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4.
Derecho administrativo
209O ,
A
is article analyzes the scope within
which the concept of “land use planning”
is used according to our Law and places it
face to face with the postulates of the so
called “environmental justice” in order to
dene the problems raised with respect to
the fair treatment that everybody must re-
ceive in terms of stipulations regarding the
use of coastal areas, participation of and
access to environmental information.
K
Land use planning - Environmental
justice – Coastal areas.
* Este trabajo es parte del proyecto de investigación Nº 1090286, nanciada por
F y titulado: “La aplicación del concepto de justicia ambiental en los instru-
mentos de gestión del espacio marino-costero”.
** Profesor de Derecho administrativo en la Facultad de Derecho de la Ponticia
Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Ponticia Universidad Católica
de Valparaíso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Correo
electrónico: eduardo.cordero@ucv.cl.
R
El artículo analiza el alcance que tiene
el concepto de “ordenamiento territorial”
en nuestro Derecho y lo confronta con
los postulados de la denominada “justicia
ambiental”, a n de denir los problemas
que se plantean en relación con el trato
equitativo que se deben dar a todas las
personas en materia de ordenación en el
uso de las zonas costeras, la participación y
el acceso a la información ambiental.
P
Ordenamiento territorial – Justicia
ambiental – Zonas costeras
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, 1
er
Semestre)
[pp. 209 - 249]
O ,
*
[“Land Use Planning, Environmental Justice and Coastal Areas”]
E C **
Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
[R el 27 de abril y el 13 de mayo de 2011].
E C 210 R D XXXVI (1
er
S 2011)
I. I***
La cuestión ambiental y los problemas que se plantean en relación con la
calidad de vida de las personas y el uso de los recursos naturales, ha llegado a
una cota que nos exige reexionar sobre la ecacia de los marcos normativos
vigentes y las medidas que adoptan los Estados para prevenir y enfrentar
oportunamente una serie de problemas, que lentamente se van tornando
irreversibles.
En efecto, nuestra Carta fundamental consagra un “orden constitucional
sustantivo” que aspira a la realización de determinados valores y bienes, en
donde el Estado debe tomar un rol activo para crear las condiciones sociales
que permitan a todos los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, promoviendo la integración armó-
nica de todos los sectores de la Nación (artículo 1 incisos 4º y 5º). En este
contexto el medio ambiente constituye un valor central para el desarrollo del
ser humano, que explica su reconocimiento como un derecho constitucional
(medio ambiente libre de contaminación) y los deberes que se imponen al
Estado para preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental
(artículos 19 N
os
. 8 y 24).
En tal sentido, la Constitución aspira a la realización efectiva de estos
valores (artículo 6 inciso 2º), que reconocen como centro de su marco
axiológica a personas dignas, libres e iguales (artículo 1º inciso 1º) a cuyo
servicio se encuentran todos los órganos del Estado (artículo 1 inciso 4º),
los cuales están sujetos al deber de crear dichas condiciones que permitan la
cohesión social bajo la idea de la integración armónica de todos los sectores
de la Nación
1
.
*** A: CNUBC = Comisión Nacional del Uso del Borde Costero;
CRUBC = Comisión Regional de Uso del Borde Costero; COREMA = Comisión
Regional de Medio Ambiente; DO. = Diario Ocial; IPT = Instrumento de Planica-
ción Territorial; LBGAE. = Ley orgánica constitucional Nº 18.575: de Bases generales
de la administración del Estado; LGAR. = Ley orgánica constitucional Nº 19.175, de
Gobierno y administración regional; LGUC. = Decreto con fuerza de ley Nº 458 de
1978: Ley general de urbanismo y construcciones; LBMA. = Ley Nº 19.300 de Bases
del medio ambiente; LM. = Ley orgánica constitucional de Municipalidades Nº 18.695;
OGUC. = Ordenanza general de urbanismo y construcciones; PRDU = Plan Regional
de Desarrollo Urbano; PRI = Plan Regulador Intercomunal; PRM = Plan Regulador
Metropolitano; PRC = Plan Regulador Comunal.
1
El concepto de cohesión social ha sido un elemento central de los valores e ideas
que proclama la Unión Europea, dando origen al denominado “modelo social euro-
peo”. Esta ha sido denida como “la capacidad de una sociedad de asegurar el bienestar
de todos sus miembros, minimizando disparidades y evitando la polarización. Una so-
ciedad cohesionada consiste en una comunidad de individuos libres que se apoyan en
211O ,
Ahora bien, desde que se ha asumido como un hecho evidente que el
desarrollo espontáneo de la sociedad no permite resolver los problemas de
desigualdad e integración social de manera adecuada, el Estado ha debido
asumir una mayor intervención, siendo respaldado constitucionalmente a
través de un conjunto de normas económico-sociales que se traducen en
valores y bienes que orientan la acción estatal. A su vez, esta acción interven-
tora sustentada a partir de la cuestión social, entendida como un conjunto
de hechos que justican esta mayor intervención pública, encuentra grandes
similitudes con la cuestión ambiental, en la medida que exige focalizar la ac-
ción estatal en orden a garantizar condiciones que permitan contar con un
medio ambiente adecuado y sano, a partir de una explotación intensa de los
recursos naturales que rompe su ciclo natural de regeneración. Así, cuando
se toma conciencia de esta realidad y se asume que los recursos naturales no
son inagotables, de inmediato aora la necesidad de adoptar medidas que
permitan su explotación y aprovechamiento bajo el concepto de desarrollo
sustentable, imponiendo una serie de limitaciones que necesariamente in-
ciden en el ejercicio de la libertad económica y el derecho de propiedad. Al
mismo tiempo, emerge en su máxima expresión la tensión entre desarrollo
económico y protección del medio ambiente.
No es de extrañar, por tanto, que los problemas ambientales no sólo
reconozcan un fuerte impacto en el sistema económico, sino también en
los sistemas sociales, especialmente en lo que dice relación con los asenta-
la búsqueda de estos objetivos comunes bajo medios democráticos”. Véase: E
C S C, A New Strategy for Social Cohesion. Revised
Strategy for Social Cohesion Approed by the Committee of Ministers of the Council of
Europe on 31 March 2004 (Council of Europe, octuber, 2004). Bien se ha señalado que
el concepto europeo de cohesión social tiene como referencia la “cultura de derechos
sociales”. Cohesión social equivale a integración social mediante el acceso garantizado
legalmente a diferentes funciones y recursos sociales que provee el Estado. La cohesión,
por ende, no viene dada de antemano (de la naturaleza del individuo o de la sociedad
civil), sino que se crea políticamente mediante la sanción legal de derechos que el Esta-
do tiene la obligación de asegurar, independientemente de cualquier vínculo natural o
tradicional. Véase: S, Bernardo - T, Eugenio, Cohesión Social en América La-
tina: un marco de inestigación, en Pensamiento Iberoamericano, 2ª época, 1 (2007), pp.
109-110. En el caso de Latinoamérica, la discusión sobre el tema de la cohesión social
ha sido impulsado por entidades como el Banco Interamericano de Desarrollo, la Co-
misión Económica para América Latina y el Caribe, la Corporación de Estudios para
América Latina y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Véase: B
I D, La cohesión social en América Latina y el Cari-
be. Análisis, acción y coordinación (Washington, Banco Interamericano de Desarrollo,
2006); C, Panorama Social de América Latina (Santiago de Chile (C, 2006)
y de la misma entidad: Cohesión social. Inclusión y sentido de pertinencia en América
Latina y el Caribe (Santiago de Chile, C, 2007).
E C 212 R D XXXVI (1
er
S 2011)
mientos humanos de más escasos recursos o integrado por grupos sociales
minoritarios. Esto ocurre porque necesariamente el crecimiento económico
conlleva un uso cada vez más intenso del medio ambiente, lo cual se traduce
en impactos ambientales que afectan no sólo a determinados sistemas eco-
lógicos, sino también a comunidades humanas. A su vez, algunos de estos
impactos recaen de forma desproporcionada en algunos grupos humanos, no
existiendo muchas veces la voluntad para tomar conciencia de este problema
y, menos aún, de corregirlos. Cada vez más se requieren la instalación de
industrias molestas y contaminantes, plantas de tratamiento de desechos,
depósitos de residuos químicos, la degradación y transformación del suelo
rural para el desarrollo de proyectos de urbanos, etc. Constituye una suerte
de “mal necesario” que va asociado a un desarrollo económico que debiera
mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos. Sin embargo, la realidad
nos demuestra que no existe una justa distribución de ninguno de estos dos
elementos, es decir, de los benecios derivados del crecimiento económico
y de las cargas e impactos que estos producen. Esto ha dado lugar a un
movimiento ambiental que algún autor ha denominado “ecologismo de
los pobres”
2
, el cual se engloba dentro del concepto más amplio de “justicia
ambiental” (“Environmental justice”). Este nos propone una visión crítica
de estos problemas a partir de las desigualdades que se producen en la distri-
bución de las cargas e impactos ambientales en razón de la condición social,
económica o racial de determinados grupos o sectores sociales
3
.
Si bien existen casos documentados de estos problemas desde nes del
siglo XIX, la toma de conciencia y su cristalización en un movimiento en
defensa de un trato justo en la distribución de las cargas ambientales, sólo
comienza a principios de la década de los setenta del siglo pasado, cuando
se constata mediante estudios cuantitativos la relación que se produce entre
la localización de industrias e infraestructura contaminante versus el nivel
socioeconómico de la población, muchas veces asociadas a minorías raciales.
Así, se comenzará a hablar de una suerte de “racismo ambiental”.
Ahora bien, este estado de cosas no es ajeno a nuestra realidad. Existen en
2
M A, Joan, El ecologismo de los pobres (Icaria Editorial, 2005). Del
mismo autor se puede ver Justicia ambiental, sustentabilidad y valoración, en Revista de
Ecología Política, 21 (2001), pp. 103-134.
3
Véase: H E, Dominique, Noción y elementos de la justicia ambiental.
Directrices para su aplicación en la planicación territorial y evaluación ambiental estra-
tégica, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 23 (2010) 1, especial-
mente pp. 12-17. También hay una descripción del fenómeno en el trabajo de Joan
M A sobre Justicia ambiental, sustentabilidad y valoración, ya citado (n.
2), pp. 117-121.
213O ,
Chile casos que dan cuentan de situaciones tan graves como las señaladas
4
. En
razón de ello, la cuestión que nos debemos plantear es cómo resulta posible
que frente a normas constitucionales expresas, que consagran un conjunto
de principios y valores que aspiran a ser llevados a la realidad a través de los
órganos del Estado, los hechos nos muestren una situación radicalmente
diversa, totalmente alejada a la idea de integración/cohesión social que se
postula.
II. O
En muchas ocasiones las instituciones jurídicas y las perspectivas de
análisis de determinados fenómenos corresponden a tradiciones que se han
recepcionado de modelos comparados, en donde se presentan elementos
comunes y, por tanto, formas novedosas de enfrentar el estudio de determi-
nadas materias. A su vez, estos modelos no sólo despliegan su inuencia en
el ámbito de la teoría, pues muchas veces puede llegar a una incorporación o
recepción casi plena, incluso por parte de legislador. Esto es la que ha ocurrido
con los temas de ordenación del territorio y de justicia ambiental.
La ordenación del territorio responde a una tradición europea que as-
pira a plasmar espacialmente las políticas económicas, sociales, culturales y
ecológicas. A su vez sus objetivos están centrados en tres puntos: desarrollo
económico y equilibrado de las regiones, mejoramiento de la calidad de vida
de las personas y la protección del medio ambiente. Todo esto se engloba
bajo la idea de una utilización racional del territorio, lo cual exige una pla-
nicación como instrumento necesario y esencial
5
.
En su origen esta institución esta estrechamente unida a los valores y
4
A este respecto, hay una buena relación de los mismos en el trabajo de Domini-
que H E, cit. (n. 2), pp. 9-12. También se puede consultar el trabajo de
S, Lerda - S, Francisco, De Lo Errázuriz a Til-Til: el problema de los
residuos domiciliarios de Santiago, en Serie Estudio de caso, 8 (Santiago, CIEPLA - De-
partamento de Ingeniería Industrial, Universidad de Chile, 1996), pp. 3-39. También
se ha dado cuenta en el Informe Anual sobre Derechos Humanos, Hechos 2008 (Santia-
go, 2009), elaborado por el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho
de la Universidad Diego Portales, p. 511. Estos se encuentran recogidos, además, en
el trabajo de R L, Sebastián, Justicia Ambiental y planicación del borde
costero (Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas,
Valparaíso, Ponticia Universidad Católica de Valparaóso, 2010).
5
La Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983 la dene como: “la ex-
presión espacial de la política económica, social, cultural y ecológica de toda sociedad.
Es a la vez una disciplina cientíca, una técnica administrativa y una política concebida
como un enfoque interdisciplinario y global, cuyo objetivo es un desarrollo equilibrado
de las regiones y la organización física del espacio según una estrategia global”.
E C 214 R D XXXVI (1
er
S 2011)
principios que sustenta el actual modelo europeo, colocando especial énfasis
en el rol que le corresponden a los Estados y sus instituciones en los temas de
cohesión social, desarrollo económico y medio ambiente. De esta forma, se
trata de un modelo que es reconocido, aceptado y promovido por las insti-
tuciones públicas que aspiran a lograr una vigencia efectiva de estos valores
y principios a partir de políticas, normas e instrumentos de gestión pública.
En buenas cuentas, se trata de una acción pública que se proyecta de forma
vertical, desde las instituciones comunitarias, los estados, las entidades terri-
toriales hasta llegar a los ciudadanos, pero que coinciden con los principios
sustentados en el ámbito de la justicia ambiental
6
.
