Content uploaded by Tania Busch Venthur
Author content
All content in this area was uploaded by Tania Busch Venthur on Nov 23, 2015
Content may be subject to copyright.
Global Jurist
Topics
Volume 12, Issue 2 2012 Article 5
El Concepto de Constituci´
on y la Incomodidad
Constitucional en Chile
Tania Busch Venthur∗
∗Pontificia Universidad Cat´
olica de Chile, tvbusch@uc.cl
Recommended Citation
Tania Busch Venthur (2012) “El Concepto de Constituci ´
on y la Incomodidad Constitucional en
Chile,” Global Jurist: Vol. 12: Iss. 2 (Topics), Article 5.
DOI: 10.1515/1934-2640.1410
Copyright c
2012 De Gruyter. All rights reserved.
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
El Concepto de Constituci´
on y la Incomodidad
Constitucional en Chile∗
Tania Busch Venthur
Abstract
El art´
ıculo analiza la doctrina cr´
ıtica a la Constituci´
on chilena de 1980 planteando que las
objeciones a la carta han corrido por tres ejes fundamentales: origen autoritario e ileg´
ıtimo, con-
sagraci´
on de un r´
egimen poco democr´
atico, y establecimiento de un sistema neoliberal con d´
eficit
de derechos econ´
omicos y sociales. Estas cr´
ıticas han subsistido en el tiempo, no obstante las nu-
merosas reformas. Desde su dictaci´
on a la fecha, el texto no logra conformar al constitucionalismo
chileno, subsistiendo en nuestra experiencia constitucional una “incomodidad constitucional” de
la que no logramos desembarazarnos. A trav´
es de los tres ejes se˜
nalados, se hace un estudio de
la doctrina que, posterior a la reforma constitucional de 2005, sostiene la necesidad de un cambio
constitucional, con el objeto de analizar qu´
e concepto de concepto de constituci´
on subyace a la dis-
cusi´
on acad´
emica sobre la necesidad de una nueva carta fundamental, utilizando como elementos
de an´
alisis el concepto de constituci´
on de Carl Schmitt y el concepto de constituci´
on de Gustavo
Zagrebelsky. La propuesta es que, en la medida en que se pueda saber qu´
e le piden a la consti-
tuci´
on sus cr´
ıticos, se podr´
a entender qu´
e se necesita para superar la incomodidad constitucional y
si es siquiera posible dentro del contexto de la Constituci´
on de 1980.
KEYWORDS: constituci´
on de 1980, cambio constitucional, incomodidad constitucional
∗Licenciada en Ciencias Jur´
ıdicas y Sociales, Universidad de Concepci´
on. Abogada. Doctoranda
en Derecho, Pontificia Universidad Cat´
olica de Chile.
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
1. La “incomodidad” constitucional
Algo pareciera no andar bien en Chile con la Carta Fundamental. Por más que
ajustamos una y otra vez nuestro traje constitucional, pese a las numerosas
reformas y los esfuerzos interpretativos, no obstante los treinta años pasados,
subsiste en la experiencia constitucional chilena un permanente estado de
inconformidad del que no logramos desembarazarnos. Hoy se ha instalado en la
discusión académica, política y social la cuestión del cambio constitucional, pero
el debate sobre la Constitución de 1980 no es tema reciente, y es que desde la
misma dictación de esta, la vida constitucional de Chile se ha desarrollado en lo
que, a falta de mejor término, se llamará en este trabajo, una “incomodidad
constitucional”1.
Sostengo que en las objeciones que los constitucionalistas chilenos han
dirigido al texto constitucional de 1980 se identifican tres ejes fundamentales, que
aunque relacionados entre sí, pueden distinguirse2. Estos son, sin orden de
prelación, los siguientes: primero, el origen autoritario de la carta, que impide
considerarla legítima; segundo, el establecimiento de un sistema
democráticamente deficitario; y tercero, la opción ideológica de la constitución
por una concepción neoliberal y como consecuencia de esto, una débil
consagración de los derechos económicos y sociales3. En los párrafos siguientes,
desarrollaré brevemente los postulados centrales de cada crítica, ejemplificando
con algunos autores que la han postulado4.
1 Propongo esta denominación para el permanente estado de disconformidad y disidencia respecto
de la carta del año 80. La idea, no obstante, ya ha sido esbozada por otros que han utilizado
términos similares como el de “malestar constitucional (Solari y García) o “comezón
constitucional” (Suárez). Ver SOLARI, Enzo y GARCÍA, Diego (2000): “El malestar constitucional
chileno”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social (N° 18), pp. 499 – 533, y SUÁREZ CROTHERS,
Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la dogmática
constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), pp. 248 - 271.
2El objetivo de este trabajo es analizar la doctrina jurídica disconforme con la Constitución de
1980. Este artículo no se refiere a quienes desestiman las críticas, y consideran que no es
necesaria una nueva constitución, entre otras razones, por lo escaso de la literatura producida por
éstos en la materia durante el período a analizar. Asimismo, este trabajo tampoco considera los
aportes, muy relevantes por cierto, que desde otras disciplinas, como la historiografía, la
sociología o la ciencia política, se han hecho a la discusión sobre cambio constitucional en Chile.
La sistematización acabada de la crítica a la Constitución de 1980 es una tarea interesante y que
resulta necesaria de abordar, pero que sobrepasa con creces las posibilidades y pretensiones de
este trabajo.
3 Por cierto, no todos los autores “incómodos” con la Constitución de 1980 apuntan su crítica a los
tres ejes, o la dirigen a todos estos con igual intensidad, ni en la misma formulación.
4 Para ejemplificar las críticas he procurado, en lo posible, utilizar doctrina de autores
relativamente jóvenes, con el objeto de poder luego hacer el contraste con las objeciones iniciales
1
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
1.a. La ilegitimidad originaria de la Constitución de 1980
El postulado central de esta crítica, en términos muy gruesos, apunta a que no
puede considerarse legítima a una constitución cuyo origen es autoritario y no la
expresión del poder constituyente del pueblo. Dependiendo de los autores, la
objeción adquiere diversos matices o se formula en distintos grados,
fundamentalmente a raíz de las sucesivas reformas sufridas por el texto original
de la Constitución de 1980, como el que se postule una legitimación parcial de la
carta, o que se considere que esta es, en realidad, otra constitución distinta.5
Uno de los autores que formula esta crítica es Francisco Zúñiga Urbina,
quien en grueso señala que la Constitución de 1980 ha sido legitimada en forma
parcial. Las reformas constitucionales producidas durante la democracia,
particularmente con la reforma del año 2005, se ha legitimado lo que llama el
“estatuto del poder”. Falta, a su juicio, todavía una legitimación de los capítulos
relativos a las bases de la institucionalidad y los derechos fundamentales. Se
volverá más adelante, con más detalle, sobre las posiciones de Zúñiga. Por su
parte, Jaime Bassa Mercado, adoptando una teoría democrática del poder
constituyente, considera que no puede hablarse propiamente de la existencia de
una constitución en el año 1980, pues el poder constituyente, que únicamente
puede corresponder al pueblo, sólo vino a manifestarse el año 88-89. Para Bassa,
la legitimidad es condición necesaria para que un texto jurídico pueda ser
calificado de constitución, y esta legitimación debe ser política. Afirma que “la
realidad del proceso que comenzó con la designación de la Comisión Ortúzar6 y
que acabó con la discutida promulgación de la Carta en 1980, dista de ser un
proceso constituyente propiamente tal. Una serie de factores, tanto materiales
como formales, desacreditan completamente el trabajo de esta Comisión, cuyo
carácter no democrático impide identificarlo como poder constituyente.”7,
añadiendo que las irregularidades del referéndum de 1980 impiden considerarlo
y de este modo demostrar que sustantivamente, los tres ejes críticos propuestos se mantienen en el
tiempo.
5 Estos matices o diferencias se irán desarrollando a lo largo del trabajo, en la medida que se
analizan los textos de distintos académicos. No obstante, parece seguir siendo un punto
fundamental del discurso que objeta a la Carta del año 80, sobre todo en las críticas provenientes
de otras disciplinas o de sectores de la ciudadanía.
6 Se refiere a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de
Chile (CENC), que ha sido conocida también como Comisión Ortúzar, por su presidente Enrique
Ortúzar Escobar. Esta comisión recibió el encargo de Junta Militar de Gobierno de preparar el
anteproyecto de la Constitución de 1980. Sus actas han tenido un rol fundamental en la
interpretación del texto de la carta de 1980, que hoy se encuentra seriamente cuestionado.
7 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis) p. 36.
2
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
como una manifestación libre y democrática de la voluntad popular8. Atendido lo
anterior, el autor identifica al poder constituyente en el año 1989, en que se
realizó un acto legislativo extraordinario que reflejó la voluntad de toda la
comunidad estatal, caracterizado por una creciente legitimidad política y que
implementó en Chile un régimen constitucional y democrático. Señala que si bien
la democratización de la carta no se perfecciona en este acto, da paso a un nuevo
orden constitucional, y la vigencia normativa efectiva de la carta comienza el 11
de marzo de 1990 cuando jura el Presidente electo. Si bien para Bassa la
constitución actual debe interpretarse conforme la realidad social y política, y
considera que es posible hacer una lectura y aplicación en clave de
constitucionalismo democrático de la Constitución de 1980 (o de 1989 en su
entender), de modo de adaptar su aplicación a la cambiante realidad de la
sociedad, desentendiéndose de las actas de la Comisión Ortúzar y los criterios del
constituyente autoritario, esta postura9 me parece es en sí misma una crítica a la
legitimidad de la Constitución de 1980, al menos en la forma en que esta carta ha
sido entendida mayoritariamente10.
1.b. El establecimiento de un sistema democráticamente deficitario
Esta crítica apunta a la concepción de democracia que inspiraba al texto original
de la Constitución de 1980, de democracia tutelada, y el consecuencial diseño
institucional en que se plasma, que establecería un sistema democráticamente
deficitario, obstáculo de una verdadera y efectiva representación y participación
de los ciudadanos.
Kamel Cazor ha sostenido que el déficit democrático de nuestro Estado
constitucional impide que se plasme la democracia como un principio
configurador de naturaleza material. Sobre la concepción de democracia que
inspira la carta vigente señala “el núcleo esencial de la filosofía del constituyente
de 1980 se basó en la idea de una democracia protegida o autoritaria (que
desconfía de la soberanía del pueblo y privilegia las élites), propia de aquellos
8 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis) p. 25.
9 Bassa sostiene que “como consecuencia de las transformaciones experimentadas por el
ordenamiento constitucional chileno desde el fin del régimen militar –ya sea mediante reformas
constitucionales o mediante su metamorfosis menos perceptible-, es posible extraer una nueva
teoría de la Constitución que permita superar las interpretaciones originalistas del período
predemocrático. Esta nueva teoría obedece a criterios inexistentes en el periodo pre-
constitucional (1973-1990), principalmente por el actual contenido normativo del principio
democrático, lo que significa una nueva interpretación del a Carta”. BASSA Mercado, Jaime
(2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial LexisNexis) p. 128.
10 Es decir, la Constitución de 1980 leída “en clave Comisión Ortúzar”.
3
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
que consideran la democracia como un medio y no como una comunidad de
valores a alcanzar“11. Para este autor, “…con el inicio de la transición, en 1990,
se inaugura el modelo de democracia consociativa o consensual, opuesto a los
modelos democráticos mayoritarios… … más que un modelo participativo, se
trata de un modelo estabilizador, con una fuerte preponderancia y actuación de
sus élites políticas, las cuales forman coaliciones que incluyen a los principales
grupos políticos existentes en la sociedad (Van Klaveren), y basan su acción en
un "comportamiento consciente y racional de dichas élites", esto es, una especie
de mesianismo iluminador de las mismas, basados en "acuerdos contra
mayoritarios"”12
Este eje de la crítica persiste pese a que las sucesivas reformas a la carta
han eliminado los enclaves autoritarios más evidentes13. Así lo han sostenido en
nuestro medio, entre otros, Fernando Atria, Javier Couso, Christian Suárez, y
Francisco Zúñiga. Entre las instituciones que conspiran contra una democracia
más profunda, los distintos autores mencionan los quórums de supermayorías para
la legislación, el sistema hiperpresidencialista, la ausencia de mecanismos de
democracia semidirecta, el sistema electoral binominal, y la existencia de
instituciones contramayoritarias como el Banco Central y el Tribunal
Constitucional, cuyos miembros son políticamente irresponsables, que se
11 CAZOR ALISTE, Kamel (2007): “Constitucionalismo y umbral democrático en Chile: Hacia una
nueva teoría constitucional”, en Ius et Praxis (N° 13), p. 58.
12 CAZOR ALISTE, Kamel (2007): “Constitucionalismo y umbral democrático en Chile: Hacia una
nueva teoría constitucional”, en Ius et Praxis (N° 13), p. 52.
