Content uploaded by Ruben De Graaff
Author content
All content in this area was uploaded by Ruben De Graaff on Apr 16, 2018
Content may be subject to copyright.
Content uploaded by Ruben De Graaff
Author content
All content in this area was uploaded by Ruben De Graaff on Apr 16, 2018
Content may be subject to copyright.
Content uploaded by Ruben De Graaff
Author content
All content in this area was uploaded by Ruben De Graaff on May 30, 2016
Content may be subject to copyright.
rode draad
324 Ars Aequi april 2015
Rode draad ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad’ arsaequi.nl/maandblad AA20150324
Rome, Luxemburg, Den Haag:
de prejudiciële procedure als
rechtsvormend instrument
Elsemieke Daalder & Ruben de Graaff*
Sinds 1 juli 2012 bestaat de mogelijkheid om aan de Hoge Raad
prejudiciële vragen te stellen. Hij zal dit instrument kunnen
gebruiken om zijn positie als rechtsvormer te versterken. De Hoge
Raad is niet de eerste rechter die over dit middel beschikt. De
prejudiciële procedure kent belangrijke voorgangers op Europees
niveau, die in deze bijdrage worden belicht.
I Inleiding
Bij rechtsvorming
door de rechter
denkt men vaak di-
rect aan de common
law, het rechts-
systeem van Enge-
land en Amerika
waarin het civiele
recht door de rechter wordt ‘gevonden’. Ook
op het continent bestaat echter een sterke
traditie van rechtsvorming door de rechter.
Tegenwoordig hebben de
Hoge Raad en zijn collega’s
in de ons omringende
landen een uitgesproken
rechtsvormende taak. Recent
heeft de Hoge Raad daartoe
een nieuw instrument
verkregen, te weten de
prejudiciële procedure
Tegenwoordig hebben de Hoge Raad en zijn
collega’s in de ons omringende landen zelfs
een uitgesproken rechtsvormende taak.1
Recent heeft de Hoge Raad daartoe een
nieuw instrument verkregen, te weten de
prejudiciële procedure. Lagere civiele rech-
ters kunnen sinds 1 juli 2012 prejudiciële
vragen voorleggen aan de civiele kamer van
de Hoge Raad. Deze prejudiciële procedure
is geen moderne uitvinding. Zij heeft een
lange reis gemaakt – van het zuiden van
Europa naar het noorden, van de Romeinse
keizertijd naar de 21e eeuw.
De Romeinse keizer kende ten
tijde van het principaat reeds
een uitgebreide praktijk van
de beantwoording van vragen
over het recht, die zowel door
overheidsfunctionarissen
als door burgers aan hem
konden worden voorgelegd
II Rome
Voor de historische wortels van de prejudi-
ciële procedure moeten we terugkeren naar
het keizerlijk hof in Rome.2 De Romeinse
keizer kende ten tijde van het principaat
* Mr.drs. E.S. Daalder is als
promovenda verbonden aan de
afdeling Rechtsgeschiedenis van
de Universiteit Leiden. Mr. R.
de Graaff is als promovendus
verbonden aan de afdeling Bur-
gerlijk recht van de Universiteit
Leiden, en is tevens redacteur
van Ars Aequi.
1 Zie daarover de eerdere bijdrage
aan deze Rode Draad van G.
Boogaard & J. Uzman, ‘Tussen
Montesquieu en Judge Dredd.
Over rechter, politiek en rechts-
vorming’, AA 2015, p.61-67
(AA20150061).
2 Vgl. L.C. Winkel, ‘Das Vorab-
entscheidungsverfahren beim
Europäischen Gerichtshof und
dessen historische Vorbilder’,
Tijdschrift voor Rechtsgeschiede-
nis 2007, p.231-237, i.h.b. sub 3.
3 Toen Augustus na de slag bij
Actium in 31 v.Chr. alleenheer-
ser van het Romeinse rijk werd,
probeerde hij het Republikeinse
staatsbestel zoveel mogelijk
in stand te laten en dichtte hij
zichzelf een positie binnen haar
constitutie toe. Zie W.J. Zwalve,
Beknopte Geschiedenis van het
Romeinse Recht, Den Haag: BJu
2004, p.50-52 en W. Kunkel &
M. Schermaier, Römische Rechts-
geschichte, Keulen: Böhlau 2001,
p.63 e.v.
4 D. 1,4,1 pr (Ulpianus): Quod
principi placuit, legis habet
vigorem. Vgl. Gai. Inst. 1,5.
5 Gai. Inst. 1,5. Zie ook Zwalve
2004, p.64-68 en Kunkel &
Schermaier 2001, p.167-171.
6 Waarover J.H.A. Lokin, ‘Man-
data principis’ (Rode draad
‘Historische Wortels van het
Recht’), AA 2013, p.957-964
(AA20130957). Zie in het
bijzonder over de rechtskracht
van deze vorm van keizerlijke
wetgeving p.958-959.
rode draad Ars Aequi april 2015 325
arsaequi.nl/maandblad AA20150324
reeds een uitgebreide praktijk van de
beantwoording van vragen over het recht,
die zowel door overheidsfunctionarissen
als door burgers aan hem konden worden
voorgelegd.
Ook al was de keizer staatsrechtelijk
gezien misschien slechts een ‘eerste onder
gelijken’ (primus inter pares),3 de facto
verenigde hij in zijn persoon de functie van
wetgever, uitvoerder en hoogste rechter. Om
die reden stelden de Romeinse juristen dan
ook ‘dat wat de keizer ook maar besliste,
kracht van wet had’.4 De keizer kon zijn
wetgevende beslissingen, de zogeheten con-
stitutiones principis of ‘keizerconstituties’,
op verschillende manieren vormgeven.5 Om
te beginnen kon hij ervoor kiezen om, net
als een moderne wetgever, een algemeen
verbindend voorschrift voor het gehele rijk
uit te vaardigden. Een dergelijke wet in de
klassieke zin van het woord noemde men
een edictum, een edict. Daarnaast had hij
de mogelijkheid om specifieke richtlijnen
uit te vaardigen voor de vele verschillende
bestuurders die het Romeinse rijk kende
(in het bijzonder de gouverneurs van de
provincies), de zogeheten mandata.6 Beide
soorten keizerconstituties hadden, net als
moderne wetgeving, een algemeen karakter:
zij golden voor de gehele bevolking of voor
een onderdeel hiervan. Deze twee middelen
werden opvallend genoeg maar weinig door
de keizer gebruikt.7 Hij gaf de voorkeur aan
rechtsvorming op basis van beslissingen in
individuele gevallen8 en gedroeg zich in dit
opzicht meer als een moderne rechter dan
als een moderne wetgever. Hij had hiervoor
twee andere soorten keizerconstituties tot
zijn beschikking: rescripten (rescripta) en
decreten (decreta).
De keizer gaf de voorkeur aan
rechtsvorming op basis van
beslissingen in individuele
gevallen en gedroeg zich
in dit opzicht meer als een
moderne rechter dan als
een moderne wetgever
Decreten waren de beslissingen die door de
keizer als hoogste rechter in het rijk in indi-
viduele rechtszaken werden genomen. Het
kon hierbij zowel gaan om zaken in eerste
aanleg als om zaken in appel.9 De keizerlij-
ke decreten kunnen worden vergeleken met
de arresten van de Hoge Raad, zij het dat er
één belangrijk verschil bestond. De arresten
van de Hoge Raad werken in beginsel alleen
tussen partijen en hebben geen kracht van
wet,10 terwijl de uitspraken van de Romein-
se keizer werden beschouwd als daden van
wetgeving en golden voor alle inwoners van
het rijk. De redenaar Marcus Cornelius
Fronto (2e eeuw n.Chr.) verwoordt het mooi
in zijn correspondentie met keizer Marcus
Aurelius:
‘In die zaken en gevallen, waarin door normale rechters
wordt geoordeeld, bestaat er geen enkel gevaar, omdat hun
uitspraken slechts binnen de grenzen van die zaken van
kracht zijn. De precedenten die u in uw decreten schept,
o keizer, hebben echter publieke gelding tot in de eeuwigheid.