Por su parte, la justicia ambiental responde a valores similares pero
mirados desde la base, es decir, a partir de los ciudadanos. Se trata de un
movimiento social que surge en los Estados Unidos como una lucha por
los derechos civiles, a partir de las desigualdades que se producen en la
distribución de las cargas y servicios ambientales. Son las organizaciones
sociales las que denuncian la injusticia en el trato, la falta de participación y
de transparencia en la información, al momento de adoptarse determinadas
políticas o decisiones públicas que ocasionan una carga desproporcionada en
sectores pobres o en minorías sociales. A partir de este nivel, se comienza a
hacer conciencia de estos problemas y se adopta como una decisión pública
la consideración de los elementos de la justicia ambiental en la adopción de
las políticas de Estado.
Así las cosas, la ordenación del territorio y la justicia ambiental responden
a dos tradiciones que encuentran un punto de conuencia y que ejercen, al
mismo tiempo, una enorme inuencia en el diseño, formulación e implemen-
tación de políticas públicas, así como en las instituciones jurídicas. Siendo
así, es del todo necesario establecer las relaciones que entre ellas se producen
y la manera cómo esto incide en nuestro ordenamiento.
1. La planicación del espacio: urbanismo y ordenación del territorio.
La organización racional de las actividades que se realizan en el espacio,
6
Esto se puede apreciar especialmente con el Convenio de Aarhus, sobre acceso a
la información, la participación y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente,
de 25 de junio de 1998 y que entró en vigor el 30 de octubre de 2001. Este convenio
fue adoptado en la Cuarta Conferencia Ministerial en el marco de la Comisión de las
Naciones Unidas para Europa. Véase: P S, Antoni (director), Acceso a la
información, participación pública y acceso a la justicia en materia del medio ambiente:
diez años del Conenio de Aarhus (Barcelona, Atelier, 2008); y L C,
Blanca - G-A, Conrado (directores), Examen de la nueva ley de acceso a
la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007).
215O ,
responden a la necesidad de establecer ciertas reglas destinadas a resolver los
problemas propios del desarrollo industrial y de un crecimiento desenfre-
nado de las urbes, producto de la migración de las personas desde el campo
hacia la ciudad. Así se fueron introduciendo diversos mecanismos de con-
trol conformando lo que se conoce como la policía urbana, que parte con
la técnica de la alineación, esto es, una línea que limita las zonas edicables
de las no edicables, deniendo calles, plazas, patios interiores, etc.; luego
vendrá una técnica más intensa que segrega y determina los usos en el espacio
(“zoning”) penetrando derechamente en las facultades propias del derecho
de propiedad, al establecer límites en el ejercicio del ius aedicandi. A partir
de este momento se introducen instrumentos más incisivos, que permite el
control preventivo de la edicación conforme a una planicación previa de
los espacios (licencias o permisos de edicación), así como la posibilidad de
sancionar el incumplimiento de dichas normas (sanciones urbanísticas). De
esta forma, surge el urbanismo como una función pública que debe responder
a intereses colectivos o generales, como eran los problemas sanitarios, los
temas de seguridad, dotaciones, servicios públicos y vivienda, entre otros, y
que se ha centrado en la búsqueda de una ordenación racional de los espacios
urbanos, aunque a partir de una visión marcadamente local
7
.
A partir de simples cuadrículas y planos, la regulación del suelo –bajo la
forma de instrumentos de planicación urbana– llega a su máxima expresión
con lo que se denomina el “urbanismo total”. En efecto, la planicación no
se limita a la regulación de las ciudades o urbes, sino que llega al suelo rural,
ya sea a través de normas generales destinadas a asegurar usos no urbanos,
para evitar la formación de poblaciones y núcleos urbanos en este sector o,
en su caso, mediante instrumentos de planicación que exceden el ámbito
local (intercomunal, metropolitano y regional).
La necesaria consideración de una pluralidad de factores en los cuales
incide la regulación del espacio (económico, social, cultural, medioambien-
tal), con un alcance y efectos que exceden del ámbito local, hace necesario un
salto cuantitativo y cualitativo en la planicación, que ha de considerar un
nivel o escala superior (ámbito supralocal) y aspectos no estrictamente ur-
banos, especialmente en lo que dice relación con la planicación económica.
Surge así lo que se conoce como la ordenación del territorio –asentado por
la terminología francesa “aménagement du territoire”–, y que se traduce en
una política y una técnica que tiene por objeto una ordenación racional del
territorio con una visión supralocal, considerando las condiciones sociales,
económicas y culturales que inciden sobre el espacio.
7
Véase: G E, Eduardo - P A, Luciano, Lecciones
de Derecho urbanístico (Madrid, Cívitas, 1981), pp. 37-67.
E C 216 R D XXXVI (1
er
S 2011)
Si bien la ordenación del territorio constituye una técnica, actualmente
tiene una dimensión jurídica innegable, en la medida que aparece estrecha-
mente unida a un conjunto de normas que establecen aspectos de compe-
tencias, procedimientos, instrumentos de gestión, etc. dando forma a una
auténtica función pública. En buenas cuentas, el derecho “juridica” las
normas técnicas que conforman la ordenación del territorio, a través de las
herramientas que le son propias: consagrando los valores, principios y normas
sobre los que se sustenta; estableciendo expresamente que se trata de una
función pública; asignado bajo la forma de competencia dicha función a un
órgano público; estableciendo los instrumentos y potestades que comprende
(planicación, medios de gestión, sanciones, derechos de los particulares,
etc.)
8
. Esto es lo que uno puede apreciar claramente en algunos ordena-
mientos, como ocurre en Francia (“aménagement du territoire”), Alemania
(“Raumordnung”) y España (“ordenación del territorio”), aunque no siempre
es así. En efecto, existen algunos casos en donde se reconoce la existencia del
ordenamiento territorial como técnica, pero su regulación jurídica es escasa
o prácticamente inexistente, como sucede en el caso de Chile.
Es por tal razón que se ha sostenido –con acierto– que el concepto de
ordenación del territorio es complejo, pluridimensional, polifacético, rela-
tivo y –tal como lo señala Gonzalo Sáenz de Buruaga– ambivalente y, sobre
todo, antropocéntrico
9
. Más aún, cuando es recogido por los ordenamientos
jurídicos no es posible encontrar una postura unánime, debido a que aparece
lastrado por diversas concepciones ideológicas, económicas y políticas
10
. Sin
8
En este sentido, R Á, Lautaro, El urbanismo y los principios fundamen-
tales del Derecho urbanístico (Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas,
1985), pp. 160-166, ha sostenido un criterio similar a propósito del derecho urba-
nístico. Al efecto ha señalado que Urbanismo se transforma en Derecho urbanístico
mediante la juridicación de sus normas técnicas, es decir, cuando estas comienzan a
irradiar, sobre las conductas, un criterio de licitud, pues estas permiten dar respuesta a
un complejo de valores y de derechos de elevado rango que podrían quedar gravemente
comprometidos si esa actividad no fuese regulada o controlada. “De allí que el Derecho
urbanístico, más que crear normas reguladoras de la actividad urbanística, selecciona y
recoge grupos normativos coherentes, elaborados por el Urbanismo, le incorpora téc-
nicas jurídicas (sanciones, recursos, plazos, procedimientos, estructura y estilo) y les
reviste de carácter vinculante propio del Derecho, con la mira de preservar aquellos
valores y de armonizar el recto ejercicio de los derechos señalados, así como de asegurar,
también, el cumplimiento de los deberes correlativos”.
9
Véase: S B, Gonzalo, Ordenación territorial en la crisis actual, en
Ciudad y Territorio, 1 (1980), p. 18.
10
Véase: P A, Antonio, La planicación territorial en el Estado com-
puesto. La función pública de ordenación del territorio (Tesis doctoral defendida en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, 1997), p. 24. En el mismo sentido:
217O ,
embargo, se ha tratado de sistematizar las diversas concepciones jurídicas
del término en dos grupos
11
:
a) Aquellos que entienden que la ordenación del territorio es una
evolución del urbanismo que supera el nivel local y que se instala a nivel
regional o, incluso, nacional, como una forma de resolver de forma más
apropiada los problemas globales, como son la ordenación de infraestructura
o de protección del medio ambiente. Así autores como Antonio Carceller
Fernández habla de la ordenación del territorio como marcourbanismo
12
o, más recientemente, Luciano Parejo Alfonso señala que la ordenación del
territorio y la ordenación urbanística son sistemas de igual objeto al servicio
de políticas de gobierno del territorio diferenciadas
13
.
b) En un segundo grupo se comprende aquellas concepciones que conside-
ran que la ordenación del territorio no sólo es una suerte de supraurbanismo,
sino que cumple unos objetivos distintos, apoyados en diversos instrumen-
tos, como sería la función coordinadora de todas las políticas o actividades
con incidencia física sobre el territorio, como se sostiene en Alemania; la
plasmación geográca de la planicación económica especialmente a nivel
regional, postura predominante en Francia; o, por último, como una fun-
ción pública con una nalidad global, de integración, con un fuerte carácter
antropocéntrico y que tiende, en denitiva, a un mejoramiento de la calidad
de vida de las personas.
A pesar de la discusión, existe acuerdo en determinados objetivos co-
munes que se asigna a la ordenación del territorio, como serían el desarrollo
regional, la búsqueda de un equilibrio territorial entre las regiones; una visión
supralocal para la gestión de diversos aspectos del territorio (suelo urbano,
suelo rural, aspectos sociales, consideraciones económicas, infraestructura,
medio ambiente, etc.); coordinación o armonización los planes sectoriales
que deben articularse a partir de una planicación global; lograr un equilibrio
entre desarrollo económico y protección del medio ambiente
14
. Así, bien se
ha dicho que lo que busca la ordenación del territorio como objetivo nal,
es la calidad de vida (cifra del bien común) que se concreta en dos objetivos-
S R, Antonio, Crisis de planicación, crisis de personalidad, crisis
ideológica o crisis social, en Ciudad y Territorio (enero-marzo de 1986), p. 11.
11
En este punto hemos seguido a P A, cit. (n. 10), pp. 165 ss.
12
Véase: C F, Antonio, La organización institucional del
planeamiento urbanístico en España: problemas y dicultades, en Revista de Derecho Ur-
banístico, 10 (1968), p. 94.
13
Véase: P A, Luciano, La ordenación del territorio y el urbanismo,
en P A, L. - J-B, A. - O Á, L., Manual de
Derecho administrativo (Barcelona, Ariel, 1998), II, capítulo 21°, pp. 305 ss.
14
P A, cit. (n. 10), pp. 188 ss.
E C 218 R D XXXVI (1
er
S 2011)
valores mayores que están en una constante dialéctica: desarrollo económico
y preservación del medio ambiente
15
.
Tal como lo hemos señalado, la ordenación del territorio ha sido recogida
abiertamente en Europa como una función o competencia pública, pero esto
no se corresponde con lo que ocurre en nuestro ordenamiento. En efecto,
nuestra Constitución no hace mención de competencia alguna con este
contenido y característica. A nivel legal, la Ley de gobierno y administración
regional. establece determinadas funciones que se asignan al gobierno re-
gional en materia de “ordenamiento territorial” (artículo 17 LGAR.), pero
no se considera una competencia concreta a este respecto, con potestades
concretas e instrumentos propios de gestión separados de los que existen
en materia urbanística. A lo más se dispone que corresponderá al gobierno
regional “establecer políticas y objetivos para el desarrollo integral y armónico
del sistema de asentamientos humanos en la región, con las desagregaciones
territoriales correspondientes” [letra a) del artículo 17], a lo que se agregan
funciones de participación, fomento y propuestas que no se traducen en una
potestad especíca que no sean los instrumentos de planicación territorial
regulados en la ley [artículo 20 letra f) LGUC.]. A pesar de aquello, algunos
gobiernos regionales han tratado de regular esta materia a partir de reglamen-
tos, conforme la facultad que les conere el artículo 20 letra a) de la misma
ley. Sin embargo, la Contraloría General de la República ha sido categórica
en señalar que no es posible crear por la vía reglamentaria un instrumento
de ordenación territorial distinto a los previstos por la ley
16
.
Para tratar de paliar este vacío, se presentó un “Mensaje presidencial”
para modicar la Ley de gobierno y administración regional en la materia y
establecer expresamente estos instrumentos de ordenamiento territorial.
Sin embargo, a la fecha esta iniciativa no ha sido aprobada. Por su parte, la
Ley Nº 20.417 –que modicó la Ley de bases del medio ambiente– consideró
dentro del sistema de evaluación estratégica a estos planes (artículo 7 bis),
aunque todavía no tienen existencia legal
17
.
De esta forma, en Chile el concepto de ordenación del territorio tiene
un alcance particular. En sentido estricto no se congura como una función
pública o potestad especíca que tenga por objeto una ordenación racional
del espacio a nivel regional. Sin embargo, en un sentido amplio constituye
una función de los gobiernos regionales, para lo cual disponen de diversos
instrumentos de planicación, como son los previstos en la Ley general de
urbanismo y construcción y, particularmente, en las normas que regulan la
15
P A, cit. (n. 13), p. 295.
16
Véase el dictamen Nº 59.316, de 11 de diciembre de 2006.
17
Véase el “Mensaje Presidencial” Nº 128-3586, de 8 de abril de 2008, el cual se
tramita como el número de boletín 5872-06.
219O ,
zonicación de las zonas costeras, además de otras facultades que permitan
ser orientadas bajo determinadas políticas y objetivos.
Teniendo presente lo anterior, en Chile la planicación territorial en
todos sus niveles y contenidos, va a estar necesariamente condicionada por
el marco constitucional y el orden de valores que este consagra, al cual debe
responder la acción de la Administración del Estado: contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan la mayor realización espiritual y material
posible de todos los habitantes de la nación (artículo 1 inciso 3º CPol.); ase-
gurar la integración armónica de todos los sectores de la Nación; asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional (artículo 1º inciso 4º CPol.); asegurar un medio ambiente libre de
contaminación; preservar la naturaleza (artículo 19 Nº 8 CPol.); velar por la
conservación del patrimonio ambiental (artículo 19 Nº 24 CPol.) y observar
como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y
equitativo (artículo 115 CPol.).