13 En Chile el término “enclaves autoritarios” se asocia con algunas instituciones específicas que
establecía la Carta de 1980, como los senadores designados, o el rol de garantes de la
institucionalidad que daba la constitución a las Fuerzas Armadas. No obstante su significado es
más amplio. Según explica Gilas, las reminiscencias del pasado autoritario, los enclaves
autoritarios, son aquellos que influyen en la forma del nuevo régimen, en su funcionamiento y en
el desarrollo de la sociedad. Son las reglas, procedimientos, normas, patrones, prácticas,
disposiciones, relaciones y recuerdos originados en experiencias autoritarias bien definidas del
pasado que sobreviven a la transición democrática e intervienen en la calidad y práctica de las
democracias post-autoritarias. Estos puede tener forma de estructuras formales en instituciones
heredadas del régimen autoritario; poderes persistentes e influencia de los grupos
tradicionales/conservadores y manifestaciones psicológicas o culturales del autoritarismo. Entre
nosotros, el término se ha reservado para la primera tipología, olvidando, en general, las demás.
GILAS, Karolina (2010): “Los enclaves autoritarios en el proceso de transición y consolidación
democráticas. Estrategias de cambio constitucional en España, México y Polonia” Ponencia para
el VIII Congreso Mundial de Asociación Internacional de Derecho Constitucional. (Fecha de
consulta: 6 de octubre de 2011). Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/2/46.pdf
4
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
establecerían con un pretendido carácter técnico y que estarían destinadas a
cautelar la voluntad del constituyente autoritario14.
1.c. La opción neoliberal y los derechos sociales como libertades de elección
Otra objeción que puede encontrarse en la literatura es la que señala esta optaría
por un sistema neoliberal, con una deficitaria consagración de derechos
económicos y sociales, a los que entendería sólo en su dimensión negativa, como
libertades de elección, negándoles el carácter de verdaderos derechos y
considerándolos meras aspiraciones. La crítica se vincula también con el concepto
de Orden Público Económico y la elevación del principio de subsidiariedad a
principio fundamental del orden constitucional.
Kamel Cazor reconoce como un déficit de la Constitución del 1980 su
“techo ideológico” que caracteriza como bastante cerrado y circunscrito,
esencialmente, al neoliberalismo.15 Lo mismo ha sostenido Zúñiga Urbina. Por su
parte, Jaime Bassa señala que el principio de subsidiariedad, en el modo en que lo
entendió la Escuela de Chicago16, esto es como principio económico que tiene
como finalidad restringir la participación del Estado limitándola a fiscalización,
fue positivizado en la Constitución de 1980 como un principio fundamental del
ordenamiento constitucional y que ha condicionado el funcionamiento de todo el
sistema debido a una interpretación originalista basada en las actas de la Comisión
Ortúzar17. Propone que este principio debe ser limitado en su interpretación sólo a
la materia económica y de asociación, y que en otras áreas del derecho su
aplicación ha de relativizarse, pues la finalidad del derecho no es la protección de
la libertad económica sino la satisfacción de la dignidad de la persona, y debe ser
ponderado, en cada caso concreto, junto a los otros principios constitucionales.18
En un sentido similar se pronuncia Juan Carlos Ferrrada quien señala que la
“constitución económica” chilena es expresión normativa del sistema y modelo
definido por los economistas liberales del régimen militar, expresando un modelo
14 Así lo han sostenido Suárez y Zúñiga.
15 CAZOR ALISTE, Kamel (2007): “Constitucionalismo y umbral democrático en Chile: Hacia una
nueva teoría constitucional”, en Ius et Praxis (N° 13), p.62.
16 La Escuela de Economía de Chicago es una escuela de pensamiento económico partidaria
del libre mercado que se originó en la Universidad de Chicago a mediados del siglo XX. Fue
liderada por George Stigler y Milton Friedman. En Chile, se conoce como “Chicago Boys” a un
grupo de personas que hicieron sus estudios de postgrado en dicha universidad y que tuvieron gran
influencia durante el régimen militar.
17 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis), p. 145.
18 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis), p. 147.
5
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
económico neoliberal, en que el Estado no tiene protagonismo. Sostiene que es
necesario un rediseño de nuestra “constitución económica” reconfigurando el rol
del Estado como verdadero poder regulador19.
Sobre los derechos sociales, Domingo Lovera señala que estos fueron
entendidos por la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución como
derechos positivos, opuestos a los denominados negativos, pues requieren siempre
para su concreción de la intervención estatal. Los comisionados, señala, estaban
en contra de un régimen social, y así la comisión entendió que se trataba de
expectativas o aspiraciones cuya materialización depende de los recursos que el
Estado tenga a su disposición y que su inclusión como derechos propiamente
tales, y protegidos por la acción de protección, llevaría a la demagogia. Para
Lovera “la situación de los derechos sociales en Chile debe entenderse en el
contexto de la política radical de privatización de los beneficios sociales
impulsada por Pinochet. Hoy en día Chile continúa las mismas políticas y, como
consecuencia de ello, los servicios de salud, educación y seguridad social
dependen, en gran medida, de empresas”20. Ha hecho hincapié la protección
reforzada que establece la constitución para algunos derechos, como la acción
especial para las libertades económicas y deja fuera del ámbito de la acción de
protección a los derechos sociales. Sobre el mismo punto, Bassa sostiene que “La
Constitución chilena reconoce, en su artículo 19, ciertos derechos sociales o de
contenido preferentemente prestacional. Su carácter fundamental se encuentra
cuestionado como consecuencia de las opciones políticas sostenidas por la
Comisión que redactó la Carta, cuyos miembros sostuvieron que no se trataba de
verdaderos derechos, sino de meras expectativas. La inicial concepción de la
libertad económica como principal fundamento del nuevo orden impuesto en
1980 confirmó el segundo plano al que fueron relegados estos derechos, que
carecieron de un mecanismo efectivo que garantizara su ejercicio, a excepción
del derecho al medio ambiente”21. Sin embargo, postula que “las actuales normas
constitucionales de derechos sociales difieren de las aprobadas por el régimen
militar, en atención a que ha variado su contenido principal, su contenido
normativo y su contexto social de aplicación, por lo que su contenido debe ser
19 FERRADA, Juan Carlos (2000): “La Constitución Económica de 1980: Algunas reflexiones
críticas”, en Revista de Derecho Universidad Austral (Vol. 11), p. 53.
20 LOVERA, Domingo (2010): “Derechos Sociales en la Constitución del 80 (y de 1989 y de
2005)”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales, Universidad
Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono Sur), p. 226.
21 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis), p. 177.
6
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
concretado atendiendo a sus caracteres actuales”22 y propone que deben
integrarse los nuevos elementos que ha incorporado la doctrina constitucional
respecto de las normas de derechos fundamentales, dando en forma definitiva un
paso adelante respecto de las doctrinas de la Comisión de Estudios que propuso el
texto original de la Constitución en 1980”. Afirma que “es necesario que este
cambio se consolide en una reforma constitucional” y que el criterio de extensión
de fundamentalidad de los derechos debe ser recogido expresamente23, pero
considera que “aunque los derechos tutelados por los arts.20 y 21 de la
Constitución Política chilena se encuentren, originariamente, en una posición de
preferencia, no es posible afirmar que la interpretación actual de la Carta deba
asumir dicha preferencia”24 Esta posición coincide con la de Tomás Jordán quien
, tratando la posición y valor jurídico de los derechos sociales en la constitución
chilena, concluye que esta “utiliza un criterio de asimilación entre derechos
constitucionales y derechos fundamentales, no estableciendo diferencias entre los
derechos fundamentales sociales y el resto de los derechos consagrados, de
manera que podemos concluir que todos los derechos constitucionales tienen el
carácter de fundamental” 25. Compartiendo el esfuerzo propuesto por Bassa y
Jordán, creo que no puede obviarse que este significa en sí mismo una crítica a la
Carta del año 80, pues parte de la base de una consagración deficitaria, y
argumenta desde la ausencia de una positivización fuerte de los derechos sociales.
Esas tres líneas o ejes de crítica han permanecido en el tiempo hasta
nuestros días, cambiando el énfasis en un aspecto u otro según la época y el autor,
sin que ninguno de estos puntos fundamentales haya desaparecido de las letras
que se dedican a nuestro texto constitucional26. Así se observa al contrastar las
críticas desarrolladas, con lo planteado en el año 1981 por el Grupo de Estudios
Constitucionales27. Ese año, y un día antes en que comenzara a regir la
Constitución de 1980, este grupo publicó en la revista APSI28 un documento que
22 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis), p. 181.
23 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis), p. 209.
24 BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis), p. 183.
25 JORDÁN DÍAZ, Tomás (2007): “La posición y el valor jurídico de los derechos sociales en la
constitución chilena”, en Estudios Constitucionales (Año 5 N°2), p. 202.
26 Se está pensando por supuesto en aquellos constitucionalistas que han tenido una mirada crítica
con la Constitución de 1980, que es la doctrina que a este trabajo estudia.
27 También conocido como “Grupo de los 24”, formado el 1978 y conformado por juristas y
personalidades de oposición a la dictadura.
28 Informe publicado en revista APSI el 10 de marzo de 1981.
7
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
contenía las principales críticas a la carta, que sintetizaban en quince puntos29, y
que comenzaba declarando que “…la nueva constitución rechaza el sistema
representativo de gobierno, desconoce el derecho natural y exclusivo del pueblo
para gobernarse, niega el pluralismo ideológico, establece un régimen político
autoritario-militarista, implanta un verdadero cesarismo presidencial, minimiza
al Parlamento, transforma al Tribunal Constitucional en un organismo
burocrático carente de representatividad popular y más poderoso que el
Congreso, otorga un poder ilimitado a las FF.AA., subordina la vigencia de los
derechos humanos fundamentales al arbitrio del gobierno y se identifica en lo
económico con el capitalismo individualista de libre mercado. Además dadas las
exigencias que impone para eventuales reformas constitucionales, perpetúa un
determinado régimen político, económico y social, que resulta prácticamente
imposible de modificar". Del contraste de las críticas que hoy se formulan a la
carta vigente, con las enunciadas en ese informe del año 81, se puede afirmar que
el discurso crítico del derecho público chileno respecto a la Constitución de 1980
ha sido sustantivamente el mismo y ha corrido por los mismos ejes, durante las
últimas tres décadas, y que los constitucionalistas demócratas acertaban cuando
sostuvieron, comenzando la década del 80, que la institucionalidad que se
establecía impedía “cualquier evolución política, económica y social profunda
dentro de sus marcos"30.
El esfuerzo de buscar la democratización y evolución de la carta, de todos
modos, se realizó. El punto cúlmine de este esfuerzo serían las importantes
reformas constitucionales efectuadas por la ley 20.050 en el año 2005, que
suprimen los denominados “enclaves autoritarios”31, y se termina así con la
29 Los quince puntos del documento eran: 1) Contradicciones y vacíos; 2) Régimen político
autocrático y militarista; 3) Cesarismo presidencial; 4) Jibarización del Congreso Nacional; 5)
Predominio del Presidente en la función legislativa; 6)Poder Judicial comprometido con el
régimen, vinculado a lo político y privado de su función de tutelar la libertad; 7) El Tribunal
Constitucional: Un poder de origen burocrático y no popular; 8) Las Fuerzas Armadas y de Orden:
Supremo poder real; 9) Declaración de derechos retórica e individualista; 10) Estados de
Excepción: Dictadura al arbitrio del Presidente; 11) Orden económico social capitalista y no
participativo; 12) Centralismo administrativo; 13) Reforma constitucional: Trampa para perpetuar
el régimen; 14) Disposiciones transitorias: Nueve años más del régimen actual; y 15) en resumen:
La nueva constitución sólo institucionaliza y procura perpetuar el autocratismo plutocrático
militarista.
30 GRUPO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES (1988): ”Las Críticas del Grupo de los 24”, Revista
APSI (N°276 Año XIII, octubre – noviembre), p. 32.
31 Las reformas, entre otras modificaciones, eliminaron los senadores designados y vitalicios, la
inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y el carácter de garantes del orden
institucional que a éstas se asignaba. Asimismo, se modificó la naturaleza y atribuciones del
Consejo de Seguridad Nacional. De este modo se terminó con las instituciones que caracterizaban
en sus rasgos más gruesos a la democracia “tutelada”. No obstante, se mantienen vigentes la
8
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
democracia “protegida” o “tutelada” que establecía el diseño original de la
constitución. Con intención “exorcizante”, el texto constitucional resultado de las
reformas fue fijado como texto refundido, mediante el Decreto Supremo N°100 de
2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, eliminándose de este
modo la firma del gobernante autoritario. Con la firma del presidente Ricardo
Lagos Escobar y de sus ministros en la carta fundamental, se quiere dar por
cerrado el proceso de transición a la democracia.32 La Constitución de 1980
reformada se pretendió incluso presentar como una nueva Carta Fundamental, la
Constitución de 2005. No obstante, a poco andar quienes que pretendieron ver en
el texto reformado y “exorcizado” la formulación de una nueva carta,
enmudecieron.
