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EVALUACIÓN DE LAS LEYES:
LECCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA
Mauricio Rubio
*
Now, what I want is, Facts. Teach these boys and girls
nothing but Facts [...] In this life, we want nothing but
Facts, sir; nothing but Facts!
Charles Dickens, Hard Times
E
n el tema de las instituciones, la reforma legal y su efecto sobre el
desempeño económico convergen varias líneas de investigación
que se pueden apoyar y complementar siempre que se tenga claridad
sobre los alcances y las limitaciones de cada una. El área penal es tan
sólo una parte del sistema legal, pero es útil analizar lo que se sabe
sobre su entorno, por varias razones. Primera, hay larga experiencia
de reformas sustantivas y de procedimiento. Segunda, se trata del ám-
bito legal que históricamente ha sido objeto de más análisis, debate y
escrutinio de los datos por distintas disciplinas. Tercera, es un campo
en el que los economistas han hecho aportes empíricos importantes
pero donde sus recomendaciones de política han generado reacciones
negativas, o franca indiferencia. Algunas reflexiones sobre la economía
del crimen son entonces útiles para identificar los aportes y limitaciones
del enfoque económico en la tarea de evaluar las leyes.
Este ensayo tiene dos propósitos. El primero, argumentar que la
evaluación del impacto de las leyes requiere un enfoque especializa-
do, empírico, local y multidisciplinario. Ninguna de las disciplinas
interesadas en el tema tiene las herramientas conceptuales y meto-
dológicas adecuadas para abordarla. La responsabilidad de analizar el
comportamiento delictivo, sugerir y evaluar políticas para enfrentarlo
ha recaído en la criminología, una disciplina auxiliar del derecho
penal de la que se pueden obtener varias lecciones. El segundo es
*
Magíster en Economía, profesor investigador de la Facultad de Economía de
la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, [mauriciorubiop@
wanadoo.fr]. Fecha de recepción: 15 de agosto de 2008, fecha de modificación:
12 de septiembre de 2008, fecha de aceptación: 17 de octubre de 2008.
señalar algunas lecciones prácticas, teóricas y normativas que ofrece
la criminología para la evaluación del impacto de las leyes.
El trabajo se divide en tres secciones. La primera muestra cómo
se ha abordado el tema de la recolección de información en la crimi-
nología. La segunda sintetiza las principales enseñanzas teóricas de
la evolución y el estado actual del debate conceptual sobre el crimen.
La tercera sugiere algunas pautas metodológicas muy simples para
evaluar el impacto de las reformas legales.
LECCIONES PARA LA BÚSQUEDA DE INFORMACIÓN
L
a o b s e r v a c i ó n d i r e c t a e s i r r e m p L a z a b L e
La primera lección de la criminología parece dictada por Thomas
Gradgrind, el personaje de Dickens obsesionado por los Hechos: para
entender y evaluar cualquier institución es indispensable observarla,
registrar y medir lo que ocurre en su entorno. Además, se requiere
cercanía y concordancia de las teorías con los datos que se utilizan
para contrastarlas.
Un aspecto sorprendente de los trabajos sobre instituciones y
desarrollo es el abismo entre la teoría, que sigue siendo micro, y los
datos que se usan con más frecuencia para contrastar las hipótesis:
indicadores de opinión agregados. En abierto contraste con la impor-
tancia que se atribuye a los asuntos institucionales, son irrisorios los
esfuerzos para precisar, mediante observación directa, cuáles son los
agentes y las conductas relevantes, qué acciones son deseables y por
qué, cuál es su incidencia y cómo repercuten en lo económico. Lo que
se gasta en medir las variables económicas tradicionales no guarda
proporción, dado el papel determinante de las reglas del juego, con lo
poco que se invierte en observar, registrar y medir el comportamiento
de los actores frente a las instituciones.
También es extraña la prioridad que dichos trabajos dan a la
cuantificación del efecto agregado de conductas mal identificadas,
observadas y medidas. En otras áreas la secuencia, más lógica, fue
inversa: antes de considerar los efectos de un fenómeno se resolvió
el asunto más elemental de su medición. Numerosas variables eco-
nómicas, sociales o demográficas están bien medidas sin que aún se
haya explorado su impacto sobre el crecimiento o la inversión.