Ahora bien, siendo patente la necesidad de contar con un sistema de pla-
nicación y ordenación de las actividades humanas que aspire a la realización
efectiva de estos valores y principios, de inmediato aparecen las dicultades
que determinan una disintonía entre lo dispuesto por la Constitución y lo
que la realidad nos muestra:
a) La ordenación territorial en Chile ha estado anclada en una visión ur-
bana. La Ley general de urbanismo y construcción considera diversos niveles e
instrumentos de planicación (comunal, intercomunal, regional y nacional),
pero su objetivo está centrado fundamentalmente en los procesos de urbani-
zación y edicación. Ha sido la práctica administrativa y la legislación que rige
a las entidades territoriales (gobiernos regionales y municipalidades), las que
han vinculado estos instrumentos a la planicación estratégica del desarrollo,
siendo uno de los principales mecanismos de gestión del mismo.
b) Los niveles de planicación de las ciudades en Chile han sido funda-
mentalmente a nivel comunal. Existe un número limitado de instrumentos
de planicación a nivel intercomunal y la cifra es aún menor en el caso de los
instrumentos a nivel regional. Así, la planicación territorial se ha centrado
en los centros urbanos, ya sean aislados o que responden a fenómenos de
conurbación.
c) Si bien la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.300 y su reglamentación
incorporaron las consideraciones ambientales en la elaboración de los instru-
mentos de planicación territorial, en el sistema de evaluación de impacto
ambiental ha primado una visión estrictamente legalista al momento de
calicar ambientalmente un proyecto. En efecto, el elemento determinante
para adoptar una decisión sobre la materia es que no exista una contravención
de una norma legal o reglamentaria, sin que se considere el aspecto holístico
E C 220 R D XXXVI (1
er
S 2011)
propio del medio ambiente y la condición de las personas a la luz de las normas
constitucionales. Esto incide necesariamente en aspectos de localización de
actividades molestas y contaminantes, las cuales existen y se realizan a pesar
de las previsiones de los instrumentos de planicación, estableciendo cargas
ambientales que merman la calidad de vida de los habitantes de determinadas
localidades
18
.
2. Sentido y naturaleza de la justicia ambiental.
La justicia ambiental corresponde a un concepto forjado por los movi-
mientos ambientalistas norteamericanos a comienzos de la década de los
setenta. Algunos lo consideran como una continuación en la lucha por los
derechos civiles de la década de los sesenta a favor de determinados grupos
minoritarios por razones de raza o nivel económico. El factor que gatilla
este movimiento es la localización de actividades contaminantes y molestas
(vertederos industriales, basurales, industrias químicas, etc), en sectores
donde habitan personas de bajo nivel socioeconómico o que son minorías
sociales (afroamericanos, latinos, etcétera). Es por tal razón que también se
habla de “racismo ambiental” al momento de tratar este tema.
Ahora bien, el problema central es el trato injusto que reciben estas
minorías al tener que soportar cargas ambientales desproporcionadas, sin
haber sido consultadas previamente y sin contar con la información suciente
que les permite saber, de forma cabal, los alcances y efectos ambientales de
dichas localizaciones.
El punto inicial de este movimiento lo marca el caso del condado de
Warren en el Estado de Carolina del Norte en 1982, a propósito de la
ubicación de un vertedero industrial en una localidad mayoritariamente
afroamericana y de bajo nivel económico. Esto dio lugar a una serie de pro-
testas, producto de la distribución desigual de estos residuos. Si bien no se
logró dicho objetivo, sí se produjo un cambio importante en los movimientos
ambientalistas, que estaban centrados en una visión más conservacionista.
Esto motivo la realización de estudios destinados a establecer de forma
objetiva estas inequidades, así como la relación directa entre estas localizacio-
nes y la condición de los habitantes de lugar
19
. Luego siguió la First National
People of Color Enironmental Leadership Summit realizada en 1991, en
18
En una línea de pensamiento similar, véase: D, Jaime, Contaminación
en Chile: ¿Fallas de la institucionalidad o problemas de gestión? (Santiago, Expansiva,
2006).
19
Se considera que el primer estudio sobre la materia fue realizado por la United
Church of Christ. la cual creo una Commission for Racial Justice. Este trabajo se tituló:
Toxic Waste and Race in United States: A National Report on the Racial and Socio-
Economic Characteristcs of Communities with Harzazous Waste Sites (1987).
221O ,
donde se adoptaron un conjunto de acuerdos para garantizar una efectiva
justicia ambiental: las políticas públicas deben respetar a todos los pueblos, sin
prejuicio o discriminación; se debe garantizarse la participación de estos en
los procesos de toma de decisiones públicas; y debe haber una compensación
por las cargas ambientales desproporcionadas que han debido soportar.
La cristalización de los primeros avances comienzan en el plano legislativo,
con la dictación de la Emergency Planning and Community Right-To-Know
Act (EPCRA) de 1986, que permite mejorar los niveles de información
respecto de los productos contaminantes utilizados por las industrias y
conocer los eventuales peligros o emergencias que se puedan producir.
Posteriormente, bajo el gobierno de George H. W. Bush se crea la Oce of
Environmental Justice que dentro de la Environmental Protection Agency
(EPA) tiene como misión enfrentar estos problemas mediante la realización
de estudios, asesorías y aporte de recursos nancieros. Esto llega a su cul-
minación con la Orden ejecutiva Nº 12.898, emitida por el presidente Bill
Clinton el 11 de febrero de 1994, obligando a todas las agencias federales
a adoptar los criterios de justicia ambiental en las políticas, programas y
actividades que les correspondan realizar, con el objeto de evitar los efectos
desproporcionados que estas puedan provocar en las poblaciones minoritarias
o de bajos ingresos.
Ahora bien, ¿cuál es el sentido y contenido de la justicia ambiental? A este
respecto, existe acuerdo en que la justicia ambiental se apoya en tres princi-
pios o pilares centrales que deben guiar la acción de los órganos públicos: a)
acceso a la información ambiental; b) la participación de la población y las
comunidades en las decisiones públicas; y, especialmente, c) el trato justo o
equitativo que se debe dar a las personas. Esto marca el referente obligado
de toda acción estatal en las decisiones que adoptan en el ámbito ambiental
y da legitimidad a las mismas
20
.
No cabe duda que la justicia ambiental plantea una visión crítica respecto
de la políticas públicas de incidencia ambiental y nos entrega determinados
parámetros o estándar respecto de lo que se espera de ellas. Esto permite
comprender cómo su formulación y estudio encuentra en la sociología, en
la ecología política y económica los ámbitos de su mayor desarrollo. Sin
embargo, el problema que plantea desde la perspectiva jurídica es distinto,
pues éste se traduce en cómo o de qué manera los postulados y principios de
la justicia ambiental inciden en un ordenamiento jurídico como el nuestro,
teniendo presente que se trata de un movimiento que responde a una realidad
condicionada por diversas contingencias.
En efecto, en la medida que sus postulados básicos son recogidos por el
20
Véase: H, cit. (n. 3), pp. 17 ss.
E C 222 R D XXXVI (1
er
S 2011)
ordenamiento jurídico a través de deberes positivos que deben cumplir los
órganos públicos, no cabe duda que los problemas que se plantean no sólo
quedan en el ámbito de la constatación sociológica, ecológica, política o
económica, sino que se traducen en deberes que deben ser necesariamente
cumplidos como marco de la legalidad en la actuación de los órganos pú-
blicos.
Visto el problema en esta perspectiva, cabe preguntarse si en Chile existen
un conjunto de deberes que respondan a los parámetros de justicia ambiental
y, por tanto, que puedan hacer suyos dichos postulados. En nuestra opinión
la respuesta debe ser positiva, sobre la base de los siguientes puntos:
a) La justicia en el trato y la interdicción de las inequidades que se produ-
cen en materia ambiental como consecuencias de decisiones de los órganos
públicos, encuentran un fundamento en nuestra Carta fundamental a partir
del deber del Estado de contribuir para crear las condiciones sociales que
permitan a todos los integrantes de la comunidad nacional su mayor reali-
zación espiritual y material posible, promoviendo la integración armónica
de todos los sectores de la Nación (artículo 1 incisos 4º y 5º CPol.). Esto se
enmarca, además, en la dignidad e igualdad que se reconoce a toda persona
como elemento rector de las bases de la institucionalidad (artículo 1º inciso
1º CPol.), en plena concordancia con el principio de igualdad ante la ley y
el reconocimiento en que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados
(artículo 19 Nº 1 CPol.). Si bien cada uno de estos principios y valores deben
se proyectados y aplicados normativamente a través de diversos preceptos
infraconstitucionales, lo anterior no obsta al deber que corresponde a todos
los órganos del Estado de someterse a dichas normas y a las disposiciones que
se dicten conforme a ella, así como la fuerza vinculante que esta proyecta
como norma jurídica (artículo 6º inciso 1º y 2º CPol.).
b) La participación forma parte de la idea de integración que la Consti-
tución impone al Estado promover (artículo 1 inciso 5º CPol.). Ahora, se
debe tener presente que algunos identican la participación con el concepto
de democracia, cuya calicación adopta el artículo 4º respecto de nuestra
forma republicana. Pero también se debe reconocer que el surgimiento del
concepto de participación es una respuesta a las deciencias que el sistema
democrático tradicional entrega a la legitimidad de las decisiones públicas
con base en la comunidad. Sin embargo, nuestra Carta fundamental impone
claramente este deber de participación respecto de las entidades territoria-
les, esto es, los gobiernos regionales (artículo 113 CPol., en relación con el
consejo regional) y las municipalidades (artículo 119 CPol., respecto del
concejo municipal).
Ahora bien, este debe ser necesariamente complementado con las normas
legales. Con la publicación de la Ley Nº 20.500, que introduce un nuevo
223O ,
título en la Ley de bases generales de la administración del Estado, se establece
con carácter general diversas disposiciones aplicables a todos los órganos que
integran la Administración del Estado relativa a la participación ciudadana
en la gestión pública. En tal sentido, se reconoce el derecho de las personas
de participar en sus políticas, planes, programas y acciones (artículo 69 LG-
BAE.), disponiendo que cada órgano de la Administración del Estado deberá
establecer las modalidades formales y especícas de participación que tendrán
las personas y organizaciones en el ámbito de su competencia (artículo 70
LGBAE.). A su vez, estos mismos órganos deberán señalar aquellas materias
de interés ciudadano en que se requiera conocer la opinión de las personas,
a través de una consulta informada, pluralista y representativa (artículo 73
LGBAE.). Por último, los órganos de la Administración del Estado deberán
establecer consejos de la sociedad civil, de carácter consultivo, que estarán
conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes
de asociaciones sin nes de lucro que tengan relación con la competencia
del órgano respectivo (artículo 74 LGBAE.).
A estas normas de carácter general se agregan las disposiciones especícas
de participación, como ocurre con la legislación urbanística (artículos 28
ss. LGUC), la legislación ambiental (artículos 4, 7 ter, 14, 18 quater y 26
ss. LBMA) y la normativa relativa a los pueblos indígenas (artículos 34 y
35 Ley Nº 19.253), que también establecen mecanismos que consideran la
información pública y la posibilidad de que los afectados puedan hacer sus
observaciones y alcances.
c) El acceso a la información ambiental. En este aspecto ha constituido un
verdadero hito la consagración del principio de transparencia y publicidad
de los órganos de la Administración del Estado a través de la Ley Nº 19.653,
aunque su aplicación efectiva adoleció de diversos inconvenientes. No fue
hasta la consagración de esta regla como norma constitucional a través de
la Ley Nº 20.050 de 2005 y su posterior desarrollo por la Ley Nº 20.285, en
donde se ha alcanzado un alto estándar en esta materia. Ahora bien, siendo
aplicable esta regla a todos los órganos del Estado y, particularmente, de la
Administración pública, el acceso a la información pública alcanza a todos
los poderes públicos que deben adoptar decisiones respecto del uso del terri-
torio, como los gobiernos regionales, municipalidades, ministerios, secretarías
ministeriales, etc. A su vez, con las modicaciones introducidas por la Ley
Nº 20.500 LBGAE., se establece expresamente que cada órgano de la Admi-
nistración del Estado deberá poner en conocimiento público información
relevante acerca de sus políticas, planes, programas, acciones y presupuestos,
asegurando que ésta sea oportuna, completa y ampliamente accesible (artículo
71 LBGAE.). Además, estos órganos deben dar cuenta pública participativa
a la ciudadanía de la gestión de sus políticas, planes, programas, acciones y
E C 224 R D XXXVI (1
er
S 2011)
de su ejecución presupuestaria (artículo 72 LBGAE.).
Esto cobra mayor fuerza en materia ambiental. La Ley Nº 19.300 ya
consagraba la existencia de un Sistema Nacional de Información Ambiental
[artículo 70 letra d)], la cual es profundizada con la Ley Nº 20.417 (artículo
31 ter); a lo cual se agrega el Sistema de información de cumplimiento y
aplicación de la normativa ambiental [artículo 70 letra q)]; el Sistema de
información sobre permisos y autorizaciones ambientales (artículo 81);
el Sistema de información de líneas de bases de los proyectos sometidos
al sistema de evaluación de impacto ambiental [artículo 81 letra c)]; y el
Sistema nacional de información de scalización ambiental (artículo 31 de
la Ley 20.417)
21
.
Hecha esta relación, la pregunta acerca de si los postulados de la justicia
ambiental encuentran sustento en nuestro derecho parece resuelta, y el
problema se traslada a un ámbito distinto: se trataría de una cuestión de
ecacia de las normas vigentes sobre la materia. Esta sería la única forma de
comprender en Chile aquellos casos en que no se cumple con un trato equi-
tativo en materia ambiental con ciertas comunidades, o que la participación
o el acceso a la información se encuentre extremadamente limitada.