Las reformas, aun cuando reconocidamente relevantes, no fueron
suficientes para despejar las objeciones que anteriormente se identificaran. Es
verdad que se eliminaron gran parte de los enclaves autoritarios, pero no todos; el
déficit democrático tampoco era resuelto en las reformas de la ley 20.050.33 La
parte dogmática de la constitución permanecía prácticamente intacta, siendo sus
legislación de súper mayoría y el sistema electoral binominal. Más adelante en la investigación se
verá cómo estas cuestiones pendientes resultan de capital importancia.
32 Sobre el punto Couso y Coddou enseñan “Quizá por la importancia que los últimos tenían a
ojos de la coalición oficialista, la reforma constitucional ofreció al gobierno de la época la
oportunidad rebautizar la Constitución de 1980 como la “Constitución del 2005”. El argumento
técnico para argüir esta idea fue subrayado por el propio Presidente de la República: la forma
jurídica que adoptó la Constitución en el 2005 ya no era un Decreto-Ley –forma jurídica
característica de los gobiernos de facto— sino un Decreto Supremo dictado por el ejecutivo en el
ejercicio de una facultad atribuida por un poder constituyente ejercido por los representantes del
pueblo, cuya legitimidad democrática no podía ser puesta en duda”. COUSO, Javier y CODDOU,
Alberto (2010): “Las asignaturas pendientes de la reforma constitucional chilena”, en Fuentes,
Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio constitucional en Chile
(Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales, Universidad Diego Portales. Heinrich
Böll Stiftung – Cono Sur), p. 193.
33 En este sentido “A pesar de las reformas a la constitución que han servido para vestirla de
legitimidad, la percepción de que se vive en una democracia “tutelada”, incompleta, poco
democrática, no es difícil de hallar.” CONTESSE SINGH, Jorge (2008): ““Las instituciones
funcionan”: Sobre la ausencia de diálogo constitucional en Chile”, en Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, (N° 26), p. 349. En el mismo orden de ideas “Las reformas incorporadas en
2005 al código político en ningún caso permiten sostener que con ellas la carta que nos rige llena
ahora en forma satisfactoria nuestro ideal de democracia. Las enmiendas no la hacen más
democrática porque falta más participación ciudadana en las decisiones políticas
fundamentales.” BANDA VERGARA, Alfonso (2007): “Reformas constitucionales: Participación y
democracia”, en Revista de Derecho Público, (Vol. 69), p. 62. También sobre el mismo punto “…
los postulados teóricos que fundan la Constitución Política del Estado de 1980 no son
conciliables con un sistema democrático constitucional de Derecho”. BASSA, Jaime y VIERA,
Christian (2008): “Contradicciones de los fundamentos teóricos de la Constitución chilena con el
estado constitucional: Notas para su reinterpretación.”, en Revista de Derecho, (Vol. XXI, N° 2),
p.139.
9
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
fundamentos filosóficos incompatibles con un Estado constitucional
verdaderamente democrático, y se mantenía el carácter neoliberal del orden
económico-social establecido.
Luego de las reformas del año 2005, la doctrina lejos de morigerar la
crítica, ha renovado su interés en la política constitucional, según se aprecia de
una revisión de lo escrito en el derecho público nacional en el período 2005 a la
fecha, intentándose diversas explicaciones para nuestra “incomodidad
constitucional”. Así Suárez Crothers señala que pese a la reforma constitucional
“… la inconformidad con la Constitución es permanente y el espíritu de reforma
no logra apaciguarse.” Agrega que Chile presenta una “comezón constitucional
permanente”34.
Esta incomodidad constitucional permite comprender los distintos
adjetivos y la formulación de tipologías o nomenclaturas que ha ideado la doctrina
para explicar, caracterizar, o rebautizar a la que, pese a todo, sigue siendo
conocida como la Constitución Política de 1980. Ya se explicó cómo el intento
político de transformar a la Carta del año 80 en la Constitución Política de 2005
fracasó. Otras nomenclaturas se han propuesto. Se revisará lo que, en este sentido,
han postulado Eric Palma, Pablo Ruiz-Tagle, y Christian Suárez.
El profesor Eric Palma, adoptando una óptica historiográfica, analiza el
concepto de Constitución Política del Estado de 1980, afirmando que este
“presenta dos grandes defectos: oculta el origen irregular del orden
constitucional que designa e induce a error respecto de las características del
actualmente vigente en nuestro país”35. Para este autor, las reformas
constitucionales del año 1989, que entran en vigencia el año 90, cierran la
posibilidad de concretar la intención de las autoridades políticas que intentaron
dar a Chile un nuevo orden constitucional, una nueva democracia. Palma describe
metafóricamente al proyecto de la Constitución de 1980, en su versión original,
como una “encina que no dio sombra”36. El nuevo orden proyectado rechazaba el
pluralismo ideológico, consagraba una versión de democracia caracterizada como
autoritaria, nacionalista y protegida, limitada en el espectro político y los ámbitos
de participación. La misión de tutelar este nuevo orden estaba entregada a las
Fuerzas Armadas.37 Destaca que este proyecto original nunca fue aplicado a
cabalidad “las reformas introducidas por la ley 18.825 de 17 de agosto de 1989,
34 SUÁREZ CROTHERS, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la
dogmática constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), pp, 256 y 266, respectivamente.
35 PALMA GONZÁLEZ, Eric (2008): “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución Binominal de
2005”, en Derecho y Humanidades (N° 13), p. 42.
36 PALMA GONZÁLEZ, Eric (2008): “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución Binominal de
2005”, en Derecho y Humanidades (N° 13), p. 56.
37 PALMA GONZÁLEZ, Eric (2008): “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución Binominal de
2005”, en Derecho y Humanidades (N° 13), p. 58.
10
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
aprobadas por plebiscito de 30 de julio de 1989, significaron que la publicitada
“nueva democracia” no soportó el escrutinio público lo que tuvo por
consecuencia que jamás se aplicó en su totalidad el articulado definitivo de la
Constitución promulgada por el Decreto Supremo Número 1.150 de 14 de
octubre de 1980”38.
Por lo anterior, Palma considera complejo llamar al texto hoy vigente
Constitución Política de 1980, ya que se habrían modificado aspectos que los
fundadores consideraban como esenciales al orden constitucional y sostiene que
debe buscarse una denominación adecuada para la carta que rige a partir de 1990.
Propone “llamarlo orden constitucional provisorio de 1990, Constitución
Provisoria de 1990. Al orden constitucional diseñado entre 1973 y 1980,
codificado en 1980, propongo llamarlo, como ya hemos visto, Carta Otorgada de
1980”39. Señala que el año 2005 marcó para la Concertación de Partidos por la
Democracia el punto culminante en el proceso iniciado en el año 1989 para
reformar la Carta Otorgada de 1980, y postula que las reformas de ese año abren
la posibilidad de una nueva práctica constitucional, desligada de la interpretación
conforme los criterios de la Comisión Ortúzar. A la constitución actual reserva el
nombre de Constitución Binominal de 2005. Con la denominación, estimo,
reconoce la importancia gravitante y definitoria que en nuestro sistema político-
constitucional tiene el sistema electoral vigente.
Utilizando una metáfora colorida, Pablo Ruiz-Tagle Vial, inspirado en un
pasaje de la novela “El Gatopardo” de Lampedusa, ha caracterizado a la
Constitución de 1980 con ese mismo nombre, para expresar que es una carta que
cambia para permanecer igual. Sobre el punto dice “Pienso que la constitución
chilena vigente puede ser caracterizada como una constitución “Gatopardo”, es
decir, una constitución, que mientras más se reforma, acendradamente retiene
sus rasgos autocráticos. Sabemos que todos los gobiernos de Concertación han
intentado completar la transición a la democracia. La constitución vigente es la
carta fundamental más reformada de nuestra historia. Es también, de modo
paradojal, la que menos cambia en sus aspectos fundamentales. Persiste en ella
un verdadero efecto “Gatopardo” Esto queda a la vista en la definición del linaje
gatopardo que da Lampedusa en su novela”40. Afirma que la incomodidad de los
chilenos con la constitución “se deriva del efecto constitucional “Gatopardo” que
38 PALMA GONZÁLEZ, Eric (2008): “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución Binominal de
2005”, en Derecho y Humanidades (N° 13), p. 60.
39 PALMA GONZÁLEZ, Eric (2008): “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución Binominal de
2005”, en Derecho y Humanidades (N° 13), p. 61.
40 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p. 198.
11
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
persiste en Chile”41 y para superar la incomodidad propone como alternativas a
seguir, en forma conjunta, la realización de una reforma constitucional gradual en
el Congreso y el desarrollo de una interpretación constitucional que por la vía de
la mutación genere un nuevo contenido.42
Por su parte, Christian Suárez Crothers ha caracterizado a la Constitución
de 1980 como una constitución celda o “straightjacket constitution”. Con esta
imagen ilustra “un tipo de constitución cuyo principio no es democrático y que
bajo la apariencia del cumplimiento de los procedimientos propios de una
constitución democrática, permite a quienes mantienen la solidaridad con la
constitución impuesta a una sociedad que se democratiza, mediante el uso
desproporcionado de mecanismos contra-mayoritarios, limitar el espacio propio
del ejercicio de la política y del derecho.”43. Explica que esta especie de
constitución requiere de la concurrencia de algunos elementos, a saber: existencia
previa de un régimen autocrático, totalitario o autoritario; una constitución que ha
debido ser aceptada como mal menor frente a un régimen previo con tendencia a
mantener sus principios fundacionales en el tiempo; un pacto de transición
democrática, en que las fuerzas políticas que pactan se encuentran en una
situación política y jurídica desigual; la aceptación, por parte de las fuerzas
originalmente más débiles, de las bases fundamentales de la constitución previa
imperante; y la consolidación de instituciones contra-mayoritarias
desproporcionadas que se espera modificar, a medida que el proceso de transición
a la democracia se “profundiza”.44
El efecto propio de una constitución “celda” es que mantiene el eje de las
decisiones políticas fundamentales en manos de quienes solidarizan con los
principios que el régimen autoritario anterior pretende congelar a través de la
constitución, particularmente través de las instituciones contramayoritarias. Dice
Suárez “Postulamos como hipótesis de trabajo que, particularmente a partir de la
reforma de la Constitución de 2005 este es el modelo que caracteriza a la
Constitución chilena de 1980 y pretendemos explicar a través de su desarrollo no
sólo la forma cómo se ha originado, sino también los efectos que produce en
nuestra práctica políticoconstitucional, así como las “camisas de fuerza” que
41 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.199.
42 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.200.
43 SUÁREZ CROTHERS, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la
dogmática constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), p. 250.
44 SUÁREZ CROTHERS, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la
dogmática constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), p. 250.
12
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
impone un desarrollo moderado de nuestra dogmática constitucional”45 y añade
“hemos intentado construir, y a fuerza de la necesidad, una Constitución desde
fuera de la Constitución, porque la Constitución misma se ha ido transformando
en un instrumento cada vez más inservible, inútil a los propósitos del
autogobierno democrático y de la libertad; lo que nosotros llamamos: una suerte
de camisa de fuerza, straightjacket o celda, que no da el espacio suficiente a la
dimensión propia de la deliberación política, sino a través de aquellos intersticios
o “interpretaciones” que escasamente permite.”46
En los párrafos anteriores he intentado perfilar la noción de “incomodidad
constitucional”, sosteniendo que la crítica a la carta de 1980 ha corrido por tres
ejes fundamentales que han acompañado a la constitución duran toda su vigencia.
He sostenido también que esta “incomodidad” ha generado intentos por parte de
la doctrina crítica de caracterizar a la constitución a fin de lograr comprender a
esta carta fundamental que no logra efectivamente “constituir” a los chilenos.
En este contexto es que se ha abierto un debate sobre la necesidad de una
nueva constitución en Chile, quedando así abierto un amplio campo para la
discusión doctrinaria sobre el rol de la constitución, su objeto, sus parámetros
democráticos y contenidos esenciales.
Pero cabe preguntarse ¿Cuál es el concepto de constitución que subyace en
la discusión académica que rodea esta incomodidad constitucional? ¿De qué
constitución se habla? Gustavo Zagrebelsky enseña que “La idea es tan
determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es ampliamente
aceptada, puede incluso prescindirse de la “cosa” misma, como sucede con la
constitución en Gran Bretaña o (ejemplo no menos interesante) en el Estado de
Israel. Y, al contrario, cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de
perfiles que cada cual alimenta a su gusto, el derecho “positivo” se pierde en una
Babel de lenguas incomprensibles entre si y confundentes para el público”47
Algo de esa Babel parece existir en Chile. Para resolver nuestra incomodidad,
para poder llegar a entender porqué nos incomoda esta constitución ha de
entenderse cuándo, en qué casos y bajo qué condiciones podríamos encontrar un
traje constitucional que ajuste a los chilenos. Resuelta sensato entonces,
preguntarse de qué constitución habla nuestra doctrina “incómoda”, qué se le
45 SUÁREZ CROTHERS, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la
dogmática constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), p. 251.