(…) U, wanneer u uitspraak doet in individuele zaken, bindt
iedereen met dit precedent.’11
Gezien het feit dat dergelijke beslissingen
waren gebaseerd op een specifiek feiten-
complex, kan men zich afvragen in hoeverre
zij zich leenden voor algemene toepassing
in de rechtspraktijk. Uit de enige aan ons
overgeleverde verzameling van decreten,
uitgesproken door keizer Septimius Severus
(193-211) en opgetekend door de jurist
Julius Paulus,12 blijkt dat de formulering
van de keizerlijke beslissingen varieerde.
Sommige uitspraken waren zeer specifiek
en boden een unieke oplossing voor een
geïsoleerd geval,13 terwijl andere uitspraken
veel algemener waren geformuleerd en om
die reden ook in andere geschillen konden
worden toegepast.14 Hetzelfde fenomeen
doet zich nog steeds voor bij de uitspraken
van de Hoge Raad.
Lagere rechters konden
de keizer om advies
vragen over een bepaalde
juridische kwestie. Het
keizerlijk antwoord op een
dergelijke vraag noemde
men een rescript
Het was echter lang niet altijd mogelijk
om een zaak persoonlijk aan de keizer voor
te leggen. Er bestond in dit geval wel een
andere mogelijkheid om de mening van de
keizer over een bepaalde rechtsvraag te
krijgen. Lagere rechters konden de keizer
om advies vragen over een bepaalde juri-
dische kwestie.15 Het keizerlijk antwoord
op een dergelijke vraag noemde men een
rescript.16 Dit keizerlijk advies bond niet
7 Zie bijvoorbeeld voor de Seve-
rische periode J.-P. Coriat, Le
Prince Législateur. La technique
législative des Sévères et les
méthodes de création du droit
imperial à la fin du principat,
Rome: École Française de Rome
(BEFAR 294) 1997, p.113 e.v.
8 De bekende historicus Fergus
Millar spreekt over een systeem
‘petition and response’, F. Millar,
The Emperor in the Roman
World, Londen: Duckworth 1992,
p.6 e.v.
9 M. Kaser & K. Hackl, Das römi-
sche Zivilprozessrecht, München:
C.H. Beck 1996, §67.
10 Het Nederlandse recht kent
geen ‘Doctrine of Precedent’. Zie
O.A. Haazen, ‘Precedent in the
Netherlands’, in: J.H.M. van Erp
& L.P.W. van Vliet (red.), Nether-
lands Reports to the Seventeenth
International Congress of Com-
parative Law, Antwerpen/Oxford:
Intersentia 2006, p.33-52.
11 Fronto, ad. M. Caes. 1,6,2-3: In
iis rebus et causis, quae a priva-
tis iudicibus iudicantur, nullum
inest periculum, quia sententiae
eorum intra causarum demum
terminos valent; tuis autem
decretis, imperator, exempla
publice valitura in perpetuum
sanciuntur. (…) tu, ubi quid in
singulos decernis, ibi universa
exemplo adstringis.
12 De zogeheten Decretorum Libri
Tres, waarover C. Sanfilippo,
Pauli Decretorum Libri Tres,
Milaan: Giuffrè 1938. Zie daar-
naast ook M. Rizzi, Imperator
cognoscens decrevit. Profili e
contenuti dell’attività giudiziaria
imperiale in età classica, Milaan:
Giuffrè 2012 en V. Wankerl,
Appello ad principem: Urteilsstil
und Urteilstechnik in kaiserli-
chen Berufungsentscheidungen,
München: C.H. Beck 2007.
13 Het ging hierbij vaak om ‘billijk-
heidsbeslissingen’, waarbij de
keizer het geldende recht buiten
toepassing liet en op basis van
de billijkheid of gelijksoortige
begrippen een beslissing nam.
Zie bijvoorbeeld D. 4,4,38 pr. en
D. 28,5,93(92).
14 Zie bijvoorbeeld D. 16,2,24,
D. 14,5,8 en D. 22,1,16 pr. Zie
ook het decreet van Marcus
Aurelius in D. 28,4,3, dat wordt
aangehaald door Papinianus in
D. 34,9,12 en 34,9,16,2.
15 Winkel 2007, p.233. Deze
prejudiciële procedure wordt
in de literatuur aangeduid als
consultatio ante sententiam,
waarover W. Litewski, ‘Consulta-
tio ante sententiam’, ZSS 1969,
p.227-257.
16 Zie over de totstandkoming
van rescripten en de rol van de
keizerlijke kanselarij hierin T.
Honoré, Emperors and Lawyers,
Oxford: Clarendon Press 1994.
rode draad
326 Ars Aequi april 2015 arsaequi.nl/maandblad AA20150324
alleen de lagere rechter bij wie de procedure
aanhangig was, 17 maar had tevens kracht
van wet.18
Een mooi voorbeeld van een dergelijk
geval vinden we in D. 49,14,48 pr.19 Het
betreft een zeer gecompliceerde zaak van
testamentair erfrecht over de uitkering van
een geheim fideï-commis, dat wil zeggen een
fideï-commis ten behoeve van een persoon
die niet bevoegd was om zaken bij testa-
ment te verkrijgen (incapax). Er zal op deze
plaats van een verdere inhoudelijke behan-
deling worden afgezien.20 Van belang is dat
de door de keizer aangestelde rechters in
deze zaak, de procuratores caesaris, zich
tijdens de procedure genoodzaakt zagen om
de vraag aan de keizer voor te leggen of en
onder welke omstandigheden het geheime
fideï-commis moest worden uitgekeerd. De
keizers antwoordden als volgt:
‘(…) Nadat de keizers (i.e. Septimius Severus en Caracalla)
door de procuratoren waren geconsulteerd, schreven zij in
een rescript dat het fideï-commis moest worden uitgekeerd,
als niet werd bewezen dat de wil (van de erflater) was
veranderd. (…)’21
De keizers gaven geen
concreet oordeel over de
zaak, maar formuleerden
slechts een beoordelingskader
dat vervolgens door
de lagere rechters kon
worden gebruikt bij hun
beoordeling van het geval
De formulering van het keizerlijke rescript
is opvallend. De keizers gaven geen concreet
oordeel over de zaak, maar formuleerden
slechts een beoordelingskader dat vervol-
gens door de lagere rechters kon worden
gebruikt bij hun beoordeling van het geval.
De grote overeenkomsten met de moderne
prejudiciële procedure kunnen de lezer
moeilijk ontgaan. Eén belangrijk verschil
moet echter worden benadrukt. Naast de
lagere rechters konden ook privépersonen,
die in een procedure verwikkeld waren of
dreigden te raken, een prejudiciële vraag
aan de keizer stellen door middel van een
verzoekschrift (een zogeheten libellus).22
Zijn rescriptenpraktijk was in die zin vele
malen breder dan die van het Hof van Justi-
tie of de Hoge Raad tegenwoordig.
Uit het voorgaande blijkt dat de Romeinse
keizer ten tijde van het principaat in feite
precies dezelfde middelen tot zijn beschik-
king had als de Hoge Raad (en tot op zekere
hoogte het Hof van Justitie in Luxemburg),
te weten ‘gewone’ uitspraken en prejudiciële
beslissingen. Hoe gebruikte de keizer deze
twee instrumenten om het recht te vormen?