Teniendo conciencia que se trata de un problema de enorme envergadura,
este trabajo lo centraremos en los casos vinculados a las zonas costeras de
nuestro país, para tratar de establecer las razones por las cuales la cohesión
social y la calidad de vida que postula la ordenación del territorio y, en
su caso, la igualdad de trato, la participación y el acceso a la información
defendida por los movimientos de justicia ambiental, no encuentran una
solución adecuada.
III. L
1. Concepto de zona costera.
Existen diversas expresiones para aludir a la zonas costeras. Al efecto, se
han utilizado los términos de litoral, costas, zona marítimo-costera y borde
costero. A este respecto nuestra legislación común no sigue esta nomencla-
tura, pues clasica estos bienes conforme a la categoría general de bienes
nacionales, ya sean de uso público o scales (artículo 589 CC.).
A su vez, a nivel de normas administrativas, el Decreto supremo Nº
476, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, dene el concepto de
21
Véase: B S, Jorge, El acceso a la información público y la justicia am-
biental, en Revista de Derecho Ponticia Universidad Católica de Valparaíso, 1 (2010),
pp. 571-596.
225O ,
borde costero del litoral como: “aquella anja del territorio que comprende
los terrenos de playas scales, la playa, las bahías, golfos, estrechos y canales
interiores, y el mar territorial de la República”
22
. Sin embargo, debemos tener
presente que esta denición no coincide necesariamente con el concepto de
zona costera y, además, no se encuentra establecido en un texto legal, pues
ha sido formulado para los efectos de elaborar una Política Nacional de Uso
Costero del Litoral de la República (PNUBC).
Por su parte, los Instrumentos de Planificación Territorial (IPT)
regulados por la Ley general de urbanismo y construcción no han seguido
necesariamente esta terminología o concepto. Algunos de ellos utilizan la
expresión zona costera
23
y extienden su alcance más allá de los límites indi-
cados, acercándose a un concepto más cercano a lo que la geografía entiende
por litoral, aun cuando tampoco existe consenso sobre su alcance dentro de
esta disciplina
24
.
En efecto, los autores más clásicos han dado cuenta que el litoral no es tan
fácil de delimitar debido a la dinámica que se genera por las fuerzas propias
responsable del trazado de las costas
25
. A lo anterior se agrega un problema
22
Para tal efecto, hace suyo lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con fuerza de
ley Nº 340, de 1960: sobre Concesiones marítimas, aunque este cuerpo normativo no
utiliza la expresión borde costero.
23
Se puede consultar el Plan Regulador de la Comuna de Puchuncaví, actualizado
por Decreto Alcaldicio Nº 1.576, de 28 de agosto de 2009 (DO. de 5 de septiembre de
2009). A este efecto se reere al sector costero central, que comprende, a su vez, distin-
tas zonas (zona especial costera, zona especial natural, zona mixta). Véase los artículos
39 ss. de la ordenanza.
24
Véase el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la II Región, aproba-
do por resolución Nº 73 del Intendente regional, de 16 de noviembre de 2004 (DO. de
16 de diciembre de 2004); y el Plan Regulador Intercomunal del Borde Costero de la
VI Región, aprobado por resolución Nº 138 del Intendente regional, de 25 de junio de
2010 (DO. de 4 de septiembre de 2010). En el mismo sentido, también se puede con-
sultar las modicaciones al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde
Costero Norte, Zona AEU-4 Sector Costero, Comuna de Puchuncaví (DO. de 23 de
marzo de 2004). Sin embargo, algunos de estos instrumentos dan cuenta del concepto
restringido, como ocurre con Plan Regulador Intercomunal de las comunas costeras de
Atacama, aprobado por Resolución Nº 5 del Intendente Regional, de 2 de abril de 2001
(DO. de 21 de agosto de 2001), artículo 10 letra d).
25
Véase, entre otros: M, Emmanuel de, Traité de géographie physique (4ª
edición, Paris, Librairie Armand Colin, 1927-1929). El destacado geógrafo francés sos-
tenía que: “el dominio de las formas litorales no es solamente la línea ideal que separa,
sobre el atlas y las cartas a pequeña escala, la tierra rme del mar. Sobre el terreno, se
advierte claramente que el dominio litoral comprende todo lo que, ya sea debajo, ya sea
sobre el nivel medio de las aguas, está sometido a la acción de las fuerzas responsables
del trazado de la costa y de sus cambios [...]. La línea de la costa está determinada por el
relieve particular de la zona litoral”.
E C 226 R D XXXVI (1
er
S 2011)
lexicológico, en la medida que no existe acuerdo en la denominación. Así se
utiliza indistintamente las expresiones costas, litoral, orilla o ribera, siendo
las dos primeras las más utilizadas.
En principio, la costa o el litoral comprende aquella franja de tierra que
bordea el mar o la zona en donde convergen el medio terrestre y marino
26
.
Sin embargo, es posible hacer una mayor precisión de ambos conceptos de
acuerdo a la signicación que comúnmente se les de da. Así, la costa apa-
rece vinculada más al medio terrestre que emerge frente al medio marino,
mientras que el litoral se vincula al medio marino que converge con el medio
terrestre
27
.
Sin embargo, estos conceptos nos marcan como punto de referencia la
convergencia que se produce entre el medio terrestre y marítimo, lo cual no
da cuenta de las interacciones y sistemas que se generan en su entorno. En
efecto, en un sentido más amplio las zonas costeras comprenden un sistema
terrestre (“shoreland”) y marino (“coastal waters”) ligados por la acción de
las aguas a través de mareas, corrientes y olas que le dan a estos lugares una
determinada conformación geológica, biológica, hidrológica, atmosférica y
de una entorno paisajístico singular. A su vez, el sistema terrestre comprende
la sierra que se forma en los litorales, la llanura o planicie costera, las dunas y
playas, hasta llegar a la plataforma continental
28
. A lo anterior se debe agregar
la existencia de aguas estuarianas, que mezclan las aguas continentales que
desciende de la costa (agua dulce) y las marinas (agua salada).
Este espacio da lugar a un ecosistema dotado de ciertas singulares que ha
favorecido el desarrollo de las más diversas actividades y usos. Así ha permi-
tido el asentamiento de comunidades primitivas que desarrollaron la pesca,
la caza y la agricultura. Su desarrollo y crecimiento posterior ha llegado a la
consolidación de grandes ciudades costeras, estimulando el desarrollo del
comercio, el transporte marítimo y la industria, con la construcción de ex-
tensos sectores residenciales y de infraestructuras (puertos, diques, carreteras,
caminos, etc.). También ha creado las condiciones para que, por sus bon-
dades paisajistas y clima, se estimulen las actividades recreativas y turísticas,
además del desarrollo de actividades extractivas (minerales, hidrocarburos,
gas, etc.) y energéticas.
En tal sentido, se ha señalado con acierto que la zona costera “[…] co-
rresponde a una entidad espacial con características propias, vinculadas a la
26
Véase: S V, Juan Luis, Delimitación y denición del espacio lito-
ral, en el litoral de Almería.Caracterización, ordenación y gestión de un espacio geográco
(Almería, Instituto de Estudios Almerienses, 1999), p. 13.
27
Ibíd.
28
Este es el concepto seguido por algunos autores como C, John R., Coastal
Ecosystem Management (New York, Wiley, 1977); y S, cit. (n. 26).
227O ,
interacción de procesos situados en la interface entre la geósfera, atmósfera e
hidrosfera, condición que le otorga características ambientales de fragilidad
y vulnerabilidad, y por otra parte, porque por naturaleza esta zona consti-
tuye un espacio muy atractivo para diversas actividades humanas (urbanas,
industriales, turísticas, de transporte, agrícolas, acuícolas, pesqueras y otras
actividades extractivas), lo que produce la concurrencia de múltiples usos y
con frecuencia la generación de conictos territoriales”
29
.
Así, la presión que existe respecto de los usos de estos espacios trae nece-
sariamente aparejada un conjunto de conictos e intereses contrapuestos que
debe ser necesariamente enfrentado a partir de una planicación y regulación
que permita un uso racional del mismo. En el mismo sentido, dicha regula-
ción necesariamente debe considerar una concepción amplia, que le permita
comprender todos los elementos e interacciones que se producen en dichos
sistemas, a n de asegurar un diagnóstico y decisión adecuada al momento
de adoptar la políticas, planes, programas e instrumentos destinados a ase-
gurar un aprovechamiento de estos espacios conforme al marco de valores,
principios y normas que consagra nuestro ordenamiento jurídico. Esta es la
razón por la cual hemos optado por utilizar el concepto de zona costera, más
amplio y comprensivo que el de borde costero, costa o litoral
30
.
2. La ordenación de las zonas costeras.
Nuestra legislación establece una pluralidad de instrumentos que nos
permiten ordenar las actividades humanas dentro de este espacio constituido
por la zona costera. Sin embargo, debemos tener presente que en la zona
costera convergen diversas autoridades, cada una dotadas de competencias de
las más diversa naturaleza. En efecto, así a la Dirección General del Territorio
Marítimo y de Marina Mercante (DIRECTEMAR) le corresponde ejercer
funciones de policía administrativa o, como habitualmente se le denomina,
policía marítima, vinculada a la protección de medio ambiente acuático, el
control e inspección de actividades profesionales y recreativas que se realicen
en dicho ámbito, prestar los servicios de señalización, búsqueda y salvamento
marítimo, etc. Además, las municipalidades de las comunas costeras ejercen
las competencias que le son propias, especialmente en lo que dice relación
con la regulación del uso del suelo y el ejercicio de la policía urbana. A lo
anterior, se agregan competencias de carácter sectorial, como ocurre con
el Servicio Nacional de Aduanas y la Autoridad Sanitaria, además de las
29
A, Belisario - A, Federico - G, Rodrigo, Revisión crítica del
marco institucional y legal chileno de ordenamiento territorial: el caso de la zona costera,
en Revista de Geografía Norte Grande , 41 (2008), p. 24.
30
Este es, por lo demás, el criterio seguido por otros autores. Véase: A y
otros, cit. (n. 29).
E C 228 R D XXXVI (1
er
S 2011)
facultades que le corresponden a la Subsecretaría de Pesca (SUBPESCA) y
al Servicio Nacional de Pesca (SERNAPESCA), sin dejar de mencionar las
funciones que le puedan corresponder a los gobiernos regionales y a algunos
ministerios.
En denitiva, nos encontramos ante una pluralidad de autoridades y
competencias, que se ejercen respecto de un mismo ámbito espacial. No
obstante, a pesar de la aparente yuxtaposición de potestades y facultades, es
posible despejar esta realidad distinguiendo la naturaleza de las funciones
que se deben cumplir. En efecto, tradicionalmente se ha señalado que los
órganos de la Administración del Estado cumplen –atendiendo a su conte-
nido– tres funciones básicas: una función de policía, una función de servicio
público y una función de fomento
31
. Por su parte, la función o actividad de
policía comprende, a su vez, diversas técnicas de intervención, como es la
reglamentación –dentro de cual podemos incluir la técnica de la planica-
ción–, las autorizaciones, órdenes y prohibiciones, hasta llegar a la potestad
sancionadora de la Administración.
Es muy relevante poder establecer qué órganos y autoridades tienen la
capacidad de ordenar las zonas costeras y cuál es la naturaleza de las potesta-
des que le entrega el ordenamiento jurídico sobre la materia. De esta forma,
es posible determinar cómo operan las diversas formas de actuaciones y las
técnicas de intervención. Así, si bien encontramos potestades muy potentes
que coneren usos y derechos sobre este espacio (concesiones marítimas,
permisos de pesca, concesiones eléctricas, etcétera) o que permiten ejer-
cer un fuerte control sobre las actividades (scalización, autorizaciones,
sanciones), pero ambas se encuentran sujetas al marco jado por normas
legales, reglamentarias y administrativas, dentro de las cuales se encuentran
los instrumentos de planicación que zonican las zonas costeras, determi-
nando usos, edicabilidad y tipologías. En denitiva, nos vamos a centrar
en aquellas competencias que, en el marco de la actividad de policía, tienen
por objeto regular-planicar los usos en el espacio o zona costera. De esta
forma, el abanico de autoridades competentes se reduce drásticamente, así
como los instrumentos que al efecto pueden ser aplicados.
En efecto, en esta materia nos encontramos con normas legales que regu-
lan el uso de las zonas costeras, los instrumentos de planicación territorial
(IPT), la zonicación del borde costero en marco de la Política Nacional del
31
Esta distinción es clásica en las obras de Derecho administrativo y encuentra
como punto de referencia inicial el trabajo de J P, Luis, Ensayo de
una teoría de fomento en el Derecho administrativo, en Revista de Administración Pú-
blica, 48 (1949), p. 41 ss. No obstante que esta clasicación ha sido objeto de diversas
críticas, en términos generales se mantiene en la actualidad.
229O ,
Uso del Borde Costero (PNUBC) y los planes regionales de ordenamiento
territorial (PROT). Analicemos cada uno de ellos.
a) El régimen general sobre uso del espacio. En Chile el régimen
general sobre el uso del espacio es el estatuto del suelo rural, conforme lo
establece el artículo 55 LGUC. En efecto, no existiendo un límite urbano o
algún IPT que establezca los usos del suelo, se debe estar al régimen general
previsto en dicha disposición. Al efecto, esta norma dispone que: “fuera de
los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido
abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones,
salo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble,
o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores”. Ahora bien,
esta disposición es plenamente aplicable a las zonas costeras ubicadas en el
suelo rural, de manera que el uso que se puede dar a dicho espacio es funda-
mentalmente agrícola, permitiéndose levantar construcciones con dicho n
o, en su caso, para viviendas del dueño y sus trabajadores. De esta forma, se
condiciona cualquier autorización, permiso o concesión sobre dicho espacio
a los usos indicados (v. gr. concesión marítima)
32
.