46 SUÁREZ CROTHERS, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la
dogmática constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), p. 257.
47 ZAGREBELSKY, Gustavo (2005): Historia y Constitución, (Traducc. Miguel CARBONELL,
Madrid, Editorial Trotta), p. 9.
13
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
puede pedir, para qué debería servir la carta fundamental48, y cuál es el concepto
de constitución que subyace al discurso crítico a la Constitución de 1980.
2. Conceptos de constitución a utilizar en el análisis
Se desarrollaran los conceptos de constitución de Gustavo Zagrebelsky y de Carl
Schmitt para luego utilizar estos conceptos como una categoría de análisis de la
doctrina nacional, a modo de un punto de partida que permita acercarnos al
concepto de constitución y conforme a este, qué se le puede exigir. La elección de
los autores se explica, por una parte, pues permite tomar dos conceptos de
constitución que pueden oponerse, hacer un contrapunto entre ellos, ubicando en
un extremo a la constitución como decisión y en el otro a la constitución como
programa. Y por otra, pues se trata de autores que se encuentran muy vigentes en
la doctrina y son frecuentemente utilizados como referencia en la discusión
académica nacional, de suerte que es difícil concurrir a algún seminario o
Congreso en que no se les cite. Esto indica que sus teorías son relevantes para la
doctrina chilena49.
2. a. La Constitución decisión de Carl Schmitt
Schmitt distingue diversos sentidos del término constitución. Para los efectos de
este trabajo se considera lo que el autor alemán define como constitución en
sentido positivo. Esta es para Schmitt la decisión concreta y conciente que toma la
totalidad de la unidad política respecto de su modo particular de existencia.
La constitución contiene sólo “la determinación conciente de la concreta
forma de conjunto por la que se pronuncia o decide la unidad política”50 y lo
demás que se incluya en el texto constitucional, que no se refiera a las decisiones
fundamentales del modo de ser de la unidad política, no será constitución en
48 Esta pregunta no se refiere al origen ni el contenido normativo que debiera tener la constitución,
sino a cuál es el rol que el “artefacto cultural constitución” debe cumplir en una sociedad. Tomo el
concepto de Eduardo Aldunate. Sobre esto ver ALDUNATE, Eduardo (2010): “¿Cuántos derechos
resiste la Constitución?”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el
cambio constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales,
Universidad Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono Sur) pp. 246 – 250.
49 Por cierto, no son los únicos conceptos aplicables a la discusión nacional, pero escoger un
modelo de análisis excluye necesariamente otras perspectivas, también válidas.
50 SCHMITT, Carl (1982): Teoría de la Constitución (Traducc. Francisco AYALA, Madrid, Alianza
Editorial), p. 46.
14
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
sentido positivo sino ley constitucional.51 Esta decisión sobre el modo específico
de ser de una comunidad política surge por un acto del poder constituyente que
decide sobre la particular forma de existencia de esa comunidad con una voluntad
de contenido determinado, para regir en el presente y en un sentido concreto. Lo
esencial de la constitución no es estar contenida en un texto constitucional ni
haberse aprobado por procedimientos agravados, lo que la define es que se trata
de una decisión política del titular del poder constituyente.
2.b. La constitución programa de Gustavo Zagrebelsky
Para Zagrebelsky las constituciones actuales no pueden pensarse como una
determinación acabada un proyecto de sociedad para un pueblo determinado. El
pluralismo de la sociedad actual exige que la carta fundamental sea flexible a
todas las visiones existentes en las sociedades cada vez más diversas en que
vivimos. Por tanto, lo que importa en la constitución es que ésta contenga un
programa de principios en el que todos puedan converger y encontrarse, para
desde ahí ser capaces de responder a las preguntas constitucionales que la realidad
vaya presentando. Señala el autor italiano que las sociedades pluralistas actuales
“asignan a la constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto
determinado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad
de la misma. Desde la constitución, como plataforma de partida que representa la
garantía de legitimidad para cada uno de los actores sociales, puede comenzar la
competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo, en el
ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional”, y
agrega que “…ya no puede pensarse en la constitución como centro del que todo
derivaba por irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoyaba,
sino como centro del que todo debe converger; es decir más bien como centro a
alcanzar que como centro del que partir”. 52 En Historia y Constitución señala
que la constitución “ya no puede ser considerada, como en algún tiempo lo fue, el
punto de partida que irradia una fuerza unívoca e incondicionada, ya que se ha
convertido más bien en un campo de gravitación, un punto de llegada y de
convergencia del pluralismo político y social”53.
51 Recordemos que Schmitt distingue entre la constitución (ya desarrollada en lo principal del
texto) y “ley constitucional”, que vale solo en función de la constitución y la presupone. Es ley
constitucional toda norma perteneciente al documento constitucional y con rango constitucional
que ha sido dictada conforme a ella. Es una categoría formal, que atiende a procedimientos y no a
contenidos.
52 ZAGREBELSKY, Gustavo (2005): Historia y Constitución, (Traducc. Miguel CARBONELL,
Madrid, Editorial Trotta), p. 13.
53 ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (Traducc. Marina
GASCÓN, Madrid, Editorial Trotta), p. 82.
15
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
Para este autor, es desde la realidad que se debe mirar a la constitución y
no al revés, por eso considera que ningún deber de fidelidad nos liga con la
voluntad del constituyente y así enseña que no manda la constitución sino que
somos nosotros los que la interrogamos, eligiendo las preguntas que se efectuarán.
Así, “la legitimidad de la constitución depende entonces no de la legitimidad de
quien la ha hecho y ha hablado por medio de ella, sino de la capacidad de
ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo o, más precisamente, de la
capacidad de la ciencia constitucional de buscar y encontrar esas respuestas en
la constitución. En resumen: la constitución no dice, somos nosotros las que la
hacemos decir”54 La constitución debe entenderse como un marco de referencia
para determinar qué es y qué no es constitucional, referencia que se da por sus
disposiciones de principio, que son las formulación sintética de las matrices
histórico-ideales del ordenamiento, donde la interpretación es un acto que
relaciona un pasado constitucional asumido como un valor y un futuro que se
nos ofrece como un problema para resolver en la continuidad. La constitución ha
de entenderse haciéndose cargo del pasado, para entender esas disposiciones de
principio, pero siempre mirando hacia una óptima realización de esos principios,
hacia el futuro, y en este sentido es un proyecto y una guía. Por eso, dice
Zagrebelsky, el derecho constitucional contiene “promesas para el futuro”.
2. c. Un contrapunto entre la constitución programa y la constitución decisión
De la sola lectura de lo señalado aparece de manifiesto que los conceptos de
constitución de Schmitt y Zagrebelsky son muy distintos.
- Mientras en Zagrebelsky la constitución es programa a desarrollar, promesas de
futuro que intentar cumplir por la sociedad política plural, en la constitución de
Schmitt hay una decisión concreta ya adoptada y vigente.
- La constitución de Zagrebelsky es un marco de posibilidades, de referencias, es
multívoca y en ella todos los grupos existentes en la sociedad plural se encuentran
comprendidos y tienen posibilidad de plantear su proyecto político. En contrario,
la constitución de Schmitt es unívoca. Hay una decisión con un contenido
concreto definido por el titular del poder constituyente que tiene correlato en la
realidad.
- La constitución de Zagrebelsky mira hacia el futuro, donde se alcanzará cada
vez de mejor modo la convergencia en los principios y valores que se recogen por
la constitución y donde debe “llegar” la sociedad regida por ella. La constitución
de Schmitt atiende a una decisión que da forma en tiempo presente a la unidad
política.
54 ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (Traducc. Marina
GASCÓN, Madrid, Editorial Trotta), p. 88.
16
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
3. El concepto de constitución en la doctrina “incómoda”
Se revisarán los textos de los autores más significativos en la discusión académica
que rodea a esta “incomodidad” constitucional, que sostienen la necesidad de una
nueva carta fundamental en Chile, para averiguar qué concepto de constitución
subyace en sus argumentaciones.
Los autores a analizar serán Fernando Atria Lemaitre, Pablo Ruiz-Tagle
Vial, y Francisco Zúñiga Urbina. Estos han sido escogidos (y otros iuspublicistas
excluidos) en razón que los mencionados 1) Son autores relevantes dentro del
derecho público nacional. 2) Han publicado artículos y/o hecho declaraciones de
prensa asumiendo una visión crítica de la Constitución de 1980 post reformas
2005. 3) La cantidad de material disponible hace posible intentar extraer un
concepto de constitución desde sus escritos55.
En las páginas siguientes se intentará analizar el material que los autores
propuestos han producido, analizando sus críticas a la Constitución de 1980 a
través de los tres ejes fundamentales de objeción que se identificaron al plantear
el problema. Luego de identificadas las objeciones que se hacen valer y lo que se
indica necesario modificar por el respectivo autor, se intentará adscribirlo a
alguno de los dos conceptos de constitución que se desarrollaron como categoría
de análisis56. La propuesta es que, en la medida en que se pueda saber qué le
piden a la constitución sus críticos, se podrá entender qué se necesita para superar
la incomodidad constitucional y si es siquiera posible superarla dentro del
contexto de la Constitución de 1980.
3. a. Fernando Atria Lemaitre
Para el profesor Atria, el origen autoritario de la Constitución de 1980 no resulta
relevante en la discusión sobre la necesidad de una nueva carta. Señala que, como
la de 1980, así mismo la carta del 25 tuvo origen autoritario y no obstante pudo
ser considerada “nuestra”. Atria se refiere a este proceso en “Sobre la soberanía y
lo político”: “… la que a mi me parece la hipótesis más razonable para
interpretar la historia política de Chile entre 1925 y 1973: que no fue el poder
constituyente del pueblo el que se manifestó en 1925, pero que la república a la
que dicha constitución dio forma y modo de existencia debe ser entendida como
un proceso por el cual el pueblo se afirma progresivamente como titular del
poder constituyente en desmedro del poder constituyente minoritario que la
55 Este punto ha sido determinante para escoger a los autores señalados.
56 Advierto que no se intenta inscribir a los autores propuesto en la totalidad de la doctrina de
Schmitt o de Zagrebelsky, sino sólo de acercarlos a uno de los “puntos” propuestos en la oposición
de conceptos de constitución señalada, es decir, en el punto de la constitución como decisión o en
el punto de la constitución como programa.
17
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
impuso. 57 La explicación que se da de este proceso nos permite, por contraste,
entender lo que para este autor no ha sucedido con la Constitución de 1980,
debido a la forma institucional que ella da al proceso político. En entrevista al
semanario The Clinic Atria se explaya sobre la irrelevancia del origen autoritario
de las constituciones “Si uno mira las constituciones del mundo, salvo la
española que se hizo después de la muerte de Franco, todas tienen pecados de
origen: la norteamericana fue hecha por un grupo de hombres blancos, ricos y
dueños de esclavos; la alemana, que es el paradigma hoy, fue hecha con el país
ocupado. Y lo mismo pasa con la Constitución de 1925 chilena, cuyo origen no es
democrático. La pregunta es ¿Por qué la del 25 sí pudo transformarse en una
constitución democrática y eso no ha pasado con la de 1980? Yo creo que la de
1925 permitía, como la alemana o la americana, un proceso a través del cual,
por decirlo en términos constitucionales, el pueblo se podía apropiar de ella, aún
cuando en su origen le era ajena”58
El centro de la crítica en Atria es el déficit democrático del sistema
político que establece la carta vigente. Así lo señala categóricamente en una
columna escrita el día 17 de septiembre de 2009 en el diario La Tercera “Una
nueva constitución es necesaria por la sencilla razón de que la actual no
constituye un sistema democrático de gobierno”59. Este autor identifica las
instituciones que, estima, imposibilitan una democracia efectiva en Chile: a)
quórums de reforma legal b) sistema electoral binominal y 3) el Tribunal
Constitucional. Estas instituciones que se imbrican en los procedimientos
institucionales de formación de la voluntad política, hacen imposible que
podamos entender a la voluntad pública como nuestra (de los chilenos), en sentido
que los ciudadanos puedan sentir que han concurrido a la formación de dicha
voluntad60 y de esta forma “hacer nuestra” la carta de 1980. En la columna
mencionada Atria señala “Una nueva constitución no necesita ser un nuevo texto
en el cual cada una de sus palabras sea distinta del texto anterior, sino una nueva
manera de constituir el proceso político. Chile necesita una nueva carta
fundamental , porque requiere un proceso político democrático, en el que las
elecciones sean relevantes y en el que las minorías no puedan prevalecer si no
convencen al pueblo de la corrección de sus ideas; en el cual , por otra parte, los
57 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2006): “Sobre la soberanía y lo político”, en Derecho y
Humanidades (N° 12), p. 58.