Niet alleen in de geschriften van de juristen
die ten tijde van het principaat leefden,
maar ook in het later hieruit samengestelde
Corpus Iuris Civilis, in het bijzonder de
Codex Justinianus, zijn vele malen meer
rescripten dan decreten opgenomen.23
Hieruit volgt dat de juristen in de oudheid
een grotere interesse hadden in rescripten
dan in decreten van de keizer. Dit mag ook
geen verbazing wekken, aangezien rescrip-
ten zich nu eenmaal beter leenden voor
het uitvaardigen van algemene rechts-
regels dan decreten. Zij waren gebaseerd op
concrete rechtsvragen en gaven de keizer
de mogelijkheid om bij de beantwoording
hiervan concrete, in de praktijk toepasbare
rechtsregels te formuleren. Aangezien ook
het aantal andersoortige keizerconstituties
(edicta en mandata) dat naast rescripten
en decreten aan ons is overgeleverd beperkt
is,24 kan worden gesteld dat de rescripten-
procedure de kern van de keizerlijke rechts-
vorming vormde.25
Na de oudheid werd de
keizerlijke rescriptenpraktijk
overgenomen door niemand
minder dan de paus
Na de oudheid werd de keizerlijke rescrip-
tenpraktijk overgenomen door niemand
minder dan de paus.26 Als het hoofd van de
katholieke kerk regeerde hij in de Middel-
eeuwen over West-Europa, zoals eens de
Romeinse keizers dat hadden gedaan.27
Hij bediende zich bij de vorming van het
canonieke recht dan ook van gelijksoortige
instrumenten als de keizer, in het bijzonder
het rescript. De twee belangrijkste ver-
zamelingen van pauselijke wetgeving, de
Liber Extra (X.), uitgevaardigd door paus
Gregorius IX in 1234 en de aanvulling
hierop, de Liber Sextus (VIº), uitgevaardigd
door Bonifacius VIII in 1298, bestaan voor
het merendeel uit prejudiciële beslissin-
gen, net als de hierboven genoemde Codex
Justinianus.28 Samen vormden zij het hart
van de codificatie van het canonieke recht,
het Corpus Iuris Canonici, dat tot 1918 van
kracht is geweest.
17 Winkel 2007, p.233 en Kaser &
Hackl 1996, §67.III. De bevoegd-
heid om vragen te stellen was
niet beperkt tot rechters, maar
strekte zich uit tot alle keizerlijke
ambtenaren. Meestal gingen bei-
de functies echter hand in hand,
aangezien vrijwel alle keizerlijke
ambtenaren ook jurisdictie in
verschillende soorten geschillen
hadden. Zie bijvoorbeeld Tac.
Ann. 12,60 en verder P.A. Brunt,
‘Procurational jurisdiction’,
Latomus 1966, p. 461-487.
18 Gai. Inst. 1,5.
19 Zie verder bijvoorbeeld D. 4,1,7
pr en D. 4,4,11,2.
20 Zie hiervoor H. Ankum, ‘Paulus
D. 49,14,18 pr.: De beslissing in
hoger beroep van keizer Septimi-
us Severus over de nalatenschap
van Statius Florus’, in: B.C.M.
Jacobs (red.), Een rijk gerecht:
opstellen aangeboden aan prof.
mr. P.L. Nève, Nijmegen: Gerard
Noodt Instituut 1998, p.1 e.v.,
die ook de overeenkomsten
tussen dit geval en de prejudi-
ciële procedure in Luxemburg
opmerkt (p.15, noot 68).
21 Paulus, libro secundo decreto-
rum. (…) Consulti imperatores
a procuratoribus rescripserant,
si non probaretur mutatam
voluntatem esse, praestandum
fideicommissum. (…).
22 In een dergelijk geval werd
de lagere rechter alleen door
het rescript gebonden als het
feitencomplex zoals dit door
de verzoekende partij was
voorgesteld, overeenkwam met
het daadwerkelijke feitencom-
plex, zie Winkel 2007, p.233,
Kaser & Hackl 1996, §67.III en
J.M. Kelly, Princeps Iudex. Eine
Untersuchung zur Entwicklung
und zu den Grundlagen der
kaiserlichen Gerichtsbarkeit,
Weimar: Böhlaus Nachfolger
1957, p.90.
23 In het bijzonder voor de Severi-
sche dynastie, zie Coriat 1997,
p.113 e.v. Zo komt hij tot een
verhouding van 444 rescripten
tegenover 60 decreten tijdens
de regeerperiode van Septimius
Severus. Zie tevens W. Kunkel,
‘Die Funktion des Konsiliums in
der magistratischen Strafjustiz
und im Kaisergericht (II)’, ZSS
1968, p.328, noot 171.
24 Vgl. Coriat 1997, p.113 e.v.
25 Zie in die zin ook Honoré 1994,
p.3 e.v. en Kunkel & Schermaier
2001, 169-170.
26 Winkel 2007, p.234.
27 In de Middeleeuwen betoogden
de pausen zelfs dat zij de recht-
matige opvolgers van de Romein-
se keizers waren. Zij baseerden
zich hierbij op een document,
waarin de zogeheten ‘schenking
van Constantijn’ (donatio con-
stantini) was vastgelegd. Volgens
de tekst van het document zou
de Romeinse keizer Constantijn
rode draad Ars Aequi april 2015 327
arsaequi.nl/maandblad AA20150324
III Luxemburg
Deze imperiale en pauselijke traditie werd
overgenomen door het Hof van Justitie in
Luxemburg. Op 25 maart 1957 werd in
Rome, de zetel van de Romeinse keizers en
de paus, het Verdrag tot oprichting van de
Europese Economische Gemeenschap (EEG)
door Frankrijk, West-Duitsland, Italië en
de Benelux-landen ondertekend. De inhoud
was ingrijpend, maar de vorm voorzichtig.
Het ambitieuze plan voor een Europees
leger was in 1954 gesneuveld in de Franse
Assemblée Nationale en daarmee stond
het voornemen om een Europese Politieke
Gemeenschap op te richten op losse schroe-
ven.29 De regeringsleiders waren het erover
eens dat een nieuw project slechts gericht
zou moeten zijn op economische integratie,
wilde het kans van slagen hebben.30
De imperiale en
pauselijketraditie werd
overgenomen door het
Hof vanJustitie van
de Europese Unie
Vanaf medio 1956 werd over het Verdrag
onderhandeld, onder leiding van Paul-
Henri Spaak, de Belgische minister van
Buitenlandse Zaken. Opnieuw lag Frank-
rijk dwars, zowel op institutioneel31 als op
sociaal-economisch gebied.32 Deze impasse
werd pas doorbroken toen bondskanselier
Adenauer de Franse premier Mollet begin
november 1956 in Parijs bezocht. Europa
werd op dat moment beheerst door een ge-
voel van dreiging: Brits-Franse troepen be-
stookten Egyptische doelen in de strijd om
het Suezkanaal, het Russische leger trok
Boedapest binnen om een eind te maken
aan de Hongaarse opstand, de Russische
premier Boelganin dreigde vervolgens met
een nucleaire aanval op Londen en Parijs,
terwijl de Amerikanen speculeerden tegen
de Britse pond – en dit alles binnen enkele
dagen. Tijdens het bezoek van Adenauer
raakte Mollet ervan overtuigd dat West-Eu-
ropa zich moest verenigen. De heren bereik-
ten een compromis: in ruil voor uitstel van
de invoering van de interne markt staakte
Frankrijk het verzet op institutioneel en
sociaal-economisch gebied.33
Vervolgens werd de verdragstekst door
een juridisch comité (Groupe de rédaction)
opgesteld. Men was het er inmiddels over
eens dat er een Europese rechter moest
komen. Maar hoe moest deze rechter
eruit zien? Welke bevoegdheden moest hij
krijgen? De Groupe de rédaction heeft twee
opties overwogen.34 De eerste mogelijk-
heid was het creëren van een Europees
constitutioneel gerechtshof met exclusieve
rechtsmacht in elk geschil over gemeen-
schapsrecht. Op verzoek van partijen zou
het hof direct en finaal kunnen beslissen,
zonder afhankelijk te zijn van de medewer-
king van nationale rechters. Een dergelijk
federaal hof, dat gelijkenis vertoonde met
het Amerikaanse Hooggerechtshof, werd
vooral gesteund door de Duitse delegatie,
maar politiek onhaalbaar geacht.