Lo criminal entraría en esta categoría, la de un fenómeno que se
observa, registra, documenta y mide para entenderlo o alterarlo mu-
cho antes que su impacto económico despierte algún interés. Hace
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un milenio, siglos antes de Adam Smith o de la preocupación por la
pobreza, Guillermo el Normando sentó las bases de una sólida justicia
penal. Le interesaba reducir las muertes violentas. Algunas reformas
legales que introdujeron Guillermo y sus sucesores no sólo sentaron
los cimientos de las instituciones más apreciadas por los economistas
sino una base de información sobre homicidios excepcional para Eu-
ropa en la Edad Media, con estándares de calidad y cobertura aún no
alcanzados por algunas sociedades contemporáneas. No es arriesgado
asociar este afán de la corona inglesa por tener información detalla-
da de todas las muertes violentas con el temprano monopolio de la
justicia penal. El soberano inglés no se contentaba con la opinión de
sus asesores sobre la situación de orden público. Recibía de manera
regular y periódica información sobre los homicidios que ocurrían en
cada región, los que se cometían en las aldeas y en el campo, datos
sobre la víctima y, cuando se identificaba, detalles del agresor (Given,
1977, 6).
Una prueba contundente y duradera de ello es el monumental
y escrupuloso registro de personas, animales, propiedades y litigios
que se hizo en el Domesday, a finales del siglo
XI, debido al interés
de Guillermo en evaluar el desempeño de su administración y de la
justicia mediante el registro minucioso de lo que ocurría en todo su
territorio. En este esfuerzo, una mezcla de censo e indagación judicial,
se registraron todas las controversias relacionadas con la propiedad y la
posesión de tierras en las dos décadas previas. Se quería contrastar las
condiciones de vida antes y después de la llegada de los normandos;
en jerga moderna, evaluar el impacto de una reforma legal drástica,
la conquista. Guillermo quería “saber todo lo que los hombres pudie-
ran contarle acerca de su nuevo reino, sus habitantes, su riqueza, sus
costumbre provinciales, sus tradiciones y su capacidad para tributar”
(Douglas, 1964, 353).
Aunque menos añeja que el Domesday, la criminología ha mostrado
desde sus orígenes una marcada vocación por la información primaria
y la observación directa. Sin pretender hacer un recuento histórico
de los procedimientos de recolección de información utilizados para
entender el crimen, vale la pena reseñar los avances más relevantes
desde el siglo
XIX, cuando nació esta disciplina. A pesar del escaso
desarrollo de la estadística y del diseño de muestras y encuestas, el
afán por observar, registrar y sistematizar evidencia primaria fue
primordial desde entonces.
Los frenólogos buscaban asociaciones entre ciertos rasgos faciales
de los individuos y sus cualidades morales. Esperaban identificar las
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
características físicas de asesinos, ladrones y prostitutas. César Lom-
broso examinó casi 400 cráneos de criminales que comparó con los de
personas sin antecedentes penales, en particular con los de cientos de
soldados caídos en la batalla de Solferino. Su conclusión: los criminales
tenían una región occipital anormalmente desarrollada (Négrier-D.,
1992, 50). En The English Convict (1913), Goring y Pearson estu-
diaron en detalle cerca de 3.000 prisioneros, y aislaron 96 rasgos que
compararon con los de un grupo de control. Según ellos, y en contra
de Lombroso, no había diferencias morfológicas notables entre los
prisioneros y el resto de la población pero sí en aspectos como el peso
o la estatura: los criminales eran más pequeños (Lilly et al., 2007, 24).