58 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): Entrevista en semanario The Clinic, (fecha de consulta: 22
de mayo de 2010). Disponible en: http://www.theclinic.cl/2009/07/25/fernando-atria-abogado-
constitucionalista-%E2%80%9Cla-constitucion-le-da-poder-de-veto-a-la-derecha%E2%80%9D/
59 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): Diario La Tercera, 17 de septiembre.
60 Sobre la concurrencia de los particulares a la formación de la voluntad política en Fernando
Atria, ver ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): “La verdad y lo político”, en Derecho y
Humanidades (N° 15) pp. 83 - 134.
18
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
que ganen las elecciones tengan medios institucionales de llevar adelante su
programa… Aboliendo o reformando drásticamente las tres instituciones antes
mencionadas podríamos decir que el proceso político chileno ha sido re-
constituido democráticamente. Eso es una nueva constitución”61. La misma idea
es repetida en el texto “Participación y alienación política en Chile” donde bajo el
epígrafe “¿Qué es una nueva constitución? señala “Es en este contexto que debe
ser entendida la demanda por una nueva constitución. Pero así como el problema
de la de 1980 no está en su pecado de origen, la novedad de una nueva no está
vinculada a la dictación de otro texto. En nuestras condiciones actuales de
alienación política, uno nuevo probablemente mantendría las cosas tal como
están (como lo muestra lo ocurrido con la fracasada “Constitución de 2005”).
Una nueva constitución es una nueva decisión sobre la forma y modo de
existencia del pueblo chileno. En el sentido políticamente relevante, la
eliminación de las tres instituciones identificadas equivaldría a una nueva
constitución, porque eso reconstituiría el proceso político para poder volver a
entenderlo como la formación de nuestra voluntad.”62
En cuanto a la opción económica neoliberal y la insuficiencia de derechos
sociales en la constitución de 1980, Atria no se pronuncia. 63
Atria es claro al definir qué entiende por constitución “Una constitución
no es un texto: es una decisión. Y no es cualquier decisión, sino la decisión
fundamental, sobre la forma y modo de existencia de una comunidad política”64
Las cartas de Atria al diario El Mercurio ilustran el mismo punto. El día 12 de
octubre de 2008 Atria escribía “Una constitución no es un texto: es una decisión.
Y no es cualquier decisión, sino la decisión fundamental sobre la forma y modo
de existencia de una comunidad política. La pregunta evidente acerca de esta
decisión es: ¿es la decisión de quién? Y el problema es que la decisión sobre
quién la toma anticipa su propio contenido. En efecto, no puede decirse que
nuestra forma de existencia sea democrática si la decisión no la hemos tomado
nosotros, si no es "nuestra" decisión”.
61 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): Diario La Tercera, 17 de septiembre.
62 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2008):“Participación y alienación política en Chile.”, (fecha de
consulta: 29 de mayo de 2010). Disponible en:
http://www.uc.cl/facteo/centromanuellarrain/download/atria_participacion.pdf
63 Sobre la idea de derechos sociales en este autor ver ATRIA LEMAITRE, Fernando (2004):
“¿Existe los derechos sociales?”, en Doxa (Nº4) pp. 16-59. También sobre el mismo punto, y
comentando la influencia de Schmitt en Fernando Atria, ver RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato
(2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del Constitucionalismo Republicano (Santiago,
Editorial LOM), pp. 156 y siguientes.
64ATRIA LEMAITRE, Fernando (2010): “Participación y alienación política: El problema
constitucional”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales, Universidad
Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono Sur), p. 171.
19
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
Atria hace suya la idea de constitución como decisión concreta y consiente
que toma la totalidad de la unidad política respecto de su modo particular de
existencia65con lo que la similitud con Schmitt aparece de manifiesto. Al no
haberse tomado la decisión por el pueblo de Chile, ni permitir el sistema instituido
que este “haga suya” la carta del 80, no habría una decisión política fundamental.
Es por esto que Atria habla, no sin cierta sorna, del “decreto ley 3464”66.
Para Atria, no hay una decisión fundamental del pueblo chileno en la Carta
Fundamental del año 80, de la cual dice “…la llamada “Constitución de 1980”
no es una constitución, en el sentido de que no nos constituye, y es por tanto pura
heteronomía. Esto implica que quienes no se entienden como herederos de la
dictadura militar no están en condiciones de mostrar lealtad a ese texto… a sus
principios inspiradores…”67.
3. b. Pablo Ruiz-Tagle Vial
El origen autoritario de la Constitución de 1980 es el punto de partida de la crítica
de Ruiz-Tagle Vial. Ilustrativas son las numerosas referencias del autor al
gobernante autoritario, llegando incluso a acuñar el término “pinochetismo
jurídico”68 para referirse a la lógica que se habría impuesto con la Constitución de
1980. El origen autoritario de la carta no se encontraría superado, puesto que
afirma “… las más de 100 reformas que se le han hecho al texto constitucional de
1990 a la fecha, mantienen la carta fundamental que tenemos en cuanto a muchos
de sus aspectos esenciales, en los mismos términos del proyecto autoritario de los
juristas de Pinochet.”69. Este origen sería la razón de lo desajustado de nuestro
traje constitucional. Sobre el punto dice “Díganme ustedes si no se han sentido
tan incómodos y desubicados ante la constitución vigente, como ese perro
perdido y desubicado en la iglesia que describe en su imagen Lampedusa. Y es
por esa incomodidad que tenemos en Chile, lo que se deriva del efecto
constitucional “gatopardo”, que la democracia sólo puede consolidarse con una
65 En el concepto de constitución. Respecto del titular del poder constituyente, para Atria este debe
ser necesariamente el pueblo de Chile.
66 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2008): Diario El Mercurio, 17 de octubre.
67 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2008):“Participación y alienación política en Chile.”, (fecha de
consulta: 29 de mayo de 2010). Disponible en:
http://www.uc.cl/facteo/centromanuellarrain/download/atria_participacion.pdf
68 ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): “La verdad y lo político”, en Derecho y Humanidades (N°
15), p. 19.
69 RUIZ TAGLE, Pablo (2008): “Chile debe tener una nueva Constitución. Comentario a la ponencia
de Enrique Silva Cimma” en ¿Necesita Chile una nueva Constitución? Perspectiva histórica,
jurídica y política (Santiago, Ediciones Tierra Mía. Centro de Estudios de Derechos Humanos.
Universidad Central. Comité Iniciativa por una Asamblea Constituyente), p. 55.
20
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
mutación constitucional que supere el proyecto “pinochetista” y asiente un
liderazgo pro democrático en el Congreso y en el Tribunal Constitucional”70
Para Ruiz Tagle, las numerosas reformas realizadas a la carta no han sido
suficientes para absolver a la constitución de su pecado de origen, y explica cómo
el nacimiento autocrático de la carta extiende sus efectos hasta hoy. En “La
República en Chile”, y caracterizando al periodo que denomina “La República
Neoliberal” que se extiende desde el año 1990 a la fecha, señala “El gobierno
constitucional que nace en 1990 adopta la Constitución de 1980, de sello
abiertamente autoritario y neoliberal. Aunque materialmente la misma, se trata
formalmente de otra constitución, pues está animada por el pueblo, que ahora ha
recuperado su sitial como sujeto del poder constituyente. Eso es lo que significa,
fundamentalmente, la vuelta a la democracia. Sin embargo, el correr del tiempo
deja en evidencia que el Poder constituyente ha quedado nominalmente en manos
del pueblo, pero que pervive el sello neoliberal y autoritario que le imprimió el
gobierno militar. La voluntad republicana se encuentra maniatada por la
disposición anti-republicana de la Constitución del 80. Se ha producido una
situación paradojal por la que el Poder constituyente de la Junta Militar persiste
y sigue sosteniendo una constitución que ha sido reclamada por el pueblo de
Chile a partir de 1990.71
Tampoco las reformas de la ley 20.050 han logrado liberar al poder
constituyente del pueblo de su captura por parte del constituyente de la Junta
Militar. Pablo Ruiz-Tagle señalaba el año 2005, cuando la reforma constitucional
se encontraba pronta a su promulgación: “La reforma genera un nuevo momento
constitucional porque el Presidente elaborará un texto refundido y suscribirá la
nueva carta fundamental. Sin embargo, el poder simbólico de dicho momento no
alcanza para cerrar la transición. Es que son muchas y muy significativas las
cuestiones pendientes. Por eso, el nuevo texto refundido será un primer
antecedente de una nueva constitución.”72 En otro texto, pero en el mismo orden
de ideas señala “En el año 2005 se aprobaron nuevas reformas constitucionales,
pero todavía algunos postulan que nos regimos por la Constitución
“pinochetista” de 1980. Ni el gobierno, ni la clase política ni los académicos han
levantado sus voces para rebatir esa afirmación. A pesar de estas reformas, y de
los adelantos parciales que han significado la realización de elecciones
periódicas, y la gradual instalación y funcionamiento del Congreso y de los
partidos políticos, hay que reconocer que el carácter autocrático de la
70 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Desobediencia civil, terrorismo y derechos fundamentales”, en
Derecho y Humanidades (N° 12), p. 135.
71 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.130.
72 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Desobediencia civil, terrorismo y derechos fundamentales”, en
Derecho y Humanidades (N° 12), p.134.
21
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
constitución chilena conserva en parte su vigencia”73. Así, entiende que no puede
considerarse cerrado el proceso de transición.
La idea de esta “captura parcial” de la voluntad constituyente del pueblo se
manifiesta también en otros textos “…subsiste en gran medida la filosofía del
constitucionalismo autoritario en la constitución reformada, en el año 2005, sin
perjuicio que ahora existe una oportunidad de cambiar esa forma de concebir
nuestra carta fundamental.”74En el mismo orden de ideas afirma “Nos hemos
acostumbrado a una constitución que, a pesar de sus más de cien reformas, y de
haberse legitimado parcialmente en un proceso gradual no tiene precedentes en
la historia constitucional chilena. La carta fundamental sigue siendo percibida
por la gran mayoría como una constitución “gatopardo”, porque a pesar de
todos los cambios que se le han hecho, permanece igual en sus rasgos dogmáticos
principales y en sus principios neoliberales y autoritarios. Este rasgo
“gatopardo” hace que la constitución vigente sea la más reformada en la historia
de Chile, y al mismo tiempo la más deficitaria en cuanto a su carácter
democrático”.75
No obstante lo dicho, se debe hacer presente que el profesor Ruiz Tagle ha
afirmado que “El poder constituyente del pueblo de Chile no ha sido posible
recuperarlo en plenitud hasta el año 2005”76 Entonces, surge la pregunta ¿Cómo
podemos los chilenos haber recuperado el poder constituyente en plenitud y sin
embargo no haber cerrado la transición? ¿Cómo puede el poder constituyente
recuperado plenamente, estar parcialmente capturado a la vez? Esta contradicción
se difumina al profundizar en la interpretación que hace Ruiz Tagle de las
reformas constitucionales de la ley 20.050. Con ellas el pueblo chileno se
encontraría en condiciones para, ahora sí, reformar la Carta de 1980 con miras a
elaborar lo que ha denominado “Constitución del Bicentenario”77. Señala “… la
reforma constitucional del año 2005 generó un nuevo momento constitucional…
Es que ahora más libres de ataduras autoritarias será posible desarrollar nuevas
73 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.200.
74 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Simposio: Reformas del año 2005 a la Constitución de la
República de Chile”, en Anuario de Derechos Humanos (N° 2), p. 81.
75 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.137.
76 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Los derechos fundamentales ante la reforma del año 2005”, en
Revista de Derecho Público (Vol. 68), p. 37.
77 Ruiz-Tagle Vial fue asesor del ex Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle durante la campaña
presidencial del año 2009, durante la que se planteó como parte del programa del entonces
candidato a la presidencia, la elaboración de una “Constitución para el Bicentenario”, que recogió
las ideas de este autor. Pablo Ruiz-Tagle fue la cara visible del comando de Frei en ese ambicioso
proyecto de reforma constitucional.
22
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
prácticas pro democráticas. Ahora sí podremos aspirar a la nueva Constitución
del Bicentenario que no debe ser la constitución de Augusto Pinochet ni tampoco
la de Ricardo Lagos. Ahora sí podremos aspirar a una constitución que nos
represente a todos los chilenos.”78 Para Ruiz-Tagle, con la constitución
reformada se estaría en condiciones de superar la filosofía del constitucionalismo
autoritario puesto que “El cambio es posible por la nueva composición del Senado
elegido enteramente por voluntad popular y por la nueva conformación del nuevo
Tribunal Constitucional. Ambas instituciones pueden constituirse en la
vanguardia de un movimiento constitucional pro democrático.”79
La reforma del 2005 ha generado un “momento constitucional” para Ruiz-
Tagle, y así lo afirma también a principios del año 2009 “… creo que en Chile
estamos ante un momento constitucional porque a nivel de principios
constitucionales, la idea de la presidenta Bachelet de generar una nueva
concepción de los derechos a partir de la red de protección social viene, a mi
juicio, a reconfigurar la concepción dogmática o de principios jurídicos que tiene
un sesgo , una orientación neoliberal, y que está en la constitución en la parte de
los principios, Y a nivel orgánico, en la distribución del poder yo diría que el
nuevo balance y equilibrio entre el congreso y la presidencia de la republica va
reflejando una nueva forma de comprender las relaciones entre estos órganos.