Men was het erover eens
dat er een Europese rechter
moest komen. Maar hoe
moest deze rechter eruit
zien? Welke bevoegdheden
moest hij krijgen?
Een tweede mogelijkheid was het invoeren
van een prejudiciële procedure. De Europese
Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS)
kende al een Hof dat bevoegd was in een
prejudiciële procedure een uitspraak te
doen. De bevoegdheden van dit Hof waren
echter beperkt: het Hof mocht zich alleen
uitspreken ‘over de geldigheid van beslui-
ten van de Hoge Autoriteit en van de Raad,
indien een geschil dat aan een nationale
rechter is voorgelegd, deze geldigheid in het
geding brengt’.35
Hoe moest de uniforme uitleg van het
toekomstige gemeenschapsrecht nu worden
gegarandeerd? Nicola Catalano, die Italië
vertegenwoordigde en later rechter zou
worden in het Hof van Justitie, kwam met
een voorstel. Net als bij de Italiaanse Corte
Costituzionale zou de prejudiciële procedure
moeten openstaan voor alle vragen over de
interpretatie van het gemeenschapsrecht.
Na twee maanden overleg lag de defini-
tieve tekst van artikel 177 EEG-Verdrag36
op tafel, waarin het Hof van Justitie de
bevoegdheid kreeg bij wijze van prejudi-
ciële beslissing uitspraak te doen over onder
meer ‘de uitlegging van dit Verdrag’ en ‘de
geldigheid en uitlegging van de door de
instellingen van de Gemeenschap verrichte
handelingen’. Het belangrijkste rechtsvor-
mende instrument van het Hof van Justitie
was, dankzij Catalano, geboren:
(ca. 275-337) de wereldlijke
macht over Rome en het westen
van het Romeinse rijk aan paus
Sylvester I hebben geschonken.
Pas in de 15e eeuw werd door
Lorenzo Valla (ca. 1407-1457)
aangetoond dat het om een
vervalsing uit de 8e eeuw ging.
Zie over de (rol van de) donatio
I.S. Robinson, The Papacy 1073-
1198. Continuity and Innovation,
Cambridge: Cambridge Univer-
sity Press 1990, p.22 e.v. en 309
e.v. en meest recent J.Fried,
‘Donation of Constantine’ and
‘Constitutum Constantini’: the
misinterpretation of a fiction and
its original meaning, Berlijn:
De Gruyter 2007.
28 Naast de pauselijke rescripten
komen we in de codificaties van
Gregorius IX en Bonifacius VIII
ook rechterlijke beslissingen van
de paus in bij hem aangebrachte
geschillen tegen. Beide soorten
beslissingen werden (enigszins
verwarrend) aangeduid als
‘decretales’. Zie voor deze term
bijvoorbeeld C.Duggan, New
Catholic Encyclopedia, deel 4,
p.707-709 en Robinson 1999,
p.199 e.v.
29 Het Franse parlement stemde
tegen de ratificatie van het
Verdrag tot oprichting van een
Europese Defensiegemeenschap
(EDG), een defensieorganisatie
die zou worden opgevolgd door
een Europese Politieke Gemeen-
schap (EPG), waarin ook de
EGKS zou worden geïntegreerd.
Zie over deze beslissende episode
L.J. van Middelaar, De passage
naar Europa. Geschiedenis van
een begin (diss. UvA Amster-
dam), Groningen: Historische
Uitgeverij 2009, p.204-214.
30 Zie M. Rasmussen, ‘From Costa
v ENEL to the Treaties of Rome:
A Brief History of a Legal Revo-
lution’, in: M. Maduro e.a. (red.),
The Past and Future of EU Law,
Oxford: Hart 2010, p.82.
31 Frankrijk wilde bijvoorbeeld
geen permanent gemeenschap-
pelijk Hof van Justitie, maar
een niet-permanent hof van
arbitrage, dat voornamelijk
uit technische experts zou
moeten bestaan. Zie A. Boerger-
De Smedt, ‘Negotiating the
Foundations of European Law,
1950-1957: The Legal History of
the Treaties of Paris and Rome’,
Contemporary European History
2012, p.349.
32 Frankrijk vroeg om opname
van de overzeese gebieden in de
interne markt, eiste uitstel van
de overgangsperiode waarbinnen
de interne markt tot stand zou
worden gebracht, wilde meer so-
ciale harmonisatie en verlangde
uitzonderingen voor eigen
exportsubsidies en importhef-
fingen. Zie Van Middelaar 2009,
p.218-219.
rode draad
328 Ars Aequi april 2015 arsaequi.nl/maandblad AA20150324
‘Thus it is Mr Catalano to whom we owe the idea for one of
the most spectacular innovations of the Treaties of Rome by
comparison with the Treaty of Paris, namely the reference for
a preliminary ruling by way of interpretation. (…) Was he able
to foresee at that time the exceptional judicial evolution which
would be made possible on that basis? At all events we can only
recognize that, without that procedure, the greatest judgments
of our Court would never have seen the light of day.’37
Twee baanbrekende uitspraken illustreren
het belang van de prejudiciële procedure
voor de ontwikkeling van het Europese
recht. In 1963 oordeelde het Hof van Justitie
in Van Gend en Loos dat ‘de Gemeenschap
in het volkenrecht een nieuwe rechtsorde
vormt’ en dat de bepalingen van het EEG-
Verdrag – onder voorwaarden – directe
werking hebben en dus rechtstreeks door
personen kunnen worden ingeroepen voor
de nationale rechter. Het Hof ondersteunde
dit oordeel onder meer door te wijzen op
zijn taak via de prejudiciële procedure ‘de
eenheid in de uitlegging van het Verdrag
door de nationale gerechten te verzekeren’.38
Doordat burgers het Europese recht vanaf
dat moment in nationale procedures konden
inroepen, werden nationale rechters gesti-
muleerd over de uitleg daarvan prejudiciële
vragen te stellen. Het inroepen van het
Europese recht werd bovendien aantrekke-
lijk gemaakt doordat het Hof in 1964 in
Costa/E.N.E.L. oordeelde dat het Europese
recht ‘op grond van zijn bijzonder karakter
niet door enig voorschrift van nationaal
recht opzij kan worden gezet’.39
Sindsdien is de prejudiciële procedure van
groot belang gebleken voor de ontwikkeling
van het Europese recht – zowel in kwantita-
tief als in kwalitatief opzicht. In 2014 ging het
bijvoorbeeld om 428 nieuwe prejudiciële pro-
cedures, op een totaal van 622 aangebrachte
zaken (69%).40 Ook inhoudelijk zijn bijna alle
belangrijke uitspraken het gevolg van een
door een nationale rechter opgeworpen vraag
– met uitzondering van zaken op het gebied
van bijvoorbeeld Europees bestuursrecht,
intellectuele eigendom en mededingingsrecht,
die eerst voor het Gerecht komen en pas
daarna het Hof van Justitie bereiken.