Sin embargo, esta norma considera algunas regales especiales que se han
de tener presente:
i) Es posible subdividir y urbanizar terrenos rurales, con la autorización
de la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura, previo informe fa-
vorable de la Secretaría Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo.
En este caso dicha autorización se podrá otorgar para complementar alguna
actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural,
o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la construcción de
conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un
valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para
obtener el subsidio del Estado.
ii) Conforme al Decreto Ley Nº 3.516, de 1 de diciembre de 1980, los
predios rústicos podrán ser divididos libremente por sus propietarios siempre
que los lotes resultantes tengan una supercie no inferior a 0,5 hectáreas
físicas (5.000 metros cuadrados).
Así, éstas son las normas básicas y generales a las cuales se encuentran su-
jetas las zonas costeras comprendidas en el suelo rural, las cuales ceden frente
a una regulación legal especial (vgr. reservas forestales, parques nacionales,
parques nacionales de turismo, reservas nacionales, monumentos naturales,
32
Así también lo ha entendido la Contraloría General de la República. Véanse, en-
tre otros, los dictámenes N° 12.595, de 5 de abril de 2001, y N° 26.753, de 18 de julio
de 2001.
E C 230 R D XXXVI (1
er
S 2011)
y las reservas de regiones vírgenes) y ante las disposiciones contenidas en
un IPT.
b) Los instrumentos de planificación territorial (IPT) y el
régimen de las zonas costeras. Los IPT son aquellos contenidos en la
legislación urbanística, esto es, en el Decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1978,
que contiene la Ley general de urbanismo y construcciones (LGUC.), particu-
larmente el Plan Regional de Desarrollo Urbano (PRDU); el Plan Regulador
Intercomunal (PRI) o Metropolitano (PRM); el Plan Regulador Comunal
(PRC); los planes y planos seccionales; y el límite urbano
33
.
Estos instrumentos tienen diversos ámbitos de aplicación. Así, el PRDU
comprende a la región, ya sea suelo urbano o rural; los PRI y PRM abarcan
dos o más comunas, de la misma forma, es decir, el suelo urbano y rural; el
PRC comprende sólo el suelo urbano, mientras que los planes y planos sec-
cionales se extienden a una parte del suelo urbano. Así, nos encontramos con
IPT que regulan todo el territorio de un determinado ámbito (PRDU, PRI
y PRM), mientras que otros IPT se limitan a todo o parte del suelo urbano
(PRC, planos y planes seccionales).
Ahora bien, debemos tener muy presente que todos los IPT tienen una
doble dimensión: constituyen normas y, al mismo tiempo, incorporan la téc-
nica propia de la planicación (diagnóstico, objetivos, estrategias, etcétera).
En cuanto normas, los IPT forman parte de la categoría de los reglamentos,
es decir, son disposiciones que tienen por objeto ejecutar, complementar y
desarrollar los preceptos legales. Sin embargo, en este caso, los IPT tienen
una singularidad, pues se trata de normas reglamentarias de segundo grado
o nivel, en la medida que deben ceñirse a la ley, vale decir, a la Ley general de
urbanismo y construcciones y a las disposiciones reglamentarias dictadas por
el Presidente de la República (esto es, a la Ordenanza general de urbanismo
y construcciones). En esta situación, los planes constituyen un peldaño inter-
medio entre la normativa general –recogida en la ley y los reglamentos– y
los actos de aplicación, considerando que éstos deben responder a diversas
realidades espaciales, las cuales demandan de una regulación singular y más
acabada.
Considerados en su dimensión normativa, los planes son disposiciones
que forman parte del bloque de la legalidad (artículo 6 CPol.), jando el
marco de actuación de todos los órganos públicos, particularmente aquellos
33
Véanse los artículos 28 ss. LGUC y 2,1,1. ss. OGUC. Sobre la materia también
se puede consultar: R M, Enrique, La planicación urbana en Chile, en
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, 3 (2001), pp. 81-100; y C
, Eduardo, El Derecho urbanístico, los instrumentos de planicación terri-
torial y el régimen jurídico de los bienes públicos, en Revista de Derecho de la Ponticia
Universidad Católica de Valparaíso, 29 (2007), 2, pp. 269-298.
231O ,
que integran la Administración del Estado. En este sentido, vinculan no
sólo a aquellas entidades que intervienen en su dictación (municipalidades,
gobiernos regionales, secretarías regionales ministeriales de vivienda y ur-
banismo), sino que a todo órgano que ejerce funciones administrativas que
tengan incidencias en el territorio (permisos, concesiones, obras públicas,
etcétera).
A su vez, debemos tener presente que el marco legal dentro del cual se
dictan, los IPT comprenden, en primer término, las disposiciones de la
legislación urbanística (principalmente a la Ley general de urbanismo y cons-
trucciones), pero también se deben comprender las normas legales sectoriales
que inciden en el territorio, como ocurre con aquellas que establecen un
sistema especial de protección (vgr. reservas forestales, parques nacionales,
etc.). En este punto, los IPT deben conciliar dichas disposiciones y establecer
el régimen al cual estará sometido el uso y aprovechamiento de cada una
de las partes del territorio regulado. Así, por ejemplo, en materia de borde
costero concurren las normas sobre concesiones marítimas (Decreto con
fuerza de ley Nº 340, de 1969, del Ministerio de Hacienda, y su reglamento
aprobado por el Decreto supremo Nº 2, de 1995, del Ministerio de Defensa
Nacional) y las normas urbanística, particularmente los IPT. Si no hay IPT,
se debe aplicar plenamente el régimen del suelo rural, según lo dispuesto
en el artículo 55 LGUC. Así, quien sea titular de una concesión marítima,
sólo puede ejercer sus facultades conforme a lo dispuesto en la normativa
urbanística, que es la que rige sobre esta materia. A su vez, si existe IPT, el
uso del borde costero a través de una concesión marítima deberá someterse
a lo dispuesto en dicho instrumento.
Un buen ejemplo lo encontramos en el PRDU de la II Región de Anto-
fagasta, publicado en el Diario Ocial con 10 de junio de 2005. Dicho plan
establece en su artículo 8º las áreas de protección por conservación (APPC),
la cual comprende, entre otros lugares, la península de Mejillones y la desem-
bocadura del Río Loa, que son, a su vez, parte del borde costero. En virtud
de dicha calicación, en dichas áreas se limita el asentamiento humano y la
creación de nuevas áreas urbanas, ya que tienen un uso exclusivo de relevancia
ambiental, excluyendo todo otro uso que no fuere compatible con aquél. En
este caso, no es posible otorgar una concesión marítima para un uso distinto
del previsto en dicho PRDU y, por su parte, el concesionario no podrá realizar
actividades que sean incompatibles con lo que este instrumento establece.
Ahora bien, lo señalado es plenamente aplicable a diversas normas sectoriales
que rigen en nuestro país, como ocurre en el sector minero, eléctrico, respecto
del aprovechamiento de recursos hídricos, etc.
Además de los PRDU, también se encuentran en igual situación los PRI
y PRM, especialmente aquellos que se han dictado para regular las zonas
E C 232 R D XXXVI (1
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S 2011)
costeras de diversas comunas, como ha sucedido con el Plan Regulador In-
tercomunal de las comunas costeras de Atacama, aprobado por Resolución
Nº 5 del Intendente regional, de 2 de abril de 2001 y publicada en el Diario
Ocial de 21 de agosto de 2001
34
; las modicaciones al Plan Regulador
Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Norte, Zona AEU-4,
Sector Costero, Comuna de Puchuncaví, publicadas en el Diario Ocial
con fecha 23 de marzo de 2004; el Plan Regulador Intercomunal del Borde
Costero de la II Región, aprobado por resolución Nº 73 del Intendente
regional, de 16 de noviembre de 2004 y publicado en el Diario Ocial con
fecha 16 de diciembre de 2004; y el Plan Regulador Intercomunal del Borde
Costero de la VI Región, aprobado por resolución Nº 138 del Intendente
regional, de 25 de junio de 2010 y publicado en el Diario Ocial con fecha
4 de septiembre de 2010
35
.
Tratándose los PRC, los planes y planos seccionales, nos encontramos en
el ámbito del suelo urbano. En este caso se aplica lo dispuesto en el artículo
57 LGUC., el cual dispone que “el uso del suelo urbano en las áreas urbanas
se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se
levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. En buenas
cuentas, si la zona costera se encuentra emplazada en un espacio o suelo que
ha sido calicado de urbano, todos los usos que se realicen en dicho ámbito
deben someterse a estos instrumentos. Más aún, tratándose del borde costero,
el artículo 64 LGUC. dispone expresamente que: “en las áreas urbanas, los
bienes nacionales de uso público que correspondan a terrenos de playa o riberas
de mar, de ríos y de lagos navegables, se usarán en concordancia con lo dispuesto
en el Plan Regulador y su Ordenanza Local. Las concesiones que la Dirección
del Litoral otorgare sobre ellos requerirán el informe previo favorable de la
Dirección de Obras Municipales respectiva”
36
.
En denitiva, a través de los IPT es posible contar con mecanismos desti-
nados a garantizar un uso racional del espacio costero, más aún si su ámbito
de aplicación se proyecta sobre todo el territorio (regional, intercomunal,
comunal). Cuestión distinta es si estos instrumentos han sido idóneos para
tal nalidad o, siéndolos, han carecido de la ecacia suciente para lograr
su aplicación.
34
En el caso del PRI de las comunas costeras de Atacama, la Contraloría conrma el
criterio que hemos sostenido, en su dictamen Nº 31.678, de 7 de julio de 2006.
35
Existe un Plan Intercomunal del Borde Costero de la Región de Coquimbo que
fue aprobado por el C de dicha Región y cuya evaluación de impacto ambiental fue
también favorable (2006). Sin embargo, no tenemos antecedentes de su publicación y
entrada en vigencia.
36
Véase el dictamen Nº 23.433, de 25 de junio de 2001, de la Contraloría General
de la República.
233O ,
c) Zonificación del borde costero. El tema de la zonicación del
borde costero está vinculado en Chile a la Política Nacional del Uso del Borde
Costero (PNUBC), aprobada por Decreto supremo Nº 475, de 14 de diciembre
de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional (DO. de 11 de enero de 1995).
En sus fundamentos, dicha política se formula en base a tres grandes objetivos:
i) propender a un uso adecuado del borde costero, considerando que se trata
de un recurso de claro interés público, pero limitado, y que permite múltiples
usos, en algunos casos exclusivos y excluyentes, y en otros, compatibles entre
sí; ii) establecer una institucionalidad o marco orgánico que permita el mejor
aprovechamiento de los amplios espacios marítimos y terrestres del borde cos-
tero del litoral; y iii) la conveniencia de establecer mecanismos de coordinación
entre los diversos ministerios y servicios con competencia o participación en
este ámbito.
Para tal efecto, se crea una Comisión Nacional de Uso del Borde Costero
(CNUBC) que le corresponde “proponer una zonicación de los diversos es-
pacios que conforman el Borde Costero del Litoral de la República, teniendo en
consideración los lineamientos básicos contenidos en la zonicación preliminar
elaborada por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina”. A
su vez, en virtud de los establecido en un Instructivo presidencial de 1997,
esta entidad se desconcentra territorialmente en Comisiones Regionales de
Uso del Borde Costero (CRUBC), que son creadas por resolución de los
Intendentes. Actualmente, el reglamento interno de funcionamiento de las
CRUBC está contenido en un Ocio del Gabinete Presidencial Nº 001, de
28 de febrero de 2005
37
.
La zonicación del borde costero se inicia con una propuesta realizada
por la CRUBC, la que es sometida a un período de información pública.
Los antecedentes se envían posteriormente a la CONUBC, la que elabora
un informe que se remitirá al Presidente de la República para dictar el co-
rrespondiente decreto supremo
38
.
Conforme a dicho procedimiento, once zonas costeras del país han sido
objeto de zonicación al amparo de estas normas
39
, siendo declaradas de uso
37
En el año 1997 se dictó el Instructivo Presidencial Nº 1, que consideró la creación
de las CRUBC, sujetas a una resolución del Intendente Regional. Durante el mismo
año se constituyeron las diversas comisiones a nivel regional y su funcionamiento que-
dó sujeto a un Ocio del Gabinete del Presidente Nº 001, del mismo año. Este fue
modicado el 28 de febrero de 2005.
38
Véanse los artículos 15 y 16 del Ocio del Gabinete Presidencial Nº 001, de 28
de febrero de 2005.
39
Véase el Decreto Supremo Nº 106, de 29 de mayo de 1998, del Ministerio de
Defensa Nacional (DO. de 27 de junio de 1998), que declara área costera reservada
para uso preferentemente portuario la Bahía de uintero, V Región de Valparaíso;
el Decreto Supremo Nº 247, de 8 de septiembre de 1998, del Ministerio de Defensa
E C 234 R D XXXVI (1
er
S 2011)
preferente (portuario o turístico); reservadas para determinados usos o, en
su caso, calicadas como zonas protegidas
40
.