Además hay un movimiento ciudadano, joven, por la asamblea constituyente, y
hay un interés inédito yo diría desde el año ´88…´ 89, por las materias
constitucionales que es reflejo de que estamos ad portas de un momento
constitucional efectivo.”80
Respecto del déficit democrático de la Carta de 1980, señala Ruiz- Tagle
que la reforma constitucional de 2005 ha reforzado el carácter democrático del
régimen político, sin embargo quedan vigentes diversas instituciones que
atentarían contra un sistema plenamente democrático. Entre éstas, Ruiz-Tagle
cuenta a las restricciones al ejercicio del derecho a sufragio, proponiendo eliminar
las dificultades de inscripción y la voluntariedad del sufragio, así como también
que se permita el voto de los chilenos en el extranjero. También anota como
contrario a la democracia el que subsista dentro de la constitución la doctrina de la
seguridad nacional, el capítulo de la constitución dedicado a las Fuerzas Armadas
y el Consejo de Seguridad Nacional, afirmando categórico que “Las
constituciones decentes no tiene capítulos sobre las FFAA. Tampoco tienen
78 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Simposio: Reformas del año 2005 a la Constitución de la
República de Chile”, en Anuario de Derechos Humanos (N° 2), p. 105.
79 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Simposio: Reformas del año 2005 a la Constitución de la
República de Chile”, en Anuario de Derechos Humanos (N° 2), p. 81.
80 RUIZ TAGLE, Pablo (2009): “Debate: Constitución Política de Chile: ¿Es tiempo de cambio?”
(Fecha de consulta: 25 de junio de 2010). Disponible en
http://www.politicastereo.cl/debates/ver/49
23
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
capítulos sobre Consejos de Seguridad Nacional. Eso hay que borrarlo.”81. En el
mismo sentido, estima necesaria una revisión profunda de la legislación orgánica
constitucional. Sin embargo, las críticas más importantes en se reservan en Ruiz-
Tagle para el neopresidencialismo y el sistema electoral. Respecto al primer
punto, Ruiz-Tagle afirma que el régimen neopresidencialista es un obstáculo a la
democracia, ya que el Presidente “…se erige como un verdadero órgano
autócrata que dificulta dar legitimidad democrática al sistema como un todo”82
atendidas sus facultades legislativas hipertrofiadas. Recordando el origen
autoritario de la carta, Ruiz-Tagle previene “…es conveniente recordar que la
constitución fue diseñada para que Pinochet fuese Presidente y no se ha
cambiado mucho en cuando al poder presidencias sus características
autocráticas”83. En relación al segundo punto, para este autor el concepto de
ciudadanía que se maneja en al Constitución de 1980 se inserta aún en la
concepción original de una democracia protegida, que se manifiesta en un sistema
electoral excluyente, el cual torna irrelevante la participación política y el
sufragio, ya que el sistema asegura un empate dentro del Parlamento e impide la
representación política amplia.
La opción de la Carta de 1980 por un sistema neoliberal y su débil
consagración de derechos económicos y sociales también es objeto de críticas
importantes por parte de Ruiz-Tagle Vial. Para este autor, la Constitución de 1980
es marcadamente neoliberal, en cuanto a la dogmática y el ejercicio de los
derechos. Denuncia que la carta vigente abandona la concepción del derecho de
propiedad como un derecho económico y social y lo convierte en una libertad,
otorgándole un lugar privilegiado en desmedro de los demás derechos. Advierte
también que los tradicionales derechos económicos y sociales como la salud, la
educación y el trabajo se reformulan enfatizándose en ellos el aspecto de libre
elección.
Pablo Ruiz-Tagle ha sostenido que Chile necesita una nueva constitución
para el Bicentenario, que supere lo que ha denominado el “pinochetismo” jurídico
y neoliberal, y sustituya la original visión de la carta por una mirada democrática
y liberal de los derechos fundamentales que “… critica la confusión y uso
equívoco de las categorías doctrinaras de “subsidiariedad” y “orden público
económico” y respalda la necesidad de su sustitución a la luz de la primacía de
81 RUIZ TAGLE, Pablo (2008): “Chile debe tener una nueva Constitución. Comentario a la ponencia
de Enrique Silva Cimma” en ¿Necesita Chile una nueva Constitución? Perspectiva histórica,
jurídica y política (Santiago, Ediciones Tierra Mía. Centro de Estudios de Derechos Humanos.
Universidad Central. Comité Iniciativa por una Asamblea Constituyente), p.59.
82 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Los derechos fundamentales ante la reforma del año 2005”, en
Revista de Derecho Público (Vol. 68), p.40.
83 RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Los derechos fundamentales ante la reforma del año 2005”, en
Revista de Derecho Público (Vol. 68), p.40.
24
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
los valores de la igualdad y la libertad constitucional”84 Insiste en que se deben
recoger y reforzar los derechos económicos y sociales en “la Constitución del
Bicentenario” Así dice “El “pinochetismo jurídico” todavía campea en una
jurisprudencia que devalúa el principio y el derecho de igualdad constitucional y
que piensa la forma de los derechos exclusivamente como garantías de no
interferencia estatal y como expresión de libertad negativa. Esta jurisprudencia
neoliberal todavía mira con ojo cíclope los derechos económicos y sociales a la
salud, la educación, el trabajo, la seguridad social, la sindicalización, etc. Por
eso, para terminar de una vez con el “pinochetismo jurídico” es que los invito a
todos ustedes a trabajar en la revisión sistemática del estatus de los derechos
económicos y sociales en la Constitución chilena.”85. Esta sustitución sería
posible mediante una reformulación de los derechos a través de una interpretación
constitucional que abandone el “originalismo” y la lectura de las actas de la
Comisión Ortúzar, generando una mutación constitucional. En el mismo sentido,
y comentando la propuesta de reforma constitucional que se presentara la
ciudadanía como la “Constitución del Bicentenario” durante la campaña
presidencial del año 2009, Ruiz-Tagle señala “… la cuestión de los derechos
económicos y sociales me parece central… reforzar el derecho al trabajo,
derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, y resulta que el proyecto
original, el proyecto de los principios, en fin, de Jaime Guzmán, el proyecto
neoliberal de la constitución no era partidario de eso, sino que miraba los
derechos económicos y sociales como libertades, como libertades de elección. Y
por eso digo que esta noción de la red de protección social le cambia el ADN a la
constitución y eso tiene que tener una expresión no sólo a nivel de programas
políticos, y no sólo a nivel de rol de los jueces que deben hacerse cargo de estas
cuestiones, sino que también a nivel de texto. Por eso es que nosotros hemos
propuesto, por ejemplo que la pobreza extrema sea considerada como contraria a
los derechos fundamentales y que los derechos económicos y sociales sean
estudiados en su aplicación en lo que es la jurisprudencia de los tribunales, por
que es ahí donde hay una falla…” 86
Esta nueva constitución para Ruiz-Tagle no ha de venir de una sola vez, y
así señala “Considero que las reformas constitucionales deben entenderse ante
todo como un proceso continuo, que debe realizarse por y ante los poderes
constituidos del Estado. En ningún caso debe pensarse la reforma constitucional
84 RUIZ TAGLE, Pablo (2009): “Un proyecto constitucional para la generación del bicentenario:
Igualdad y derechos sociales y económicos en Chile”, en Derecho y Humanidades (N° 15), p.33.
85 RUIZ TAGLE, Pablo (2009): “Un proyecto constitucional para la generación del bicentenario:
Igualdad y derechos sociales y económicos en Chile”, en Derecho y Humanidades (N° 15), p.19.
86 RUIZ TAGLE, Pablo (2009): “Debate: Constitución Política de Chile: ¿Es tiempo de cambio?”
(Fecha de consulta: 25 de junio de 2010). Disponible en
http://www.politicastereo.cl/debates/ver/49
25
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
como un ejercicio esporádico o puramente puntual a cargo de una Asamblea
Constituyente que se convoca por una vez y luego de cumplir su cometido de
creación constitucional ha de disolverse para siempre”87 Este autor desestima la
vía de convocar a una Asamblea Constituyente y en cambio, propone como vía
para llegar a la “Constitución del Bicentenario” la aprobación de reformas
graduales a la constitución en el Congreso y desarrollar una interpretación
constitucional que, por la vía de una nueva concepción del texto constitucional,
llegue a producir una mutación del contenido de la constitución, debiendo
superarse la interpretación originalista.
Respecto al concepto de constitución que está en la argumentación de
Pablo Ruiz-Tagle, podemos desde ya descartar el de la constitución-decisión de
Carl Schmitt, toda vez que expresamente crítica el pensamiento del autor alemán
y toma distancia de él en “la República en Chile”, dónde califica su influencia
como perniciosa, y advierte: “Lo fundamental de la obra schmittiana es su
oposición a los ideales del constitucionalismo democrático y liberal. Aceptar
acríticamente las ideas de Schmitt significa estrechar la posibilidad de
desarrollar un pensamiento jurídico respetuoso de la tradición constitucional
republicana.”88
El discurso constitucional de Pablo Ruiz-Tagle presenta varios elementos
que permiten adscribirlo al concepto de constitución-programa. Este autor
considera que la Carta Fundamental debe entregar respuestas, soluciones para los
problemas que presenta la vida social. En una columna del publicada en el diario
La Tercera, el día 19 de septiembre de 2009 Ruiz-Tagle escribía “Algunos dicen
que la Constitución del Bicentenario no es una demanda ciudadana pero se
equivocan. Por ejemplo, el problema de paz social que aqueja a todos los
chilenos no se soluciona sólo con violencia represiva, sino con prevención y
participación ciudadana a nivel comunal y vecinal y esto requiere una
modificación constitucional. El problema del empleo generado por la crisis no se
soluciona con más trabajo precario y con invisibilidad sindical. Basta ver la
crisis del salmón. Es el diálogo social entre empresarios y dirigentes
responsables la forma de asegurar productividad y empleo de largo plazo y esto
también requiere cambio constitucional”. En la misma línea se inscribe la idea de
declarar en la constitución que la pobreza es contraria a los derechos
fundamentales, y el énfasis en el refuerzo de los derechos sociales. En eso
podemos ver Ruiz-Tagle la idea de Zagrebelsky de una constitución que entrega
promesas para el futuro, de guía de ruta que indica el camino al proceso político.
87 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.205.
88 RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y Práctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.160.
26
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
También remite a Zagrebelsky la idea planteada en orden a reformular los
derechos en la constitución a través de la reinterpretación de la Carta, de modo de
que a través de ésta “no diga” sino que la “hagamos decir”, sin lealtad a la
voluntad del constituyente, y así ser capaces de encontrar en nuestra carta
fundamental, respuestas adecuadas a nuestro tiempo.
3. c. Francisco Zúñiga Urbina
Los tres ejes de la crítica a la Constitución de 1980; origen ilegítimo, déficit
democrático y opción por el neoliberalismo, se hacen presentes en el discurso de
Francisco Zúñiga con similar intensidad.
En cuanto a su origen autoritario, afirma que la Constitución de 1980,
fruto de la “revolución de 1973”, es verdadero acto constituyente, el que aunque
radicalmente ilegítimo, es plenamente válido y eficaz.89 La legitimidad de una
constitución, explica, surge del pacto político plural entre minorías y mayorías,
que justifica la obediencia a la carta y su estabilidad normativa. Sobre el punto
afirma que el problema del origen otorgado y autoritario de la Constitución de
1980 no se ha resuelto, y que pese a la legitimidad ganada merced las reformas, la
deuda de origen de la carta, que concierne a su déficit de consenso fruto del
procedimiento democrático y de su principio de legitimidad, no está saldada. La
legitimidad democrática descansa en un poder constituyente que debe ser la
expresión lo más fiel posible de la soberanía popular, por esto la carta de 1980,
pese a las reformas de 1989 y 2005, en las que el autor reconoce elementos de
pacto político, posee sólo una legitimidad de ejercicio sobrevenida y parcial, sin
que se haya logrado saldar su deuda de legitimidad.