Twee facetten van de
prejudiciële procedure
springen in het oog. Ten
eerste hebben individuen,
anders dan bij de Romeinse
rescriptenprocedure, geen
directe toegang tot het Hof
Twee facetten van de prejudiciële pro-
cedure springen in het oog. Ten eerste
hebben individuen, anders dan bij de
Romeinse rescriptenprocedure, geen
directe toegang tot het Hof. Ook al is de
hoogste nationale rechter gehouden zich
met een vraag van uitleg tot Luxemburg
te wenden,41 de partijen in de nationale
procedure en het Hof zijn afhankelijk van
diens bereidwilligheid.42 In de eerste ja-
ren, toen het bouwwerk van het Europese
recht werd opgetrokken, moedigde het Hof
van Justitie rechters dan ook aan gebruik
te maken van de prejudiciële procedure.43
Verzoeken werden welwillend bekeken,44
waarbij het Hof zo nu en dan de vrijheid
nam de vraag te herformuleren.45 Later
werden voorzichtig grenzen aangegeven.
Niet elke vraag hoefde te worden ge-
steld, omdat correcte toepassing van het
Europese recht voldoende duidelijk is
(acte clair) of een vergelijkbaar geval al
eens door het Hof is beslist (acte éclairé).46
Niet elke vraag hoefde ook te worden
beantwoord. Het Hof kan weigeren een
beslissing te geven,47 bijvoorbeeld omdat
de rechtsvraag48 of de feiten49 onvoldoende
duidelijk zijn.50
Een tweede belangrijke
karakteristiek van de
prejudiciële procedure bij
het Hof van Justitie is het
feit dat het de nationale
rechter is die het Europese
recht uiteindelijk toepast
op het concrete geval
Een tweede belangrijke karakteristiek
van de prejudiciële procedure bij het Hof
van Justitie is het feit dat het de nationale
rechter is die het Europese recht uiteinde-
lijk toepast op het concrete geval. Het Hof
heeft ook herhaaldelijk verklaard niet be-
voegd te zijn de feiten te onderzoeken51 en
dus geheel afhankelijk te zijn van de feiten
zoals die door de nationale rechter worden
gepresenteerd.52 Na door de partijen in het
geding, de lidstaten, de Europese Com-
missie en eventueel door andere relevante
EU-instellingen te zijn geïnformeerd,53
geeft het Hof antwoord op de vraag. Net
als bij een prejudiciële vraag door een
rechter aan de Romeinse keizer is het
uitgangspunt dat het Hof van Justitie het
33 Zie over deze beslissende wen-
ding uitgebreid Van Middelaar
2009, p.215-223.
34 Zie Boerger-De Smedt 2012,
p.352.
35 Art. 41 EGKS-Verdrag.
36 Het huidige art.267 VWEU.
37 Address in commemoration of
Nicola Catalano, a former Mem-
ber of the Court, delivered by
Lord Mackenzie Stuart, Presi-
dent of the Court, formal sitting
of 18 October 1984, opgenomen
in: Synopsis of the work of the
Court of Justice of the European
Communities in 1984 and 1985
and record of formal sittings
in 1984 and 1985, Luxemburg:
1986, p.137-138. Zie http://aei.
pitt.edu/4778/1/4778.pdf.
38 HvJ EEG 5 februari 1963, 26/62,
ECLI: EU: C: 1963: 1 (Van Gend en
Loos/Nederlandse Administratie
der Belastingen).
39 HvJ EEG 15 juli 1964, 6/64,
ECLI: EU: C: 1964: 66 (Costa/
E.N.E.L.).
40 Gerechtelijke statistieken
2014 (Hof van Justitie van de
Europese Unie, Perscommuni-
qué nr.27/15, 3 maart 2015),
zie http://curia.europa.eu/
jcms/upload/docs/application/
pdf/2015-03/cp150027nl.pdf.
41 Zie art.267 VWEU.
42 Het is bekend dat op dit vlak
grote verschillen bestaan tussen
de verschillende lidstaten, die
niet slechts kunnen worden ver-
klaard door een verschil in bevol-
kingsomvang. Zie M. Broberg &
N. Fenger, Preliminary References
to the European Court of Justice
(second edition), Oxford: Oxford
University Press 2014, p.34-59.
43 Vgl. P. Craig & G. De Búrca, EU
Law. Text, Cases and Materials
(fifth edition), Oxford: Oxford
University Press 2011, p.463.
44 Vgl. HvJ EEG 1 december
1965, 16/65, ECLI: EU: C: 1965:
117 (Schwarze), waarin het
Hof overwoog dat ‘het de taak
van het Hof is bedoelde rechter
rechtstreeks van voorlichting
te dienen zonder hem eerst
te noodzaken zijn toevlucht
te nemen tot zuiver dilatoire
formaliteiten welke met de eigen
aard der in artikel 177 geregelde
procedures onverenigbaar zijn’.
45 Vgl. HvJ EEG 15 juli 1964, 6/64,
ECLI: EU: C: 1964: 66 (Costa/
E.N.E.L.), waarin het Hof
overwoog dat het ‘de interpre-
tatie-vraagstukken, waarvan het
op grond van artikel 177 kennis
kan nemen, uit de voorgelegde
vragen kan afzonderen’. Zie voor
meer voorbeelden Broberg &
Fenger 2014, p.412 e.v.
46 HvJ EEG 6 oktober 1982,
C-283/81, ECLI: EU: C: 1982: 335
(CILFIT), r.o. 8-21.
47 HvJ EEG 11 maart 1980,
C-104/79, ECLI: EU: C: 1980: 73
(Foglia I), r.o. 11; HvJ EEG 16
rode draad Ars Aequi april 2015 329
arsaequi.nl/maandblad AA20150324
juridische kader formuleert, aan de hand
waarvan de nationale rechter het concrete
geval moet beoordelen.
Het arrest Familiapress is illustratief. In
deze zaak, waarin een Oostenrijks verbod
op de verkoop van uit andere lidstaten
afkomstige tijdschriften met prijsvragen
centraal stond, oordeelt het Hof eerst ‘dat
het behoud van de pluriformiteit van de
pers een dwingende eis kan vormen, die een
beperking van het vrij verkeer van goede-
ren rechtvaardigt’. Vervolgens noemt het
Hof enkele voorwaarden waaraan moet zijn
voldaan, wil een verbod gerechtvaardigd
zijn.54 Het is ten slotte aan de nationale
rechter om te beoordelen of, in het licht van
de omstandigheden van het geval en ‘op
basis van een onderzoek van de betrokken
nationale persmarkt’ aan deze voorwaarden
is voldaan.55
Zoals in elk rechtssysteem is deze
scheiding tussen recht en feit niet onpro-
blematisch. Het Hof van Justitie bepaalt
immers zelf of het om een rechtsvraag of
een feitelijke vraag gaat. Soms geeft het Hof
zó gedetailleerd antwoord dat er voor de
nationale rechter weinig ruimte overblijft.56
Het maakt de prejudiciële procedure tot een
machtig rechtsvormend instrument, waar-
mee het Hof zichzelf een essentiële rol heeft
toebedeeld bij de interpretatie en ontwikke-
ling van het Europese recht.
Het succes van de prejudiciële
procedure heeft andere
gerechtelijke instanties en
wetgevers geïnspireerd
Het succes van de prejudiciële procedure
heeft andere gerechtelijke instanties en
wetgevers geïnspireerd. Met Protocol 16 bij
het EVRM is inmiddels een adviesprocedure
in het leven geroepen, die hoogste rechters
van staten die het protocol hebben geratifi-
ceerd in staat stelt om een vraag van uitleg
aan het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens (EHRM) in Straatsburg te stellen.