Ahora bien, si constituye un aspecto positivo la utilización de la técnica
de la zonicación de usos para las actividades que se van a desarrollar en el
borde costero, esta regulación plantea aspectos verdaderamente comple-
jos:
i) En primer término, toda esta institucionalidad descansa en normas
administrativas de carácter interno: reglamento presidencial autónomo,
Nacional (DO. de 26 de octubre de 1998), que declara área costera reservada la Bahía
Mejillones del Sur, II Región de Antofagasta; el Decreto Nº 5, de 9 de enero de 2001,
del Ministerio de Defensa Nacional (DO. de 20 de marzo de 2001), que declara área re-
servada para uso preferentemente turístico el borde costero comprendido entre Punta
Chomache y Punta Guanillos del norte, sector playa Ike-Ike, I Región de Tarapacá; el
Decreto Supremo Nº 357, de 8 de noviembre de 2001, del Ministerio de Defensa Na-
cional (DO. de 13 de enero de .2003), que declara área marina y costera protegida para
nes que indica, sectores del denominado “Fiordo Comau”, X Región de Los Lagos; el
Decreto Supremo Nº 153, de 20 de mayo de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional
(DO. de 16 mayo de 2005), que declara áreas de usos preferentes especícos los espacios
del borde costero del litoral de la XI Región Aysen del General Carlos Ibáñez del Cam-
po; el Decreto Supremo Nº 360, de 9 de diciembre de 2004, del Ministerio de Defensa
Nacional (DO. de 5 de febrero de 2005), que declara área marina y costera protegida
“Punta Morro-Desembocadura Río Copiapó” un sector de la costa de la III Región
de Atacama entre Punta Morro y la Desembocadura del Río Copiapó y terrenos de
playas scales de la Isla Chata Chica e Isla Grande; el Decreto Supremo Nº 107, de 22
de abril de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO. de 11 de agosto de 2005),
que declara área marina y costera protegida un sector del borde costero en Las Cruces,
comuna de El Tabo, Provincia de San Antonio, V Región de Valparaíso; el Decreto Su-
premo Nº 276, de 5 de agosto de 2005, del Ministerio de Defensa (DO. de 15 de enero
de 2005), que declara área marina y costera protegida “Francisco Coloane” un sector
del Estrecho de Magallanes y ordos adyacentes a la Isla Carlos III y crea parque marino
que indica, en la Provincia de Magallanes, XII Región de Magallanes y de la Antártica
Chilena; el Decreto Supremo Nº 417, de 18 de octubre de 2005, del Ministerio de
Defensa Nacional (DO. 2 de febrero de 2006), que declara como área costera reservada
para uso preferentemente portuario, un sector del borde costero denominado Punta
Nihue o Nigue, comuna de Toltén, Provincia de Cautín, IX Región de la Araucanía;
el Decreto Supremo Nº 518, de 2 de diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa
Nacional (DO. 6 de abril de 2006), que declara áreas de usos preferentes especícos los
espacios del borde costero del litoral de la IV Región de Coquimbo; y el Decreto Supre-
mo Nº 517, de 12 de diciembre de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional (DO. de 7
de junio de 2006), que declara área marina y costera protegida “Laen-Mapu-Lahual”
un sector de la costa de Osorno, X Región de Los Lagos entre Punta Tiburón y Punta
Lobería y terrenos de playa scales de la isla Hueyelhue.
40
En este último caso, la declaración de preservación se ha realizado en aplicación
de tratados internacionales.
235O ,
instructivos presidenciales, ocios del gabinete presidencial y resoluciones.
En denitiva, no existe ningún texto legal que le dé sustento directo.
ii) Siendo así, los órganos que se crean (CNUBC y CRUBC) son enti-
dades de naturaleza estrictamente asesora, pues no disponen de potestades
públicas que hayan sido atribuidas por ley. En denitiva, sus acuerdos y
propuestas se canalizan a través de las potestades que la Constitución y la ley
han otorgado al presidente de la República, al Ministerio del Defensa y la
ex Subsecretaría de Marina, actualmente incorporada en la Subsecretaría de
las Fuerzas Armadas.
iii) Conforme a todo lo anterior, por regla general, la zonicación del
borde costero adquiere el carácter de plan indicativo y no vinculante para los
particulares. En efecto, a través de este instrumento se establece una instancia
de coordinación entre los órganos que se encuentran bajo la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la República; limitando el ejercicio de sus
potestades discrecionales, como sería, por ejemplo, al otorgar una concesión
marítima; y, por último, se crea una instancia de participación de sectores
y organizaciones que tienen un interés directo en la regulación del borde
costero.
Sin embargo, hay algunos casos en donde la zonicación va a ser obli-
gatoria o vinculante. Esto ocurre cuando una norma de rango de ley le
conere expresamente este carácter para determinados efectos o, en su caso,
este instrumento es la forma como el presidente de la República ejerce sus
facultades legales. Al efecto podemos mencionar dos casos: i) cuando en
virtud de normas legales –especialmente contenidas en tratados internacio-
nales- el Presidente de la República puede declarar un área marina y costera
protegida
41
; y ii) cuando la ley expresamente lo ha dispuesto, como ocurre
con la Ley Nº 18.892: General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado se encuentra en el Decreto supremo Nº 430, de
2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Al efecto,
su artículo 2 Nº 57 dene la zonicación del borde costero, haciendo una
referencia expresa a la PNUBC. A su vez, el artículo 67 del mismo cuerpo
legal establece que la zonicación del borde costero es vinculante al momento
de otorgar una concesión de acuicultura
42
.
41
Véase el Decreto Supremo Nº 1.963, de 1994, del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, que promulgó el Conenio sobre Diversidad Biológica; el Decreto Supremo Nº
771, de 4 de septiembre de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promul-
gó la Conención sobre Zonas Húmedas, denominada “Ramsar”; y el Decreto Supremo
Nº 868, de 14 de octubre de 1981, que raticó la Conención para la conservación de
especies migratorias de la fauna salaje.
42
Se debe señalar, en todo caso, que estas disposiciones fueron introducidas por la
Ley Nº 20.434, de 8 de abril de 2010. La razón se encuentra en los pronunciamientos
E C 236 R D XXXVI (1
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S 2011)
Salvo los casos ya mencionados, la zonicación de los espacios costeros a
través de este instrumento presenta una serie de debilidades, especialmente
en lo que dice relación con efectos que produce. A su vez, la existencia de IPT
–considerando su contenido, efectos y fuerza vinculante- desplaza de forma
inmediata a esta forma de zonicación, la cual no se explica sino como un
instrumento para racionalizar el ejercicio de potestades públicas que –sobre
la materia- están radicadas en el Presidente de la República. Por tal razón, el
valor que tienen es limitado y su ecacia es secundaria frente a otros instru-
mentos de zonicación, como son los PRDU, PRI, PRM y PRC.
d) El Plan Regional de Ordenamiento Territorial (PROT).
El PROT está estrechamente unido al concepto de ordenación del territorio y
representa la aspiración de avanzar de forma decisiva a un nivel de planicación
que sea la expresión espacial de la política económica, social, cultural y ambien-
tal, siguiendo al efecto el modelo europeo, particularmente el que se encuentra
contenido en la Carta Europea de Ordenación del Territorio de 1983.
Tal como lo hemos señalado, ni la Constitución ni la Ley de gobierno y
administración regionales recogen competencia alguna sobre ordenación del
territorio, que es distinto a una función especíca en materia de ordenamien-
to territorial, como indica el artículo 17 LGAR. Es así que para introducir
expresamente esta función-competencia en nuestro ordenamiento jurídico,
se presentó un Mensaje Presidencial que incorporaba un nuevo instrumento
de desarrollo regional para orientar la gestión del territorio urbano y rural:
el Plan Regional de Ordenamiento Territorial (PROT), el que debería “[…]
consignar las características, potencialidades, ocaciones y recomendaciones
para orientar la planicación y las decisiones que impacten en los territorios
urbanos y rurales, borde costero y sistema de cuencas hidrográcas”
43
. A su vez,
la iniciativa proponía eliminar de nuestro ordenamiento el PRDU, cuyo
lugar lo pasaría ocupar el PROT.
Como consecuencia de lo anterior, en el proyecto de ley sobre nueva
institucional ambiental, se consideró al PROT como un instrumento de
planicación territorial, a n de someterlo al sistema de evaluación estratégica
y así quedó establecido en el inciso 2º del artículo 7 bis LBMA., modicada
por la Ley Nº 20.417, que creó el Ministerio, el Servicio de Evaluación
de la Contraloría General de la República en relación al otorgamiento de concesiones
de acuicultura. El ente contralor señaló expresamente que la zonicación del borde cos-
tero no era una norma que pudiera condicionar el otorgamiento de dichas concesiones,
dada su naturaleza. Véase, entre otros, dictámenes N
os
23.897, de 27 de junio de 2002,
y 865, de 7 de enero de 2005.
43
Mensaje Presidencial 128-3586 de 8 de abril de 2008. Actualmente se está tra-
mitando como Boletín Nº 5872-06 en la Comisión de Gobierno, Descentralización y
Regionalización del Senado, desde el 30 de junio de 2008, sin que tenga urgencia.
237O ,
Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. Sin embargo, este
instrumento no tiene actualmente existencia legal.
No obstante lo anterior, algunos actores públicos y privados han entendi-
do que este instrumento se podría diseñar e implementar en Chile, aun antes
de la citada modicación legal. Así, el Gobierno Regional de Aysén aprobó
en el año 2006 un Reglamento regional marco de planicación de Aysén
44
. En
dicho cuerpo normativo se consideró un Plan Regional de Ordenamiento
Territorial (PROT) como una gura distinta de los instrumentos regulados
en la Ley general de urbanismo y construcciones. En la misma línea, la Subse-
cretaría de Desarrollo Regional, a través del Departamento de Políticas de
Descentralización de la División de Políticas y Estudios, publicó en febrero
del año 2010 un estudio sobre el PROT, dando cuenta de sus principios
orientadores, condiciones que debe cumplir, resultados esperados, estruc-
tura y contenido, partiendo de la base de que este instrumento habría sido
creado por la citada Ley Nº 20.417
45
. No obstante lo anterior, la Contraloría
General de la República ha sido categórica en señalar que este instrumento no
tiene existencia legal en Chile y que su eventual implementación sobrepasa las
facultades de los gobiernos regionales
46
.
Ahora bien, a este respecto, cabe preguntarse si era necesario introducir
la gura del PROT en nuestro ordenamiento jurídico, existiendo otro
instrumento que ha cumplido la misma nalidad u objetivo. Nos referimos
a los PRDU. En efecto, si bien a la fecha sólo se han dictado dos de estos
instrumentos, el examen de los mismos nos permite apreciar que una regula-
ción integrada de los usos en el suelo urbano y rural se cumple a cabalidad en
dichos planes
47
. Además, también asumen la función de indicar lineamientos
44
Resolución Nº 46, del Intendente Regional, de 2006.
45
Plan Regional de Ordenamiento Territorial. Contenido y procedimiento (Santiago,
S, 2010). El texto fue elaborado en el período 2009-2010 por especialistas del
Departamento de Políticas Públicas y Descentralización de la S, de la Univer-
sidad de Chile y de C.
46
Véase el Dictamen Nº 59.316, de 11 de diciembre de 2006. En este pronuncia-
miento señala que: “[…] la creación del denominado Plan Regional de Ordenamiento
Territorial (P.R.0.T.) rebasa las atribuciones pertenecientes a la indicada Autoridad
Regional, puesto que disponen la elaboración de un instrumento de planicación no
contemplado en la normativa que regula tal materia, esto es, la Ley General de Ur-
banismo y Construcciones y su Ordenanza, que se basa en objetivos, zonicación y
lineamientos que al efecto dicho Plan debe establecer, y en cuyo procedimiento de ela-
boración se observa el otorgamiento de facultades al Gobierno Regional, asuntos que
corresponden a la esfera de materias contenidas en dicha Ley General”.
47
Véase el Plan Regional de Desarrollo Urbano, II Región, aprobado por resolución
Nº 7, de 1 de marzo de 2005 (DO. de 10 de junio de 2005); y el Plan Regional de De-
sarrollo Urbano de la Región de Coquimbo, aprobado por resolución Nº 14, de 9 de
marzo de 2006 (DO. 19 de diciembre de 2006).
E C 238 R D XXXVI (1
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S 2011)
y, a la vez, constituir un importante instrumento de coordinación entre
los diversos organismos públicos que tienen competencias de incidencia
territorial en la región.
uizás el problema de su reemplazo puede pasar por la poca ecacia
que han tenido estos instrumentos. Sin embargo, el panorama no sería muy
diverso frente a los PROT. En efecto, en primer lugar, se han desplegados
programas y recursos públicos destinados a actualizar los IPT y, especialmen-
te, para fomentar la elaboración de los PRDU. No obstante, a pesar de los
esfuerzos realizados, su materialización ha sido mínima. A su vez, tampoco
existe una cultura generalmente asentada en los órganos públicos respecto de
la vigencia efectiva de estos instrumentos y, por tanto, de la utilidad que han
de prestar. Más aún, sabiendo que es fundamentalmente una planicación
espacial a nivel regional con una perspectiva pluridimensional (económica,
cultural, social y ambiental), todavía se sigue insistiendo en los PROT, casi
de forma obsesiva, como la respuesta necesaria y única para afrontar esta
tarea. uizás sea bueno repensar el problema y preguntarse si es realmente
necesario insistir en el punto. Creo que mucho se puede hacer a través de los
PRDU, aunque también es necesario mejorar sustancialmente la interven-
ción de las entidades territoriales (gobiernos regionales y municipalidades)
en su formulación
48
.
En denitiva, una vez analizadas las normas e instrumentos en materia de
ordenación del espacio costero, la conclusión es que existen las herramientas
que permiten afrontar de buena forma los problemas y conictos que se pla-
tean en dicho ámbito. Si bien se requiere de cierto esfuerzo para comprender
la forma en que se articulan cada uno de ellos y que estos pueden ser mejo-
rados, lo cierto es que no estamos ante un escenario que pudiese frustrar un
intento serio por hacer efectivo el orden material de valores contenidos en
nuestra Carta fundamental y, de paso, responder a las exigencias que hoy se
plantean desde la visión de la justicia ambiental.
Ahora bien, el problema se traslada a los hechos, es decir, a aquella rea-
lidad que pretende ser encauzados por las normas jurídicas. He aquí donde
se plantea el problema central: ¿Existen casos en donde no se garantice el
estándar que postula el concepto de justicia ambiental? Y, siendo así, ¿cuáles
serán las razones de dicha situación?