El estadounidense E. A. Hooton continuó esta línea de investigación
y publicó en 1937 The American Criminal: an Anthropological Study,
basado en el análisis de criminales y un grupo de control, en total
17.000 individuos en ocho estados. Sus conclusiones fueron similares a
las de Lombroso: el criminal tenía rasgos faciales peculiares y era más
propenso a tatuarse (Négrier-D., 1992, 54). Varios autores pusieron
en duda esos hallazgos criticando su tono racista y la validez de su
grupo de control. Otro norteamenricano, Borman centró su atención
en el mal funcionamiento del sistema endocrino, más frecuente entre
los prisioneros de Sing Sing que en un grupo de control. Trabajando
en un centro de detenciones de New Jersey, otros especialistas encon-
traron resultados distintos con el mismo método. Después se llamó
la atención sobre la posibilidad de que el equilibrio dietético en la
alimentación de los prisioneros hubiera afectado los resultados.
Uno de los trabajos más influyentes en política carcelaria, el Sta-
te of the Prisons de John Howard, fue resultado de una minuciosa
investigación que realizó este filántropo inglés en su país y varios
lugares de Europa. Visitando prisiones, hablando con los detenidos
y registrando en detalle las condiciones de vida en estos centros,
Howard describió el estado general de las prisiones. Su influencia
no se debe tanto a haber señalado la injusticia, la insalubridad y las
condiciones deplorables, que ya habían sido denunciadas, sino a su
descripción detallada y sistemática. Elyzabeth Fry continuaría el
trabajo de Howard, concentrándose en las condiciones de los centros
de reclusión de mujeres.
Otros estudios empíricos sobre criminalidad se basaron en fuentes
oficiales, de policía, juzgados y prisiones. Desde 1775, la jurisdicción
de París empezó a publicar los datos de condenas por crímenes y de-
litos, lo que llevó a un magistrado a plantear que la expansión urbana
era la principal razón de su incremento (Debuyst et al., 1995, 141).
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Las estadísticas criminales se empezaron a publicar en Francia en
1826. Con este tipo de información, la “Escuela Franco-Belga del
medio social” buscó la explicación de la delincuencia en el entorno
externo al individuo. Se elaboraron mapas de la geografía del crimen,
y en ciertos casos se identificaron algunas características económicas,
sociales y demográficas de los agresores.
En 1833, en su Essai de la statistique morale de la France, el geógrafo
A. M. Guerry detectó una asociación entre el crimen, la geografía, el
clima y las estaciones (ibíd., 142). Se consolidó así la cartografía como
método de estudio para comparar los mapas de los distintos tipos de
crímenes con los de las condiciones políticas, sociales, demográficas
y económicas. El belga Quételet utilizó la estadística para analizar el
crimen por regiones. Observó que en el sur de Europa el homicidio
era más frecuente durante el verano, mientras que la incidencia del
robo era superior en el norte del continente y durante la estación fría.
Anticipando el interés de Lombroso por las características físicas, en
1871 formalizó el método antropométrico para medir diferentes partes
del cuerpo humano. Poco después, la policía judicial francesa aplicaba
regularmente este tipo de medición (Négrier-D., 1992, 66).
Desde esa época, Quételet señaló el principal problema de las
estadísticas oficiales: sólo cubrían los delitos denunciados a las auto-
ridades. “Nuestras observaciones sólo hacen referencia a cierto nú-
mero de delitos conocidos y juzgados, sobre una suma total de delitos
cometidos que no se conoce”
1
. En el mismo sentido, H. A. Frégier
señaló en 1840 que a la cifra oficial le faltaban “los delitos y crímenes
no denunciados y que consecuentemente no son perseguidos”
2
.
Hacia 1940, en Estados Unidos, Austin Porterfield publicó Youth
in Trouble, primer trabajo basado en una encuesta de auto reporte de
infractores, que analizó los expedientes judiciales de unos 2.000 delin-
cuentes y los comparó con un grupo de control de 300 universitarios.
Porterfield encontró que cada estudiante había cometido al menos
una de las infracciones, menos frecuentes pero igual de graves, de los
delincuentes, y que pocos habían tenido que rendir cuentas ante la
justicia (Thornberry y Krohn, 2000).
Sheldon y Eleanor Glueck, de la Universidad de Harvard, estudia-
ron el comportamiento criminal durante más de cuarenta años. Para
su estudio más conocido, Unraveling Juvenile Delinquency Study (
UJD),
1
Quételet (1835), citado por Debuyst et al. (1995, 146).