Deze procedure lijkt op de prejudiciële pro-
cedure in Luxemburg, met dien verstande
dat het EHRM de mogelijkheid heeft zaken
te selecteren en het advies niet bindend is.
De procedure moet het EHRM in staat stel-
len een meer constitutionele rol te spelen,
waarbij hij sneller op actuele grondrechten-
discussies zou kunnen inspelen dan nu het
geval is.57
Het Hof van Justitie beschouwt het EHRM
echter als een ongewenste kaper op de kust.
Halverwege december 2014 adviseerde het
Hof van Justitie negatief over de verenig-
baarheid van het ontwerpakkoord inzake
de toetreding van de EU tot het EVRM. Die
toetreding is vanaf eind 2009 een verdrags-
verplichting (art. 6 lid 2 VEU).58 Het was
de bedoeling eventuele mensenrechten-
schendingen door EU-instellingen onder
extern toezicht van het EHRM te plaatsen.
Volgens het Hof brengt het ontwerpakkoord
in de huidige vorm de autonomie van het
EU-recht in gevaar. Steen des aanstoots is
onder meer Protocol 16, dat
‘afbreuk zou kunnen doen aan de autonomie en de doeltref-
fendheid van de in artikel267 VWEU vastgestelde prejudi-
ciële procedure, met name wanneer door het Handvest [van
de Grondrechten, ESD & RdG] gewaarborgde rechten aan de
orde zijn die overeenstemmen met die welke door het EVRM
worden erkend’.
Volgens het Hof bestaat ‘het risico (…) dat
de prejudiciële procedure van artikel267
VWEU, die (…) de hoeksteen vormt van het
door de Verdragen ingestelde gerechtelijke
systeem, wordt omzeild.’59
Het Hof is duidelijk niet
bereid de prejudiciële
procedure zomaar uit handen
te geven. Luxemburg wenst
niet ondergeschikt te worden
gemaakt aan Straatsburg
Zoals we hebben gezien, is de prejudiciële
procedure door het Hof van Justitie gebruikt
om de eigen positie te versterken. Het Hof is
duidelijk niet bereid dit machtige instrument
zomaar uit handen te geven. Ondanks de wil
van de verdragspartijen wenst Luxemburg
niet ondergeschikt te worden gemaakt aan
Straatsburg. Daarmee gaat het negatieve
advies niet alleen over de autonomie van het
EU-recht, maar ook over de eigen positie van
het Hof van Justitie als hoogste Europese
rechter. Die wending is opvallend, aangezien
de geschiedenis van de prejudiciële proce-
dure in Luxemburg voor een belangrijk deel
juist gaat over het versterken van de positie
van de burger. Die burger kan zich van-
wege het belang van ‘de eenheid en nuttige
werking van het recht van de Unie’ voorlopig
nog niet ten overstaan van EU-instellingen
op het EVRM beroepen en toegang verkrij-
gen tot het Straatsburgse Hof – al dan niet
via een prejudiciële procedure.60
december 1981, ECLI: EU: C:
1981: 302 (Foglia II), r.o. 14 e.v.
48 HvJ EG 21 januari 2003,
C-318/00, ECLI: EU: C: 2003: 41
(Bacardi-Martini).
49 HvJ EEG 26 januari 1993,
C-320-322/90, ECLI: EU: C: 1993:
26 (Telemarsicabruzzo/Circostel).
50 Zie voor meer voorbeelden Craig
& De Búrca 2011, p.467-470.
51 Zie HvJ EEG 15 juli 1964,
6/64, ECLI: EU: C: 1964: 66
(Costa/E.N.E.L.); HvJ EEG 15
december 1976, C-35/76, ECLI:
EU: C: 1976: 180 (Simmenthal),
r.o. 7-8; HvJ EEG 16 maart 1978,
C-117/77, ECLI: EU: C: 1978: 72
(Pierik), r.o. 6-7.
52 Zie HvJ EG 16 september 1999,
C-435/97, ECLI: EU: C: 1999: 418
(WWF).
53 Zie art.96 van de ‘Rules of
Procedure’ van het Hof van
Justitie. Anderen dan partijen
(amici curiae) worden hier niet
genoemd en kunnen in beginsel
geen schriftelijke opmerkingen
indienen. Zie Broberg & Fenger
2014, p.352-353.
54 Er dient sprake te zijn van
dusdanige concurrentie met
kleine persbedrijven, die geen
vergelijkbare prijzen kunnen
bieden, dat een verplaatsing van
de vraag wordt veroorzaakt.
55 HvJ EG 26 juni 1997, C-368/95,
ECLI: EU: C: 1997: 325 (Familia-
press), r.o. 18, en 28-29.
56 Vgl. Tridimas, die spreekt van
‘outcome cases’: T. Tridimas,
‘Constitutional review of
member state action: The
virtues and vices of an incom-
plete jurisdiction’, International
Journal of Constitutional Law
2011, p.737-756. Zie voor meer
voorbeelden G. Beck, The Legal
Reasoning of the Court of Justice
of the EU, Oxford: Hart 2012,
p.225-228.
57 Zie J.H. Gerards, ‘De Brighton-
verklaring en de toekomstbe-
stendigheid van het EHRM’,
NTM/NJCM-Bull. 2013, p.620.
58 Na de inwerkingtreding van
het Verdrag van Lissabon leest
art.6 lid 2 VEU als volgt: ‘De
Unie treedt toe tot het Europees
Verdrag tot bescherming van
de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden. Die toe-
treding wijzigt de bevoegdheden
van de Unie, zoals bepaald in de
Verdragen, niet.’
59 Advies 2/13 van het Hof van
Justitie (voltallige zitting), 18
december 2014, punt 197-198.