48
Sobre este punto ya dábamos cuenta en un trabajo anterior relativo titulado El
derecho urbanístico, los instrumentos de planicación territorial y el régimen jurídico de
los bienes públicos, cit. (n. 33). En dicho estudio planteábamos el problema del instru-
mento idóneo para enfrentar la existencia de una pluralidad de competencias sobre el
espacio. Si bien estamos por una reforma legal, esta estaba orientada en darle sentido y
contenido a la planicación a nivel regional, así como a una mayor intervención de las
entidades territoriales.
239O ,
IV. L
Expuesto el marco general de este estudio, corresponde ahora preguntarse
si es posible encontrar casos en donde las decisiones de las autoridades no
hayan otorgado un trato justo o igualitario en materia de servicios y cargas
ambientales, no hayan existido mecanismos de la participación de la comu-
nidad directamente afectada o que el acceso a la información ambiental ha
sido ostensiblemente débil.
A este respecto, es posible encontrar casos documentados sobre la mate-
ria
49
. Sin embargo, tratándose de las zonas costeras, quizás uno de los casos
emblemático lo constituye la situación que afecta a la comuna de Puchuncaví,
en la Región de Valparaíso, cuyos habitantes ven cómo las cargas ambien-
tales agravan cada día más su salud y producen un signicado deterioro en
su entorno.
1. Un problema de justicia ambiental en las zonas costera: el caso de la
comuna de Puchuncaví.
La comuna de Puchuncaví se ubica al lado norte de la Provincia de Val-
paraíso, en la V Región. Está compuesta por 22 localidades (4 urbanas y 18
rurales). Su población actual es de 13.000 habitantes, quienes ocupan una
supercie total de 301 km cuadrados.
En la década de los cincuenta del siglo pasado, Puchuncaví era una comu-
na fundamentalmente rural, cuyas principales actividades eran la agricultura
y la pesca artesanal. Sin embargo, esta situación cambia de forma abrupta
cuando se aprueba la instalación de una fundición y renería destinada al
procesamiento de cobre por parte de la Empresa Nacional de Fundiciones
(actual ENAMI, posteriormente transferida a CODELCO) y una Central
Termoeléctrica (posteriormente privatizada a CHILGENER, actual AS.
GENER S.A).
En 1950 se inició la construcción del plantel industrial Ventanas, de la
Empresa Nacional de Minería. El lugar fue elegido por la disponibilidad
de agua, por su cercanía con los puertos de uintero y Valparaíso y por su
equidistancia con los centros y proyectos mineros de la época. Además, se
pensaba que Ventanas era una localidad que –por su régimen de vientos-
permitía una mejor dispersión de las emisiones
50
.
No obstante, había conciencia en la opinión pública que la decisión
49
Véase la nota 4, especialmente los trabajos de Hervé y Riestra.
50
S, Francisco - M, Francisco - V Patricio, Otra vuelta a la
espiral: El conicto ambiental de Puchuncaví bajo democracia, en Revista Ambiente y
Desarrollo, 12 (2006) 4, pp 30- 40.
E C 240 R D XXXVI (1
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S 2011)
iba a signicar una carga no menor para los habitantes del lugar. La prensa
daba cuenta de ello en términos muy expresivos: “los vecinos deben mirar este
problema con ánimo patriótico y aceptar algunos sacricios; de otra manera no
se podría instalar la fundición en ninguna parte del país. Las naciones que se
han industrializado han aceptado estos sacricios. Es el precio del progreso. La
lluvia es indispensable para la agricultura, pero cuando llueve algunos tienen
que mojarse”
51
.
Desde 1964, cuando se inauguran estas instalaciones, comenzaron los
reclamos y protestas por parte de los habitantes y vecinos del lugar, mediante
el ejercicio de acciones judiciales y movilizaciones, las que fueron más intensas
a nales de la década de los ochenta
52
.
A partir de 1990 el gobierno reconoce que la contaminación en el en-
torno de este complejo industrial debe ser enfrentada mediante un plan de
acción ocial. En primer lugar, en 1991 se establece una red de monitoreo
permanente
53
. Los resultados de este monitoreo arrojan niveles por sobre las
norma de emisión, razón por la cual la comuna de Puchuncaví fue declarada
zona saturada para anhídrido sulfuroso (SO
2
) y material particulado (MP10),
con la nalidad de proteger la salud de las personas, las actividades silvo-
agropecuarias, las actividades complementarias al Complejo Industrial y la
51
El Mercurio de Valparaíso, edición de 17 de julio de 1957.
52
Municipalidad de Puchuncavi, Plan de Desarrollo Comunal, 2009-2012, p. 61:
“La justicia rechazó los recursos judiciales ocasionales presentados contra Enami por
los agricultores y la Empresa se negaba a reconocer que la fundición era un agente con-
taminante. Estos hechos, fueron característicos de las décadas de los setenta y ochenta.
Hacia nes de los años ochenta, surgió una fuerte movilización de la comunidad de
Puchuncaví, en torno a la contaminación industrial; se redactaron documentos de de-
nuncia y un grupo de profesores y agricultores de la zona propuso soluciones para el
problema, las cuales fueron recogidas por los diarios locales. En estos años la conciencia
ambiental estaba en franco ascenso, inuyendo en este proceso la mirada ambiental
internacional sobre la economía, sobre todo en la chilena, que buscaba altos niveles de
integración en los mercados mundiales. En 1989, el Club de Rotarios local forma la
Junta de Adelanto de Puchuncaví, con el objeto de denunciar el problema ambiental
del lugar. En 1990, se formó el Comité de Defensa del Medio Ambiente por sugerencia
de la Junta de Adelanto, presidido por el Alcalde de la época. La prensa de circulación
nacional y las principales estaciones de televisión, se enfocaron sobre este problema
haciendo noticia. Entre otros, se difundieron los resultados de investigaciones realiza-
das por la comunidad cientíca, que mostraban serios impactos de las chimeneas del
Complejo Industrial sobre la salud y el medio ambiente local”.
53
Esto fue el resultado de un “Protocolo de Acuerdo” entre , ,
el Ministerio de Minería y el Gobierno Regional, adoptado en el mes de agosto del año
1990. Posteriormente, se dicta el Decreto Supremo Nº 185, de 1991, del Ministerio de
Minería, que establece una red de monitoreo permanente de calidad del aire en la zona
circundante al Complejo Industrial de Ventanas.
241O ,
actividad turística de la zona afectada (1994)
54
. Con el objeto administrar
ambientalmente la zona circundante, a n de propender a una reducción
constante y permanente de sus emisiones, poco antes se aprueba un Plan
de Descontaminación para el Complejo Industrial Ventanas, conformado
por División Ventanas y la Termoeléctrica de AES GENER S.A. (1993)
55
.
Este plan todavía está vigente y ha signicado una disminución importante
de las emisiones, aunque todavía está por debajo de las estándares interna-
cionales
56
.
Sin embargo, en el sector se ha experimentado un enorme crecimiento
industrial. A las empresas que originalmente estaban en el sector, se han
incorporado otras, lo cual ha acentuado el problema
57
.
Ahora bien, si se analiza el caso desde la perspectiva de la actuación de
los diversos órganos públicos con competencia en la materia, el panorama
es francamente desalentador.
En primer lugar, uno de los problemas de Puchuncaví se encuentra en
la emisión de material particulado (MP10) y dióxido de azufre (SO
2
). Sin
embargo, las disposiciones que regulan estas emisiones en Chile están muy
por debajo de las normas internacionales. En efecto, la norma de emisiones
diarias de Dióxido de Azufre (SO
2
) es de 96 partículas por billón
58
. Por su
54
Véase el Decreto Supremo Nº 346, de 9 de diciembre de 1993, del Ministerio de
Agricultura (DO. de 3 de febrero de 1994), que declara zona saturada por anhídrido
sulfuroso y material particulado al área circundante al Complejo Industrial Ventanas,
V Región.
55
Véase el Decreto Supremo Nº 252, de 30 de diciembre de 1992, del Ministerio
de Minería (DO. de 2 de marzo de 1993), que aprueba Plan de Descontaminación del
Complejo Industrial Ventanas propuesto conjuntamente por la Empresa Nacional de
Minería, Fundición y Renería Ventanas y la Planta Termoeléctrica de Chilgener S.A.,
en los términos que se indican
56
El Decreto Supremo Nº 252, de 1992, jaba un cronograma de reducción de emi-
siones de SO
2
y MP10, el cual establecía metas de emisión de azufre hasta el año 1998
y de material particulado hasta el año 1999. Por tal razón, el Complejo Industrial Ven-
tanas implementó medidas de disminución de emisiones entre los años 1996 y 1999,
las que produjeron una signicativa reducción de las emisiones de material particulado
y SO
2
en la zona de Ventanas. El cumplimiento de Plan de Descontaminación, en lo
que respecta a SO
2
, ha permitido que a partir del año 2000 las emisiones se encuentran
bajo la 40.000 ton/año, lo que representa un 32% de las emisiones del año 1996, o lo
que es equivalente, una reducción aproximada de un 68% de las emisiones de SO
2
de
la zona. Véase: Municipalidad de Puchuncavi, Plan de Desarrollo Comunal, cit. (nota
52), p. 63.
57
En efecto, junto a Ventanas S.A. y G S. A., se encuentra el
Puerto de Ventanas S. A., Cementos Bío-Bío, Oxiquim S.A., Gasmar, Enap, Shell, Co-
pec y el Terminal de Gas Licuado de uintero (GNL), entre otras.
58
Véase artículo 4 del Decreto Supremo Nº 113, de 6 de agosto de 2002, del Minis-
E C 242 R D XXXVI (1
er
S 2011)
parte, la Organización Mundial de la Salud ha establecido un promedio de
7,63 partículas por billón en 24 horas, considerando que la exposición al SO
2
puede causar complicaciones en el sistema respiratorio y las funciones pul-
monares, además de causar irritación ocular
59
. Pero, además, el problema se
presenta en la forma de medición: la norma en Chile establece una exigencia
diaria en base a un promedio, mientras que la norma internacional establece
una exigencia horaria. De esta forma, es posible que en determinadas horas la
emisión sea superior a las 96 partículas por billón, pero mientras se mantenga
el promedio durante el día, la norma se entiende cumplida.
En segundo término, nos encontramos con una mayor exibilidad en la
aplicación de las normas urbanísticas, por parte de las autoridades centrales,
para el desarrollo de actividades industriales, particularmente en el caso de
Puchuncaví. En efecto, esto ocurrió a propósito de la aprobación del pro-
yecto Campiche, el cual considera la instalación de una central a carbón de
270 MW, en el complejo termoeléctrico Ventanas. Si bien la COREMA de
Valparaíso había aprobado el proyecto, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
y la Corte Suprema, acogieron un recurso de protección en contra de dicha
resolución, declarándola ilegal. El fundamento central de dichas sentencias
fue que, conforme al Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, el lugar
donde se pretendía instalar la planta termoeléctrica era una zona de riesgo,
por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, razón
por la cual su destino era únicamente al desarrollo de áreas verdes y de áreas
recreacionales
60
. Siendo el problema central una cuestión relativa al uso del
suelo, el problema se resolvió con la dictación del Decreto Supremo Nº68,
de 1 de diciembre de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO de
31 de enero de 2009), que introdujo diversas modicaciones a la Ordenanza
terio Secretaría General de la Presidencia (DO. de 6 de marzo de 2003), que establece
norma primaria de calidad de aire para dióxido de azufre (SO2).
59
Esta recomendación se encuentra en la Directrices sobre Calidad del Aire elabo-
radas por la Organización Mundial de la Salud en 2005. En ella se indica que la revisión
de la directriz referente a la concentración de SO
2
en 24 horas, que ha descendido de
125 a 20 g/m3, se basa en las siguientes consideraciones: i) Los efectos nocivos sobre
la salud están asociados a niveles de SO
2
muy inferiores a los aceptados hasta ahora;
ii) Se requiere mayor grado de protección; iii) Pese a las dudas que plantea todavía la
causalidad de los efectos de bajas concentraciones de SO2, es probable que la reducción
de las concentraciones disminuya la exposición a otros contaminantes. Debemos tener
presente que la conversión SO
2
1 ppb = 2.62 g/m3. Esto determina que la regla actual
sea de 7,63 ppb de SO
2
. La regla anterior era de 47,71 ppb.
60
Véase la sentencia de 22 de junio de 2009, rol Nº 1219-2009, suscrita unánime-
mente por los ministros de la Tercera Sala, Adalis Oyarzún, Héctor Carreño, Pedro
Pierry, Sonia Araneda y el abogado integrante Benito Mauriz. La sentencia de la Corte
de Apelaciones de Valparaíso es de 8 de enero de 2009, rol Nº 317-2008.
243O ,
general de urbanismo y construcciones, una de las cuales exibiliza las normas de
uso de suelo (artículo 2,1,21). Con dicha modicación la posibilidad de des-
tinar los terrenos para la construcción de una termoeléctrica quedó resuelta
61
.
No es de extrañar que las reacciones y críticas iban a estallar, considerando
especialmente que dicha modicación resolvía este caso particular pasando
por sobre los IPT, pero dejando vigente una norma bastante discutible
desde el punto de vista ambiental
62
. En todo caso, los hechos plantearon la
necesidad de poder evaluar ambientalmente no sólo los IPT, sino también
las normas reglamentarias (Ordenanza general de urbanismo y construccio-
nes). A lo anterior, se debe agregar la nula participación de la comunidad en
una decisión de esta envergadura, especialmente por la carga ambiental que
esta determinación estaba imponiendo. Ambos son temas que ya estarían
resueltos mediante la evaluación ambiental estratégica contemplada en el
artículo 7 bis de la Ley Nº 19.300 y la participación de la comunidad en la
gestión pública, de acuerdo a los nuevas disposiciones contenidas en el título
5° LBGAE. Sin embargo, debemos señalar que la gran separación entre lo
que disponen nuestra normas jurídicas, particularmente la Constitución, y
la situación que afecta esta, ha de encontrar como responsables a las propias
autoridades que deben aplicarlas.