En concepto de Zúñiga Urbina, las reformas de 2005, aunque dejan deudas
pendientes, cierran formalmente la transición y otorgan legitimidad democrática a
la parte orgánica de la constitución, al “estatuto del poder”. El autor caracteriza a
esta reforma como de “primera generación”, de la que afirma “viene a restituir el
orden republicano y el Estado de Derecho, removiendo lo que desde una
perspectiva politológica se han denominado “enclaves autoritarios”, herencia
institucional del régimen anterior.”90. Lamenta Zúñiga que estas reformas
“políticas” o de “primera generación” lleguen tardíamente, cuando ya los
“enclaves autoritarios” han dejado de ser funcionales a la transición pactada por
haberse consolidado un orden social y económico que se mantiene en lo grueso a
89 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005): “Democracia y Estado de Derecho”, en Reforma
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p. 60.
90 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005): “Democracia y Estado de Derecho”, en Reforma
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p.47.
27
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
través de “la constitución económica y la constitución social”, que califica como
una sólida y perdurable herencia autoritaria y neoliberal.91
Pese al importante avance que significa estas reformas, sostiene Zúñiga
que la parte dogmática de la constitución arrastra todavía ilegitimidad de origen.
Así dice “…la constitución conserva un problema de legitimidad de origen, pero
además, su parte dogmática o catálogo de derechos, deberes y garantías, así
como valores y principios que consagra conserva en gran medida su contenido
primitivo e inspiración neoliberal e iusnaturalista”92. En el mismo sentido afirma
“en el plano económico-social (derechos civiles, orden público económico,
constitución económica y constitución social) la constitución vigente es en
esencia la “vieja” Carta de 1980, en la que cristalizan, principalmente en su
parte dogmática (valores, principios, derechos fundamentales y garantías), los
componentes ideológicos (originariamente autoritarios, neoliberales,
iusnaturalistas y lejanamente corporativistas) de una refundación autoritaria del
capitalismo.”93Al no existir pacto político plural que funde la parte dogmática de
la carta fundamental vigente, es necesario saldar la deuda de legitimidad, a través
lo que llama reformas de “segunda generación” o a por la vía de una “operación
constituyente”94, recogiendo un amplio consenso político y social, a efectos de
que la estabilidad y permanencia de la carta sea garantía de nuestro acuerdo
político fundamental y no lastre del gobierno autoritario. Es este sentido, plantea
que se requiere una apertura del “techo ideológico” de la constitución, con lo que
quiere significar que la parte dogmática de la carta debe superar la marcada matriz
ideológica del sistema económico y social que establece, para dar cabida a las tres
tradiciones del constitucionalismo moderno: constitucionalismo liberal,
constitucionalismo democrático y constitucionalismo social. Asimismo, debe
recepcionar la fórmula del Estado social y de derecho, de modo que la carta tenga
un “techo ideológico” pluralista donde la constitución económica y la constitución
social admitan varias lecturas legitimas y sean posibles distintas direcciones de
políticas públicas con un sentido democrático o social, en función de las mayorías
expresadas en el proceso político de cada tiempo histórico.
91 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2007): “Vieja-Nueva Constitución”, en Estudios Constitucionales,
(Año 5, N° 1), p. 353.
92 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2006): “Constitución del Bicentenario (Chile). Reforma
constitucional y operación constituyente”, en Revista de Derecho Político (N° 66), p.400.
93 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2007): “Vieja-Nueva Constitución”, en Estudios Constitucionales,
(Año 5, N° 1), p.351.
94 Para la elaboración de esta “Constitución del Bicentenario” considera que no debe excluirse a
priori ningún procedimiento de los esbozados en el debate constitucional, considerando adecuados
tanto la asamblea constituyente, como el referéndum constituyente y el Congreso o parlamento
constituyente. Advierte que el procedimiento no debe anteponerse al fondo, y previene que
observa con escepticismo la fe excesiva que se ha puesto por algunos movimientos de la sociedad
civil en una asamblea constituyente.
28
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
En cuanto a la crítica del déficit democrático del sistema político que
establece la carta del año 80, Zúñiga Urbina menciona distintas instituciones que
sostiene conspiran contra una plena democracia. Entre éstas menciona a la
legislación de “supermayorías” o de quórum especial. Destaca que en una medida
importante, esta legislación se dictó por el régimen autoritario a través de lo que
caracteriza como “legislación express”, en diversas materias de especial
relevancia para el sistema económico y social. Estas leyes orgánicas
constitucionales constituyen “amarres” de dicho régimen que subsisten a la fecha.
Una de las materias “amarradas” sería el sistema electoral binominal que queda
encomendado al legislador orgánico constitucional de quórum especial. Zúñiga
sostiene que este sistema es pernicioso para la política: al favorecer el empate
traslada la competencia al interior de las coaliciones, lo que robustece a las
oligarquías partidarias, distanciando a las élites políticas de la ciudadanía con
nocivos efectos en la participación y vitalidad de la sociedad civil. Para Zúñiga,
las instituciones mencionadas – legislación de supermayoría y sistema binominal
– son “enclaves autoritarios” que siguen vigentes.
Otro punto de freno para la superación del déficit democrático lo ubica en
las importantes instituciones “contramayoritarias” que establece la constitución95,
cuyas decisiones políticas se sustraen de la deliberación pública a pretexto de su
carácter “técnico”, y que operan en la práctica como guardianes de un cierto orden
impuesto ya sea por el constituyente originario autoritario o derivado
democrático. A efecto de conjurar el peligro de la que llama “tiranía de los
valores”, propone establecer un regímenes de control político y social y de
responsabilidad constitucional y legal para estas instituciones; de suerte que su
necesaria existencia en la democracia constitucional no se traduzca en inmunidad
de poder e irresponsabilidad.
En el mismo espíritu democratizador, y en el contexto de lo que llama la
“Constitución del Bicentenario”, Zúñiga advierte como necesaria la reforma del
régimen político presidencialista, al que califica como sistema contramayoritario.
A su juicio, la atemperación del presidencialismo y la modificación del sistema
electoral vigente, generarían cambios en el arreglo institucional que favorecerían
una ecuación equilibrada entre gobernabilidad y participación. También en el
mismo contexto de reformas de “segunda generación” o de “operación
constituyente” con miras a la “Constitución del Bicentenario”, propone la
recepción constitucional de institutos como el referéndum, la iniciativa popular de
ley y la revocatoria.
95 Se refiere al Banco Central, la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional,
entre otras. Sobre el punto ver ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2007): “Autonomías constitucionales e
instituciones contramayoritarias (A propósito de las aporías de la “democracia constitucional”)”,
en Ius et Praxis, (Año 13, N°2), pp. 223-244.
29
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
Respecto de la opción de la constitución por el sistema neoliberal, Zúñiga
ha dicho “… el constituyente autoritario proyecta una herencia perdurable en lo
económico-social, bajo un signo ideológico neoliberal, que es una constitución
económica y una constitución social centradas en ciertos componentes torales: el
reconocimiento y tutela extraordinaria de los derechos fundamentales de libertad
civil en especial de alcance patrimonial o económico; débil reconocimiento
(contenido y estructura) de los derechos económicos, sociales y culturales;
reconocimiento amplio de la autonomía técnica y patrimonial del Banco Central
como organismo enderezado a la protección de un cierto orden económico y
modelo de desarrollo, y consagración de una regla de delimitación de lo público-
privado como es el principio de subsidiariedad, que a pesar de ser un principio
plurisignificativo, se impone con fuerza su acepción negativa o pasiva que retrae
al Estado a funciones en la economía y sociedad civil mínimas (Estado mínimo).
También se introduce la legislación de quórum especial (orgánico constitucional
y de quórum calificado) para el desarrollo infraconstitucional de algunos
componentes de la constitución económica y de la constitución social (artículo 19
Nº 11, Nº 18, Nº 21, y Nº 24 C.P.R.). Un botón de muestra de esta constitución
económica de signo ideológico neoliberal, es el concepto restringido de Estado
empresario del artículo 19 Nº 21 de la constitución y el siempre ubicuo “orden
público económico”.”96 Señala que la Carta de 1980 es reflejo de una refundación
autoritaria del capitalismo97 y tomando posición, exhorta a que desde una
perspectiva progresista la “Constitución del Bicentenario” redefina los campos de
lo privado y lo público, del mercado y la política, de los derechos civiles y los
derechos políticos, derechos económicos sociales y culturales, y de la
subsidiariedad y de la solidaridad98.En ese contexto propone incorporar a la carta
diversos y numerosos derechos de aquellos llamados de segunda y tercera
generación, y así enriquecer a la carta fundamental con los aportes del
constitucionalismo democrático y social, conciliando libertad civil y política con
igualdad material.99
En concepto de Francisco Zúñiga la igualdad material es también un tema
constitucional, puesto que este autor afirma que la constitución puede ser parte del
cambio social100 pues, “En la medida de que la constitución no es nunca una obra
96 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2007): “Vieja-Nueva Constitución”, en Estudios Constitucionales,
(Año 5, N° 1), p.357.
97 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005): “Democracia y Estado de Derecho”, en Reforma
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), 39.
98 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005): “Democracia y Estado de Derecho”, en Reforma
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p.39.
99 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2006): “Constitución del Bicentenario (Chile). Reforma
constitucional y operación constituyente”, en Revista de Derecho Político (N° 66), p.405.
100 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2010): “Nueva Constitución del Bicentenario y operación
constituyente”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
30
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
acabada, “sino una apertura de posibilidades para que los hombres realicen su
convivencia” (García Pelayo), existe una dinámica político-jurídica, una relación
dialéctica facticidad-normatividad…”101 Para Zúñiga la carta fundamental debe
ser una “carta de navegación del país”102, cuya estructura normativa y sus fines
“hacen de ésta un "marco abierto" o "abanico de posibilidades", en razón de su
extensión, polivalencia y diseño normativo iusfundamental” 103.
Zúñiga Urbina toma distancia de Schmitt cuando afirma que la
constitución “no busca tanto prescribir políticas como limitar las opciones que
los actores políticos pueden escoger legítimamente, usualmente con techo
ideológico abierto… Usando un símil singularmente adaptado, el objeto propio
de la constitución es establecer "las reglas del juego político y no diseñar las
singulares estrategias y tácticas del juego mismo"; ya que la constitución
condensa derecho y política en un orden fundamental o marco, lo que la aleja de
poseer un "carácter sacro" (Nieto), más bien su carácter es derechamente
profano.”104 Esta idea de una constitución “marco de referencia”, multívoca, que
permite leerse de distintos modos, poco tiene que ver con la decisión concreta y
vigente en tiempo presente de Carl Schmitt.
El concepto de constitución de Zúñiga Urbina, sin llegar a identificarse
con el de Zagrebelsky, puede ubicarse junto a la constitución programa. La idea
del techo constitucional abierto a las distintas ideologías del constitucionalismo,
dando cabida al pacto de la sociedad plural donde convergen las distintas fuerzas
políticas de un pueblo, es concordante con la afirmación del autor italiano en
cuanto a que las constituciones actuales no pueden pensarse como una
determinación acabada un proyecto de sociedad para un pueblo determinado, y
que el pluralismo de la sociedad actual exige que la carta fundamental sea flexible
a todas las visiones existentes en las sociedades cada vez más diversas en que
vivimos. La idea de Zagrebelsky de que la constitución es el pacto que representa
garantía de legitimidad para cada uno de los actores sociales, desde el cual puede
comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro
signo, en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso
constitucional la encontramos patente en el discurso constitucional de Francisco
Zúñiga.
constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales, Universidad
Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono Sur), p.279.
101 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005): “Democracia y Estado de Derecho”, en Reforma
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p.41.
102 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2006): “Constitución del Bicentenario (Chile). Reforma
constitucional y operación constituyente”, en Revista de Derecho Político (N° 66), p.411.
103 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2009): “Constitución y ley interpretativa. Algunas notas sobre una
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley”, en Ius et Praxis, (Año 15, N°2), p. 258.
104 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2009): “Constitución y ley interpretativa. Algunas notas sobre una
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley”, en Ius et Praxis, (Año 15, N°2), p.261.
31
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
Zúñiga toma posición respecto de la función del derecho constitucional
cuando afirma que, más allá de la función protectora-represiva, el derecho puede
abrirse “a funciones distributiva, redistributiva y promocional, situando al
derecho en general y a la constitución en particular ante el cambio social.”105 En
este contexto se comprende la propuesta de Zúñiga de incorporar a la constitución
numerosos derechos económicos sociales y culturales, idea que remite a las
“promesas para el futuro” que contiene la constitución-programa de Gustavo
Zagrebelsky. Cabe advertir, en todo caso, que Zúñiga se sitúa expresamente en las
antípodas del neoconstitucionalismo, por lo que la ubicación de éste en el punto
de la constitución programa no implica adscribirlo a la doctrina de Zagrebelsky en
otros aspectos.106
De lo expuesto se concluye que en Zúñiga, la constitución es programa,
carta de navegación, promesa y guía para el cambio social.