60 Het EHRM is terughoudend met
het toetsen van handelingen
van EU-instellingen. Het EHRM
gaat ervan uit dat de EU zelf in
voldoende mate mensenrechten-
bescherming biedt. Deze veron-
derstelling kan worden weerlegd
als het in een individueel geval
duidelijk is dat het stelsel van
de rechtsbescherming tekort-
rode draad
330 Ars Aequi april 2015 arsaequi.nl/maandblad AA20150324
IV Den Haag
Inmiddels heeft ook de Hoge Raad zich op
dit strijdtoneel begeven. Zoals reeds ver-
meld, kunnen sinds 1 juli 2012 aan de civiele
kamer van de Hoge Raad prejudiciële vragen
worden gesteld op grond van artikelen 392-
394 Rv.61 Aanleiding voor de invoering van
deze regeling was het rapport ‘Versterking
van de Cassatierechtspraak’ van de Com-
missie normstellende rol van de Hoge Raad
(ook wel ‘commissie Hammerstein’ genoemd)
uit februari 2008.62 Haar opdracht was
gebaseerd op eerdere discussies in de weten-
schap en de praktijk over de rechtsvormende
taak63 en de werklast van de Hoge Raad.64
Inmiddels heeft ook de Hoge
Raad zich op het strijdtoneel
begeven. Zoals reeds vermeld,
kunnen sinds 1 juli 2012 aan
de civiele kamer van de Hoge
Raad prejudiciële vragen
worden gesteld op grond
van artikelen 392-394 Rv
De commissie kwam met verschillende
voorstellen om ervoor te zorgen dat slechts
zaken die er daadwerkelijk toe doen, dat wil
zeggen zaken die betrekking hebben op de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling of
zaken waarin een fundamenteel aspect van
de rechtsbescherming in het geding is, bij de
hoogste rechter terechtkomen.65 In het rap-
port wordt een directe verbinding getrokken
tussen de mogelijke invoering van de pre-
judiciële procedure en de rechtsvormende
taak van de Hoge Raad:
‘In de probleemanalyse betreffende de civiele sector komt
naar voren dat een aantal rechtsvragen de Hoge Raad niet
of niet tijdig bereikt. Dit staat in de weg aan een optimale
vervulling van zijn rechtsvormende taak. Daardoor kan
de civiele kamer in sommige opzichten buitenspel staan,
hetgeen de rechtseenheid en rechtszekerheid niet ten goede
komt. Een van de mogelijke remedies die in dit verband zijn
voorgesteld, is het openen van de mogelijkheid voor de feiten-
rechter aan de Hoge Raad een rechtsvraag voor te leggen in
de vorm van een prejudiciële vraag.’66
Per 1 juli 2012 is deze mogelijkheid gerea-
liseerd. Op grond van artikel 392 Rv kan
een lagere rechter een rechtsvraag met een
aanzienlijk belang voor de rechtspraktijk67
aan de Hoge Raad voorleggen. Inmiddels
zijn er verschillende prejudiciële vragen aan
de Hoge Raad gesteld en door hem beant-
woord68 of in een enkel geval doorverwezen
naar Luxemburg.69
Opvallend is het feit dat de lagere rechter
niet alleen ambtshalve kan verwijzen, maar
dit ook op verzoek van partijen kan doen
(art. 392 lid 1 aanhef Rv). In die zin klinkt
2000 jaar later het Romeinse systeem nog
steeds in het Nederlandse door. Nadat de
zaak door de lagere rechter is doorverwe-
zen, moeten partijen in de gelegenheid
worden gesteld om ‘schriftelijke opmerkin-
gen te maken’ (art. 393 lid 1 Rv). Als het
gaat om een zaak van groot belang, kan de
Hoge Raad ook een mondelinge behande-
ling bevelen (art. 393 lid 4 Rv). Na partijen
gehoord te hebben, neemt de advocaat-
generaal conclusie (art. 393 lid 6 Rv). Bij
het nemen van zijn beslissing kan de Hoge
Raad, net als het Hof van Justitie, de vraag
‘herformuleren’. Partijen worden in de ge-
legenheid gesteld hierop te reageren, tenzij
de herformulering ‘van ondergeschikte
betekenis’ is (art. 393 lid 7 Rv).
Het rechtsvormende karakter
van de prejudiciële procedure
wordt duidelijk geïllustreerd
door het feit dat de Hoge Raad
zich door zogeheten amici
curiae kan laten informeren
Het rechtsvormende karakter van de
prejudiciële procedure wordt duidelijk
geïllustreerd door het feit dat de Hoge
Raad zich door zogeheten amici curiae
kan laten informeren (art. 393 lid 2 Rv).
Beroeps- en belangenverenigingen, maat-
schappelijke en niet-gouvernementele
organisaties, maar ook individuen en we-
tenschappers kunnen de Hoge Raad nader
inlichten over de problematiek die aan de
orde is of over de mogelijke gevolgen van
een bepaalde uitkomst voor de praktijk.
Juist bij de prejudiciële procedure kan
deze inbreng van groot belang zijn, aange-
zien de relevante feiten en betrokken be-
langen soms nog niet vol ledig in kaart zijn
gebracht.70 Deze inbreng is formeel geen
onderdeel van de ‘gewone’ cassatieproce-
dure en van de cassatieprocedure in het
belang der wet. Ook de uitkomst van deze
procedures kan echter grote gevolgen heb-
ben, die het individuele geval overstijgen.
Zou de Hoge Raad in zulke situaties niet
ook de mogelijkheid moeten hebben zich te
laten informeren door amici curiae? Voor
de cassatieprocedure in het belang der wet
heeft de Hoge Raad deze mogelijkheid in-
komingen heeft. Zie EHRM
30 juni 2005, nr.45036/98
(Bosphorus/Ierland).
61 Ook wordt overwogen het stellen
van prejudiciële vragen aan
de strafkamer en de belasting-
kamer mogelijk te maken. Zie,
ten aanzien van de strafkamer,
de door de Tweede Kamer
aangenomen motie van Dijkhoff
en Van Nispen, 26 november
2014, Kamerstukken II, 34000,
VI, 29. Zie, ten aanzien van de
belastingkamer, het interview
met de president van de Hoge
Raad: N. Huls, ‘Bruggen bouwen.
Interview met de nieuwe presi-
dent van de Hoge Raad, Maarten
Feteris’, NJB 2015/404, p.491.
62 www.rijksoverheid.nl/
documenten-en-publicaties/
rapporten/2007/03/27/rapport-
versterking-van-de-cassatierecht-
spraak.html.
63 Hierbij moet in het bijzonder
worden gewezen op het ‘Eindrap-
port fundamentele herbezinning
van het Nederlands burgerlijk
procesrecht’ (Den Haag 2006).
64 Rapport Versterking Cassatie-
rechtspraak, p.6.
65 Rapport Versterking Cassatie-
rechtspraak, p.40 e.v. Naast het
voorstel tot invoering van een
prejudiciële procedure bepleitte
de commissie een stelsel van se-
lectie aan de poort (gerealiseerd
per 1 juli 2012 door art.80a
RO) en een ruimere toepassing
van cassatie in belang der wet
(art. 78 lid 1 RO).
66 Rapport Versterking Cassatie-
rechtspraak, p.50.
67 Vgl. art.392 lid 1 sub a en b Rv.
68 Zie voor een overzicht www.
rechtspraak.nl/Organisatie/
Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/
Bijzondere-taken-HR-en-PG/
Pages/Prejudiciëlevragenaan-
decivielekamervandeHogeRaad.
aspx.
69 HR 3 oktober 2014, ECLI: NL:
HR: 2014: 2901, NJ 2014/428.
70 Vgl. J. Spier, ‘Rechtsontwikke-
ling met beleid en kennis van
zaken’, in: G. van Dijck e.a.
(red.), Cirkels. Een terugblik op
een vooruitziende blik, Deventer:
Kluwer 2013, p.48.
71 Als er ‘naar het oordeel van de
Hoge Raad aanleiding bestaat’,
kunnen andere belanghebbenden
voortaan worden uitgenodigd
opmerkingen in te dienen in een
cassatieprocedure in het belang
der wet. Zie HR 6 juni 2014,
ECLI: NL: HR: 2014: 1342, r.o. 3.3.
rode draad Ars Aequi april 2015 331
arsaequi.nl/maandblad AA20150324
middels wel gecreëerd.71 Zowel binnen72 als
buiten73 de Hoge Raad wordt voorgesteld
haar ook in ‘gewone’ cassatieprocedures te
bieden.74
Als tegenhanger van de
rechterlijke prejudiciële
beslissing ontwikkelde zich
tijdens de Franse revolutie
het référé législatif
Intussen moet worden bedacht dat een der-
gelijke sterke positie van de hoogste rechter
ook een tegenreactie kan oproepen. De
geschiedenis laat zien dat zowel de burger
als de wetgever niet altijd tevreden zijn met
een dergelijke positie van de rechter.75 Als
tegenhanger van de rechterlijke prejudiciële
beslissing ontwikkelde zich bijvoorbeeld
om deze reden tijdens de Franse revolu-
tie het zogeheten référé législatif.76 Deze
procedure schreef voor dat lagere rechters
zich met vragen over de uitleg en interpre-
tatie van de wet moesten wenden tot het in
1790 ingestelde Tribunal de Cassation. Dit
tribunaal maakte echter, anders de huidige
Cour de Cassation, onderdeel uit van de
wet gevende macht.77 Zo werd bewerkstelligd
dat niet de rechter, maar de wetgever de
inhoud van de wet vaststelde.