2
Citado por Debuyst et al. (1995, 161).
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
publicado en 1950, tomaron una muestra de 500 jóvenes delincuentes
entre los 10 y los 17 años en el área de Boston con su respectivo grupo
de control, también de 500 jóvenes. Recogieron extensa información
sobre características sociales, psicológicas, biológicas, vida familiar,
desempeño escolar y experiencia laboral de los 1.000 jóvenes entre
1939 y 1948. Entrevistaron a los familiares, profesores, empleadores y
vecinos así como a funcionarios de los servicios sociales y del sistema
judicial sobre las infracciones cometidas. Al grupo original se le hizo
un seguimiento, a los 25 y a los 32 años, de los principales hechos
biográficos: matrimonios, divorcios, cambios de residencia o empleo,
hijos, servicio militar. Se recogió información detallada sobre hábitos
de trabajo, ingresos, períodos de desempleo; se registró su participa-
ción en actividades comunitarias y el uso del tiempo libre. Se estudió
la iniciación tardía en actividades delictivas del grupo de control y
el abandono del crimen por los delincuentes juveniles (Sampson y
Laub, 1995, 26-31).
En Estados Unidos, la validez de los datos de crimen basados en
fuentes policiales se empezó a cuestionar en los años sesenta, y se
propuso adaptar las encuestas de hogares para construir un indicador
menos vulnerable a las arbitrariedades que se atribuían a las cifras
oficiales. Crecía la preocupación por el número de incidentes que no
llegaba a conocimiento de las autoridades. En 1965 se crearon dos
comisiones para reformar la justicia. Tomó fuerza la idea de usar en-
cuestas directas a los ciudadanos como estadísticas sobre crimen. Las
primeras subvenciones para investigación de lo que sería el National
Institute of Justice incluían rubros para trabajo de campo con víctimas
del crimen y usuarios de la justicia (Cantor y Lynch, 2000).
Las encuestas de victimización se han ido consolidando a nivel
internacional como una herramienta fundamental para el análisis de
la situación criminal independiente de las estadísticas de la policía.
Se trata de una extensión de las encuestas de hogares que indaga las
experiencias ante el crimen y las percepciones de la justicia
3
. La mayor
parte de los países industrializados cuentan en la actualidad con esta
herramienta para medir las tasas de victimización, sus variaciones
por segmentos de población, la proporción de crímenes denuncia-
dos, las razones para no denunciar, las medidas para protegerse y las
percepciones sobre inseguridad y desempeño de las autoridades. La
3
Ver metodología en [http://www.unicri.it/wwd/analysis/icvs/methodology.
php].
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International Crime Victimisation Survey (ICVS) es un proyecto
internacional que agrupa a 67 países
4
. La generalización de las en-
cuestas de auto reporte de infractores ha sido más lenta (Junger-Tas
et al., 1994).
En la evolución de los métodos de recolección de información de
la criminología sobresale un patrón: permanecer cerca del objeto de
estudio –el delincuente y su entorno– y eliminar las posibles inter-
ferencias posteriores al acto criminal. Se ha advertido que los datos
basados en los sucesivos eslabones de la cadena judicial suministran
información contaminada puesto que también dependen de las reac-
ciones de terceros y de otros agentes, policías, fiscales, jueces y jurados,
cuyas conductas se deben estudiar por separado.
co n t a r c o n L o s o p e r a d o r e s y c o n va r i a s d i s c ip L i n a s
Varios factores contribuyeron al interés de la criminología en reco-
ger y registrar evidencia desde la misma fuente. En primer lugar, el
contacto directo con los operadores de la justicia penal que permitió
aprovechar la vocación de algunos de ellos por llevar una bitácora
de sus actividades. Inspectores de policía, responsables de prisiones
y centros de detención, jueces e incluso filántropos interesados en el
tema iniciaron sus reflexiones sobre el crimen con base en datos y
descripciones de esos operadores y de las circunstancias en las que
actuaban.