4. Conclusiones
El análisis de los autores estudiados permite concluir que nuestra “doctrina
incómoda” no maneja un único concepto de constitución. Mientras en Fernando
Atria la constitución adquiere un sentido schmittiano de decisión concreta y
presente, Pablo Ruiz-Tagle y Francisco Zúñiga se ubican en la otra orilla, viendo
en la constitución un pacto plural que ofrece posibilidades abiertas de desarrollo
de la vida política y social. No es posible, entonces, una receta única que pudiera
conformarla.
No obstante las diferencias que existen entre los autores analizados,
existen coincidencias que hacen es posible intentar vías que nos acerquen a una
solución, particularmente desde que –y esto es relevante- los autores no han
puesto el mayor acento en el contenido sustantivo del texto constitucional. Las
objeciones de fondo, las más incómodas, las verdaderamente “intransables”,
apuntan al hecho de que la Constitución de 1980 no “constituye”, no es capaz de
unir a los chilenos ni de generar adhesión o lealtad a ella. No hay decisión del
pueblo de Chile, dice Atria; el poder constituyente del pueblo ha sido objeto de
captura, señala Ruiz-Tagle; la constitución no está verdaderamente fundada en un
pacto político plural, indica Zúñiga.
La Carta de 1980 hoy cumple su rol formal de cúspide jerárquica del
ordenamiento y organizador de los poderes del Estado, cumple su rol jurídico. Sin
105 ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2009): “Constitución y ley interpretativa. Algunas notas sobre una
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley”, en Ius et Praxis, (Año 15, N°2), p. 257.
106 La concepción del rol de la judicatura en estos autores, por ejemplo, es marcadamente distinta.
32
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
embargo, falla en cumplir su función política, de “Constitución Política de la
República”.
En el contexto de esta búsqueda, una de las respuestas posibles advierte
que la “ajenidad” con que se percibe a la Constitución de 1980 parece estar
fuertemente vinculada a la existencia del sistema electoral binominal, institución
que los tres autores analizados coinciden en identificar como una de las
objeciones más relevantes al indicar los problemas que afectan a la Carta de 1980.
Resulta paradojal que sea una institución de rango legal, infraconstitucional, la
que reciba las críticas más intensas y reiteradas al buscar explicaciones para
nuestra “incomodidad constitucional”. Y es que ¿Estaríamos más cómodos los
chilenos con nuestra constitución si los veinte años de vigencia en democracia
hubieran transcurrido con un parlamento generado de un modo distinto? ¿Puede
una institución de rango legal influir tan intensamente las dificultades que
tenemos con nuestra constitución? Del análisis realizado en este trabajo,
pareciera que sí, que un sistema electoral de carácter más representativo y más
inclusivo, junto a una revisión de la legislación orgánica constitucional permitiría
al menos morigerar esa sensación de “ajenidad" con la que percibimos a nuestra
carta: Haría posible “hacer nuestra” la constitución en términos de Atria,
“descapturar” al poder constituyente del pueblo en términos de Ruiz Tagle y
generar reformas que tengan la legitimidad de “pacto” que exige Zúñiga, y así
satisfacer –en parte- los conceptos de constitución de estos autores, ninguno de
los cuales reclama, necesariamente, un nuevo texto que difieran tan
sustancialmente del vigente.
Lo intentado en este trabajo ha sido buscar una explicación posible a la
inconformidad que existe con la Carta de 1980, haciéndose cargo de la doctrina
nacional en la materia, y el concepto de constitución que subyace a ésta. Esta
perspectiva se ha escogido en la convicción de que es necesario superar el
“diálogo de sordos” de la doctrina constitucional chilena, en la que abundan
referencias a autores extranjeros, en abierto contraste con la débil referencia a
doctrina nacional, lo que impide que desde la academia se construya un discurso
coherente, el que parece necesario y urgente a la vista de una carta fundamental
tan cuestionada. Sólo una doctrina dialogante permitirá asumir la responsabilidad
que cabe a los constitucionalistas en la búsqueda de los ajustes necesarios para
que el traje constitucional chileno calce y se sienta como verdaderamente nuestro.
33
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
REFERENCIAS
ALDUNATE, Eduardo (2010): “¿Cuántos derechos resiste la Constitución?”, en
Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales,
Universidad Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono Sur) pp. 246 – 250.
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2006): “Sobre la soberanía y lo político”, en
Derecho y Humanidades (N° 12) pp. 47 - 93.
--------- (2008): Diario El Mercurio, 12 de octubre.
---------- (2008): Diario El Mercurio, 17 de octubre.
---------- (2008):“Participación y alienación política en Chile.”, (fecha de consulta:
29 de mayo de 2010). Disponible en:
http://www.uc.cl/facteo/centromanuellarrain/download/atria_participacion.pdf
----------- (2009): “La verdad y lo político”, en Derecho y Humanidades (N° 15)
pp. 83 - 134.
---------- (2009): Diario La Tercera, 17 de septiembre.
---------- (2009): Entrevista en semanario The Clinic, (fecha de consulta: 22 de
mayo de 2010). Disponible en: http://www.theclinic.cl/2009/07/25/fernando-atria-
abogado-constitucionalista-%E2%80%9Cla-constitucion-le-da-poder-de-veto-a-
la-derecha%E2%80%9D/
---------- (2010): “Participación y alienación política: El problema constitucional”,
en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en Ciencias Sociales,
Universidad Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono Sur) pp. 163 – 190.
BANDA VERGARA, Alfonso (2007): “Reformas constitucionales: Participación y
democracia”, en Revista de Derecho Público, (Vol. 69) pp. 59 - 72.
BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago,
Editorial LexisNexis).
BASSA, Jaime y VIERA, Christian (2008): “Contradicciones de los fundamentos
teóricos de la Constitución chilena con el estado constitucional: Notas para su
reinterpretación.”, en Revista de Derecho, (Vol. XXI, N° 2), pp. 131-150.
34
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
CAZOR ALISTE, Kamel (2007): “Constitucionalismo y umbral democrático en
Chile: Hacia una nueva teoría constitucional”, en Ius et Praxis (N° 13), pp. 45 -
74.
CONTESSE SINGH, Jorge (2008): ““Las instituciones funcionan”: Sobre la ausencia
de diálogo constitucional en Chile”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social,
(N° 26), pp. 335 - 378.
COUSO, Javier y CODDOU, Alberto (2010): “Las asignaturas pendientes de la
reforma constitucional chilena”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del
pueblo: Debate sobre el cambio constitucional en Chile (Santiago, Instituto de
Investigación en Ciencias Sociales, Universidad Diego Portales. Heinrich Böll
Stiftung – Cono Sur) pp. 191 – 213.
FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, Mónica y CAZOR ALISTE, Kamel (2002): “Constitución,
principio democrático y reformas constitucionales”, en Revista de Derecho
Universidad Austral (Vol. XIII diciembre), pp. 147 - 160.
FERRADA, Juan Carlos (2000): “La Constitución Económica de 1980: Algunas
reflexiones críticas”, en Revista de Derecho Universidad Austral (Vol. 11), pp.
47-54.
GARCÍA PINO, Gonzalo (1993): “La Constitución de 1980: Desafíos de su
consagración como norma”, en Revista Chilena de Derecho, (Vol. 20) pp. 565 a
572.
GILAS, Karolina (2010): “Los enclaves autoritarios en el proceso de transición y
consolidación democráticas. Estrategias de cambio constitucional en España,
México y Polonia” Ponencia para el VIII Congreso Mundial de Asociación
Internacional de Derecho Constitucional. (Fecha de consulta: 6 de octubre de
2011). Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/2/46.pdf
GRUPO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES (1988): ”Las Críticas del Grupo de los
24”, Revista APSI (N°276 Año XIII, octubre – noviembre).
JORDÁN DÍAZ, Tomás (2007): “La posición y el valor jurídico de los derechos
sociales en la constitución chilena”, en Estudios Constitucionales (Año 5 N°2),
pp. 185-204.
LOVERA, Domingo (2010): “Derechos Sociales en la Constitución del 80 (y de
1989 y de 2005)”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate
sobre el cambio constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en
35
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
Ciencias Sociales, Universidad Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono
Sur) pp. 217-243.
PALMA GONZÁLEZ, Eric (2008): “De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitución
Binominal de 2005”, en Derecho y Humanidades (N° 13) pp. 41-66.
QUINZIO FIGUEREDO, Jorge Mario (2002): “El grupo de los 24 y su crítica a la
Constitución Política de 1980”, en Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso (Vol. XXIII), pp. 15 - 36.
Reforma Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis) pp. 33-63.
RUIZ TAGLE, Pablo (2006): “Desobediencia civil, terrorismo y derechos
fundamentales”, en Derecho y Humanidades (N° 12), 2006, pp. 133 - 140.
--------- (2006): “Los derechos fundamentales ante la reforma del año 2005”, en
Revista de Derecho Público (Vol. 68), pp. 37 - 54.
--------- (2006): “Simposio: Reformas del año 2005 a la Constitución de la
República de Chile”, en Anuario de Derechos Humanos (N° 2), pp. 75-106.
-----------(2006): “Una visión democrática y liberal de los derechos fundamentales
para la Constitución chilena del Bicentenario”, en Bordalí, Andrés (coordinador)
Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales (Santiago, Editorial Lexis
Nexis) pp. 69 – 128.
---------- (2008): “Chile debe tener una nueva Constitución. Comentario a la
ponencia de Enrique Silva Cimma” en ¿Necesita Chile una nueva Constitución?
Perspectiva histórica, jurídica y política (Santiago, Ediciones Tierra Mía. Centro
de Estudios de Derechos Humanos. Universidad Central. Comité Iniciativa por
una Asamblea Constituyente) pp. 54-59.
---------- (2009): “Debate: Constitución Política de Chile: ¿Es tiempo de cambio?”
(Fecha de consulta: 25 de junio de 2010). Disponible en
http://www.politicastereo.cl/debates/ver/49
---------- (2009): “Patriotismo Constitucional”. Diario La Tercera de fecha 19 de
septiembre de 2009, (Fecha de consulta: 29 de mayo de 2010). Disponible en:
http://www.pabloruiz-tagle.cl/blog/2009/09/15/patriotismo-constitucional-diario-
la-tercera-sabado-19-de-septiembre-2009
36
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
------------(2009): “Un proyecto constitucional para la generación del bicentenario:
Igualdad y derechos sociales y económicos en Chile”, en Derecho y Humanidades
(N° 15), pp. 17 - 35.
RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La República en Chile. Teoría y
Práctica del Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM).
SCHMITT, Carl (1982): Teoría de la Constitución (Traducc. Francisco AYALA,
Madrid, Alianza Editorial).
SOLARI, Enzo y GARCÍA, Diego (2000): “El malestar constitucional chileno”, en
Anuario de Filosofía Jurídica y Social (N° 18), pp. 499 - 533.
SUÁREZ CROTHERS, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket
constitution” y la dogmática constitucional”, en Universium (Vol. 1, N° 24), pp.
248 - 271.
ZAGREBELSKY, Gustavo (2005): Historia y Constitución, (Traducc. Miguel
CARBONELL, Madrid, Editorial Trotta).
--------- (2008): El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (Traducc. Marina
GASCÓN, Madrid, Editorial Trotta).
ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2005): “Democracia y Estado de Derecho”, en en
Reforma Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis) pp. 33-63.
------------(2005): “Derechos fundamentales y recurso de protección en la reforma
constitucional” en Reforma Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis)
pp. 346 - 366.
----------- (2005): “Libertad y autoridad en el derecho constitucional: Derecho de
excepción”, en Revista de Derecho Público (N° 67), pp. 170 - 190.
----------- (2005): “Reforma constitucional: Presente y Futuro” en Chile 21
reflexiona al Chile del XXI (Santiago, Ediciones Chile 21) Tomo II, pp. 58 a 69.
-------------(2006): “Constitución del Bicentenario (Chile). Reforma constitucional
y operación constituyente”, en Revista de Derecho Político (N° 66) pp. 397 - 474.
-------------(2007): “Autonomías constitucionales e instituciones
contramayoritarias (A propósito de las aporías de la “democracia
constitucional”)”, en Ius et Praxis, (Año 13, N°2), pp. 223-244.
37
Busch Venthur: Concepto de Constitución e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
------------ (2007): “Vieja-Nueva Constitución”, en Estudios Constitucionales,
(Año 5, N° 1) pp. 349 - 370.
------------ (2009): “Constitución y ley interpretativa. Algunas notas sobre una
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley”, en Ius et Praxis, (Año 15, N°2),
pp. 255- 281.
----------- (2010): “Judicatura y Activismo Judicial”, en Revista de Derecho
Público, (N° 73), pp. 59 - 77.
-------------(2010): “Nueva Constitución del Bicentenario y operación
constituyente”, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre
el cambio constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigación en
Ciencias Sociales, Universidad Diego Portales. Heinrich Böll Stiftung – Cono
Sur) pp. 278-286.
38
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5
Authenticated | mcampos@crcabogados.cl
Download Date | 11/16/12 12:14 AM