Ook de hercodificatie
van onsburgerlijk recht
werd deels ingegeven
door een streven naar
beperking van deinvloed
van het rechtersrecht
Ook de hercodificatie van ons eigen bur-
gerlijk recht werd deels ingegeven door een
streven naar beperking van de invloed van
het rechtersrecht. Zo stelde de minister
van Justitie in zijn Nota over het Nieuwe
Burgerlijk Wetboek dat:
‘De rechtspraak over het burgerlijk wetboek geeft een ont-
wikkeling te zien, die zich in menig opzicht van de wetstekst
heeft losgemaakt en soms zelfs tegen de letter van het
wetboek indruist. Deze ontwikkeling van het burgerlijk recht
doet het wettenrecht wijken voor een jurisprudentierecht,
dat in het algemeen door zijn casuïstisch karakter minder
dan wettenrecht in staat is het ingewikkelde maatschappe-
lijke leven op bevredigende wijze aan algemene voorschriften
te helpen. In sommige gevallen, waar nog geen rechtsovertui-
ging bestaat, kan dit een voordeel zijn. Echter in de meerder-
heid der gevallen is de maatschappij meer gediend door een
van te voren haar gegeven richtsnoer.’78
In het kader van het voornemen van her-
codificatie werd door een lid van de Com-
munistische Partij van Nederland (CPN),
Jan Haken, zelfs een regeling voorgesteld
die grote overeenkomsten vertoonde met
het référé législatif van de Franse revolu-
tionairen.79 Telkens wanneer de rechter
een lacune in de wet constateerde, diende
de procureur-generaal bij de Hoge Raad
ambtshalve cassatie in belang der wet in
te stellen bij de Hoge Raad en deze te laten
beoordelen of inderdaad sprake was van een
leemte. Bleek dit volgens de Hoge Raad het
geval te zijn, dan was de minister van Jus-
titie verplicht ‘onverwijld’ een wetsvoorstel
bij de Tweede Kamer in te dienen om de la-
cune op te vullen. Ook tegenwoordig steekt
het référé legislatif nog af en toe de kop op.
Zo bepleit Uzman de ontwikkeling van een
zogeheten ‘constitutionele lus’, waarbij de
rechter de wetgever bij tussenuitspraak in
de gelegenheid stelt met mensenrechten
strijdige wetgeving te repareren.80
Hoogste rechters worden
tegenwoordig geacht
‘leiderschap’ te tonen en
maatschappelijke discussies
sneller te beïnvloeden. De
prejudiciële procedure is
daarvoor bij uitstek geschikt.
Deze bevoegdheid geeft
macht en invloed, maar
creëert ook spanning
V Conclusie
De geschiedenis laat zien dat de prejudiciële
procedure uit kan groeien tot het belang-
rijkste instrument voor rechtsvorming door
een rechter. In kwantitatief en kwalitatief
opzicht is de prejudiciële procedure in
Rome en Luxemburg van doorslaggevend
belang geweest voor de ontwikkeling van
het Romeinse en Europese recht. Het valt
te bezien of de prejudiciële procedure bij de
Hoge Raad op termijn eenzelfde functie zal
vervullen. Het is niet verwonderlijk dat in
Den Haag, maar ook in Straatsburg, een
dergelijke procedure is ontworpen. Hoog-
ste rechters worden tegenwoordig geacht
‘leiderschap’ te tonen en maatschappelijke
discussies sneller te beïnvloeden. De pre-
judiciële procedure is daarvoor bij uitstek
72 C.E. Drion, ‘Het spanningsveld
in cassatie tussen geschil-
beslechting en rechtsvorming’,
NJB 2014/1507, p.2017.
73 Zie bijv. C.B. Bavinck, ‘Moet de
Hoge Raad externe deskundigen
en amici curiae inschakelen?’,
Weekblad voor Fiscaal Recht
2009/4, p.4. e.v. Volgens De
Poorter zouden ook de hoogste
bestuursrechters deze mogelijk-
heid moeten krijgen, zie J.C.A.
de Poorter, ‘Het belang van de
amicus curiae voor de rechts-
vormende taak van de hoogste
bestuursrechters. Naar een
regeling van de amicus curiae in
de Algemene wet bestuursrecht’,
NTB 2015/7, p.40-49.
74 Er wordt wel gesuggereerd
dat de Hoge Raad amici curiae
zou kunnen horen tijdens een
mondelinge behandeling van
de desbetreffende zaak (zie bijv.
Bavinck 2009 en Drion 2014), of
zou kunnen toestaan te reageren
op de Conclusie van de advocaat-
generaal, een mogelijkheid die
partijen hebben op grond van
artikel 44 lid 3 Rv (zie Drion
2014).
75 Waarover W.J. Zwalve, ‘The
equity of the law: Law and
Equity since Justinian’, in: E.
Koops & W.J. Zwalve (edd.), Law
& Equity. Approaches in Roman
Law and Common Law, Leiden:
Nijhoff 2014, p.17 e.v., i.h.b.
p.27 e.v.
76 Winkel 2007, p.235-237 en
W.J. Zwalve & C.J.H. Jansen,
Publiciteit van Jurisprudentie,
Deventer: Kluwer 2013, p. 115-
116. Zie over het référé législatif
en de verhouding tussen rechter
en wetgever M. Miersch, Der
sogenannte référé législatif: eine
Untersuchung zum Verhältnis
Gesetzgeber, Gesetz und Rich-
teramt seit dem 18. Jahrhundert,
Baden-Baden: Nomos 2000.
77 Zwalve & Jansen 2013,
p.115-116 en Winkel 2007,
p.236.
78 Parl. Gesch. BW, Algemeen Deel,
p.7.
79 Parl. Gesch. Voortgang (Inv.
3,5,6), p.165. Zie hierover nader
W.J. Zwalve, ‘Jan Haken. Over
systeemconsistent “socialistisch”
denken’, in: W.J. Zwalve, De cy-
pressen van Daphne, Den Haag:
BJu 2014, p.215 e.v.
80 J. Uzman, Constitutionele reme-
dies bij schending van grond-
rechten (diss. Leiden), Deventer:
Kluwer 2013, paragraaf 11.7.4.
rode draad
332 Ars Aequi april 2015 arsaequi.nl/maandblad AA20150324
geschikt. Het middel geeft de rechter de
kans om relatief los van de feiten een alge-
meen beoordelingskader te geven, dat door
de lagere rechter moet worden gebruikt
bij de beoordeling van het concrete geval.
Deze bevoegdheid geeft macht en invloed,
maar creëert ook spanning. Om te begin-
nen kan er spanning ontstaan tussen de
rechtsvormende functie en de behoefte aan
indivi duele rechtsbescherming. Zo zullen de
procespartijen er niet altijd bij gebaat zijn
dat hun geschil wordt gecompliceerd door
ingewikkelde, langdurige en daardoor kost-
bare procedures ten behoeve van de rechts-
ontwikkeling. Ten tweede bestaat het risico
dat de hoogste rechter wordt gevraagd ‘lei-
derschap’ te tonen, terwijl hij de maatschap-
pelijke gevolgen van zijn uitspraak nog niet
goed kan overzien. Omdat de gebruikelijke
tegenspraak ontbreekt, moet de hoogste
rechter zich goed laten informeren over de
problematiek en over de mogelijke gevolgen
van een bepaalde uitkomst voor de rechts-
praktijk. Ten derde kan het instrument voor
staatsrechtelijke spanningen zorgen, niet
alleen tussen rechter en wetgever, maar
tegenwoordig ook tussen hoogste rechters
onderling, zoals het negatieve advies van
het Hof van Justitie over de toetreding van
de EU tot het EVRM illustreert.