuando las niega. En otras palabras, ahora los Estados saben por qué la Comisión decidió otorgar
medidas en su contra, pero las víctimas todavía no saben por qué la Comisión decidió rechazar sus
solicitudes.
¿Cuál sería la mejor protección para las víctimas: la Comisión o la Corte? Mi respuesta, estimados
oyentes, creo que ya la conocen.
Muchas gracias por su atención.
Oswaldo R. Ruiz Chiriboga
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