La situación se vio agravada a comienzo del año 2011, al detectarse altos
niveles de contaminación en la localidad de La Greda, ubicada en el sector
norte del Complejo Industrial Ventanas, y que tiene una población en torno
a los 1.300 habitantes. La preocupación fue mayor al estar ubicada en dicha
localidad un establecimiento educacional. Estudios realizados durante el año
2010, en el marco de la elaboración del PRM de Valparaíso –también deno-
minado PREMVAL– dieron cuenta que dicha localidad estaba impactada
ambientalmente, con un suelo que contiene elementos y sustancias propios de
una actividad industrial. Por tal razón, se recomendaba que la zona no fuese
61
Este decreto supremo introdujo un inciso 3º al artículo 2,1,21 OGUC., con el
siguiente tenor: “Si del predio afecto a dos o más zonas o subzonas con distintos usos de
suelo, al menos el 30% de su supercie permite los usos de suelo de actividades productivas
y/o inaestructura, se admitirá en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse
lo señalado en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el
instrumento de planicación territorial que corresponda podrá prohibir la aplicación de
este inciso dentro de su territorio”. En el caso de la Central Termoeléctrica Campiche, el
terreno comprendía una zona de uso industrial peligroso en una proporción aproxima-
da al 33% o, con lo cual se podía destinar el 100% a dicho uso o destino.
62
Las críticas por parte de sectores académicos, ambientalistas y, especialmente, de
la comunidad afectada, aparecen profusamente en la prensa, especialmente a nes de
enero de 2010. El tema nuevamente volvió a los medios de comunicación en marzo de
2011, a propósito de un supuesto lobby que se habría realizado, según los antecedentes
publicados en el portal electrónico Wikileaks.
E C 244 R D XXXVI (1
er
S 2011)
calicada como residencial y, menos aún, que se permitiera el emplazamiento
de establecimientos de salud, educación u otros de similares características
63
.
Una vez que los resultado fueron validados por el Instituto de Salud Pública
(ISP) el 21 de enero de 2011, se aprobó un “Plan de mitigación Sanitaria para
la Escuela de la Greda” el 28 de febrero del mismo año. Sin embargo, el 23 de
marzo de 2011 se vericó un incidente ambiental, debido a la emanación de
gas proveniente de la Planta Ventanas de CODELCO, lo cual ocasionó que
42 personas resultaran intoxicadas, 16 de los cuales eran niños, ordenándose
el cierre inmediato del establecimiento. La comunidad organizada a través
del Consejo Ecológico de Puchuncaví y uintero recurrió de protección en
contra de CODELCO ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Además,
se encendieron nuevamente las alertas ante una posible vinculación que
podría existir entre la contaminación existente en la zona y el aumento de
los índices de las personas enfermas de cáncer.
Ahora bien, si los antecedentes antes expuestos se relacionan con los
información socio-económica existente en la zona, de inmediato comienzan
a aorar los postulados de la justicia ambiental. De acuerdo a la Encuesta
Casen del año 2006, la Comuna de Puchuncaví registra un 16,7% de su
población en situación de pobreza, y un 0,9% en situación de indigencia. A
nivel nacional se registra un 13,7% de la población en situación de pobreza,
mientras esta llega a un 15,3% en la Región de Valparaíso y un 10,6% en la
Región Metropolitana. Ante estos datos, alguien ha señalado que “[...] esta-
mos acostumbrados a contaminar a los que se encuentran en una situación
de vulnerabilidad, esta es la política pública que hemos observado los últimos
años, y al parecer seguirá existiendo. Seguimos votando la basura en el patio
trasero [...]”
64
. En buenas cuentas, nos encontramos enfrentados ante una
realidad que dista de los postulados sustentados en nuestro ordenamiento
jurídico. Y es bueno preguntarse por qué se presenta un problema de ecacia
de las normas jurídicas tan serio como el que hemos dado cuenta en este
aparado.
2. Posibles razones de inecacia de la normativa ambiental en Chile.
Conforme a lo que hemos expuesto anteriormente, es posible esbozar al-
gunas razones que condicionan la ecacia de las normas ambientales en Chile,
63
Esta información estaría contenida en el Ocio Ordinario Nº 1.603, de 11 de
noviembre de 2010, del Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Val-
paraíso.
64
Véase: G, Mauro, Probreza y contaminación, nada que hacer con la escuela
La Greda [en línea, consultado el 4 de abril de 2011, disponible en la World Wide Web
http://maurogrossi.bligoo.cl]
245O ,
especialmente, respecto de aquellos valores y principios que se sustentan en
nuestro Carta fundamental. Veamos cuales podrían ser éstos:
a) Una visión marcadamente legal-admininistrativista al momento de
evaluar un proyecto ambientalmente. El sistema de evaluación ambiental
es un procedimiento administrativo destinado a evaluar ambientalmente
los impactos que un proyecto o actividad va a producir en el entorno. Dada
su naturaleza global o multidisciplinar, se considera el proyecto desde la
perspectivas de las competencias de los diversos órganos o servicios públicos
que deben emitir un pronunciamiento al respecto, a n de dictar un acto
administrativo que calicará la viabilidad ambiental de dicha iniciativa.
Ahora bien, es en esta etapa donde el proyecto es analizado a partir de las
diversas normas de incidencia ambiental, algunas de ellas de rango legal y, la
mayoría, de naturaleza administrativa. Es así, que conforme a lo que dichas
disposiciones establezcan se emite un pronunciamiento, centrado en la
singularidad más que en la apreciación global que merece la iniciativa. Es
aquí donde las normas constitucionales son apenas mencionadas y, desde
luego, carecen de aplicación directa, más aún si se trata de hacer valer los
principios de igualdad, la integración armónica de todos los sectores de la
nación y, aunque resulte llamativo, el derecho de toda persona a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación. En muchos casos, este concepto
es entendido como un medio ambiente adecuado según las normas legales
y reglamentarias, antes que un medio ambiente libre de contaminación al
cual tienen derecho todas las personas.
b) Se trata de problemas o situaciones heredadas. Esta es también una
explicación que tienen varias aristas. En primer término, las situaciones
heredadas están estrechamente vinculadas a la conciencia que existe en un
momento dado respecto del daño ambiental que se está ocasionando y, espe-
cialmente, del perjuicio a la salud e integridad de las personas que habitan en
una determinada región, comuna o localidad. Siendo así las cosas, constituye
un avance reconocer el problema y tratar de avanzar en superarlo, pero es aquí
donde la cuestión se hace más difícil. Romper con el status quo se torna cuesta
arriba, y los conceptos de derechos adquiridos y seguridad jurídica aparecen
como las corazas que evitan corregir estas situaciones, pues en el fondo resulta
casi imposible pretender paralizar un centro industrial que resulta vital para
la economía regional. Sin embargo, el escenario es peor aún cuando las situa-
ciones heredadas no sólo se mantienen, sino que se agravan con el tiempo, y
la vieja regla alterum non ladere es derechamente olvidada.
c) A su vez, el tema de la participación y de la información es una cuestión
capital en todos estos casos. La falta de mecanismos efectivos que permitan
a las personas estar plenamente informadas de las decisiones públicas con
incidencia ambiental y, además, de poder intervenir y ser escuchadas de forma
E C 246 R D XXXVI (1
er
S 2011)
previa a la adopción de estas medidas, es una cuestión central. Buena parte de
las situaciones heredadas responden a este problema. Se trata de decisiones
que se han adoptado sin considerar a la comunidad afectada, pues se presen-
tan como una suerte de sacricio que se debe asumir como consecuencia del
progreso. No obstante, actualmente tenemos avances sustantivos al respecto,
especialmente al considerar como una obligación de todo órgano de la Admi-
nistración del Estado la participación de la comunidad en la gestión pública
(Ley Nº 20.500 y Ley de gobierno y administración regionales), y el acceso a
la información ambiental (Ley Nº 20.285 y Ley Nº 20.417).
d) La evaluación ambiental estratégica al cual debe someterse toda po-
lítica o plan de carácter normativo, especialmente los IPT. La ausencia de
este instrumento ha signicado que diversos órganos, particularmente los
ministerios y algunos servicios públicos, hayan adoptado determinaciones sin
considerar los aspectos ambientales en su formulación o teniendo aquellos un
carácter solo secundario. Nuevamente volvemos a las situaciones heredadas,
en la medida que la legislación ambiental vigente considera este instrumento
(artículo 7 bis ss. Ley Nº 19.300) y, por tanto, nos encontramos con políticas
y planes que no han sido evaluados ambientalmente. En este caso, sólo cabe
adoptar un actitud reactiva destinada a corregir dichas políticas o planes o,
en su caso, reformularse para que cumplan, en denitiva, con una norma
constitucional: el deber del Estado garantizar un medio ambiente libre de
contaminación y de preservar la naturaleza.
e) Por último, sólo nos queda mencionar un aspecto que consideramos
central. No sólo las normas estrictamente ambientales vinculan a los órganos
públicos en la materia. Bien sabemos que muchas veces estas disposiciones
no son del todo adecuadas o idóneas para asegurar la sustentabilidad del
medio ambiente y, especialmente, para evitar que como consecuencia de
ello se cause un daño a la población y a su entorno. No debemos olvidar que
existe un orden material de valores que están consagrada en nuestra Carta
fundamental y que su naturaleza normativa es indiscutible, tanto para los
órganos del Estado como para los particulares (artículo 6 CPol.). Siendo así, es
muy importante preguntarse si al momento de adoptar una política pública,
aprobar una norma, dictar un plan regulador o sancionar ambientalmente un
proyecto, los órganos públicos están dando respuesta a dicho orden material,
especialmente en la igualdad del trato y en el respeto que toda persona se
merece, cualquiera sea su origen o condición social.
V. C
A lo largo del desarrollo de este trabajo hemos tratado de establecer cómo
los postulados de la justicia ambiental y de ordenamiento territorial inciden
247O ,
en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en lo que dice relación con
los nes y objetivos que ambos postulan, más aún si consideramos que se
trata de instituciones que se han forjado en otros ordenamientos jurídicos
y que, por tanto, previo a su recepción debemos analizar si constituyen un
aporte efectivo frente a nuestra realidad normativa.
Del origen y análisis de cada uno de estos institutos hemos podido con-
cluir que sus planteamientos, objetivos e instrumentos no dieren sustancial-
mente de los principios y valores que se sustentan en nuestro ordenamiento
jurídico, particularmente de los contenidos en nuestra Carta fundamental.
El objetivo de garantizar la integración armónica de todos los sectores de la
nación, bajo la idea de cohesión social, asentada en la igualdad y el principio
de no discriminación, constituyen deberes que nuestra Constitución impone a
todos los órganos del Estado, y que coinciden plenamente con los postulados
de los movimientos de justicia ambiental, así como la aspiración de plasmar
una política social, económica, cultural y ecológica espacialmente a través de
la función pública de ordenamiento territorial. Esto se aprecia claramente al
analizar nuestro derecho positivo, en donde se recogen disposiciones expresas
destinadas a alcanzar dicho n, con igualdad, participación y pleno acceso
a la información.
Así las cosas, el problema se traslada a una cuestión de ecacia de las
normas jurídicas. En buenas cuentas, cabe preguntarse cómo es posible que
exista un conjunto coherente de normas positivas que estén orientadas a
alcanzar dicha nalidad, pero que la realidad nos de cuenta de una situación
radicalmente distinta, en donde existe un trato injusto en la prestación de
servicios ambientales y en la imposición de cargas; la ausencia de partici-
pación en la adopción de políticas, planes, normas y decisiones públicas de
incidencia territorial y ambiental; así como un limitado o nulo acceso a la
información.
El análisis del problema en el ámbito de los espacios costeros nos da cuenta
de ello. Existe una profusa regulación, que permite contar con instrumentos
para lograr una vigencia efectiva de los principios que hemos analizado, pero
es fundamental establecer con claridad su naturaleza, efectos y el alcance que
tienen cada uno de ellos, para que sean utilizados como una herramienta
realmente ecaz. En esta materia, resulta de particular interés los IPT a nivel
supralocal (PRDU, PRI y PRM), especialmente porque permiten ordenar
los usos del espacio costero en el ámbito urbano y rural de forma integrada.
Por lo demás, los pocos instrumentos que se han dictado dan cuenta que
constituyen una herramienta muy interesante para la gestión de las zonas
costeras.
Dado lo anterior, consideramos que la zonicación del borde costero en
el marco de la PNUB cumple a este respecto una función secundaria, dado
E C 248 R D XXXVI (1
er
S 2011)
su carácter indicativo y no vinculante, aunque permite limitar las facultades
discrecionales de la autoridad en esta materia, además de constituir un inte-
resante mecanismo de coordinación administrativa. Por su parte, el PROT
representa el modelo ideal de planicación en el marco del concepto de
ordenación del territorio, pero su inexistencia a nivel legal no obsta a que
otros instrumentos puedan cumplir dicha función de forma apropiada, como
ha ocurrido con los PRDU.
Por último, ante la existencia de todos los elementos analizados, la reali-
dad nos demuestra que los postulados de un trato igualitario respecto de las
decisiones públicas en materia ambiental y uso de las zonas costeras, distan
de ser del todo adecuadas. Hay una separación tajante entre lo que dispone
nuestro ordenamiento jurídico y la realidad. Al efecto, hemos señalado varias
de las posibles causas de estos fenómenos, muchos de los cuales han encon-
trado en la legislación reciente una buena respuesta. Sin embargo, falta en la
cultura de los órganos de la Administración la convicción de que los valores y
principios que consagra nuestra Constitución constituyen auténticas normas
jurídicas, que aspiran a ser respetadas y aplicadas de forma efectiva.
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