Gracias a su labor como médico militar, Lombroso tuvo acceso a
los cráneos de soldados que comparó con los de su muestra de crimi-
nales. Garófalo, otro representante de la escuela positivista italiana,
no sólo era académico sino penalista practicante, fiscal y magistrado
enfrentado a los problemas cotidianos del sistema penal de justicia.
Estaba en condiciones de discutir conceptualmente los planteamientos
de Lombroso o Ferri y, además, evaluar las implicaciones prácticas
de sus escritos.
Shaw y McKay, dos influyentes criminólogos de la escuela de
Chicago, no trabajaban en la universidad. Hacían investigación en
un centro de atención de menores.
A finales de los cincuenta se instaló en Montreal el europeo De-
nis Szabo para hacer investigación y enseñar criminología. Entre
la alternativa de plantearse grandes temas de reflexión filosófica o
4
Ver la lista en [http://www.unicri.it/wwd/analysis/icvs/data.php].
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
resolver problemas concretos y participar en el debate sobre la ad-
ministración urbana optó por la segunda. Su aproximación inicial se
basó en recoger las impresiones de los ciudadanos sobre las normas,
las leyes y la manera de hacerlas cumplir. Le interesaba evaluar la
justicia, la policía y los cuerpos legislativos. Mediante encuestas,
seminarios, conferencias y la difusión sistemática de los resultados
de las investigaciones logró progresiva influencia en la adminis-
tración penitenciaria y en la policía. A pesar de alguna reticencia
institucional, los criminólogos de su escuela lograron consolidar su
reputación de ser los que saben lo que pasa. Los resultados positivos de
las investigaciones se manifestaron en campos como la formación de
la policía y los guardias de prisiones, la modernización de los anexos
psiquiátricos, la gestión de los tribunales y la ayuda judicial. Se em-
pezaron a discutir métodos para enfrentar el crimen organizado y se
creó una comisión permanente de reformas legislativas (Négrier-D.,
1992, 146-147).
También se debe mencionar el papel de los médicos legistas,
salubristas y psiquiatras. Parent-Duchatelet, médico, trabajó con el
consejo de salubridad de París a comienzos del siglo
XIX. En todas las
actividades del consejo dedicaba grandes esfuerzos a recoger infor-
mación, hablando con los afectados, observando sus condiciones de
vida y de trabajo, verificando su situación sanitaria y sus antecedentes
familiares. Opinaba que “aún más que en la medicina, los libros no
remplazan a la práctica, y si existen algunos sobre estas materias, son
con frecuencia menos capaces de aclarar que de inducir a errores”
5
.
Paul Dubuisson, jurista y médico, dirigió un hospital psiquiátrico y
trabajaba como experto forense. Los Archivos de antropología criminal
y la escuela criminológica de Lyon fueron promovidos por Alexandre
Lacassagne, profesor de medicina legal, que escribió con el soporte
de sus informes forenses para la justicia y el apoyo de estudiantes que
trabajaban bajo su dirección (Renneville, 2006).
Lacassagne analizó por qué las aptitudes del médico forense son
útiles para la reflexión sobre el crimen. Por su estrecha vinculación con
el derecho y la justicia penal, debe estar al tanto de cualquier modifica-
ción de las leyes. A su vez, la medicina legal, basada en la observación
y la experimentación, suministra a la justicia elementos que ayudan a
tomar decisiones. Por ejemplo, los avances en los procedimientos de
levantamiento de cadáveres y las autopsias contribuyeron a mejorar la
5
Citado por Debuyst et al. (1995, 156).
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información sobre el momento y las causas de las muertes violentas; así
se pudo distinguir la muerte súbita de los accidentes, los homicidios
y los suicidios. También se hicieron progresos en la identificación de
los afectados. Gracias a las ciencias forenses, la prueba testimonial,
en la que se basaban las investigaciones penales, fue sustituida por la
prueba técnica, por los indicios, “testigos mudos, sin duda, pero que el
experto puede revelar y que aportan un conjunto de demostraciones
decisivas e irrefutables” (Lacassagne, 1913, 347).
Davie (2006) señala que el estudio sistemático de los criminales
coincidió con el nombramiento de médicos en las prisiones de Gran
Bretaña a mediados del siglo
XIX. Algunos de ellos emprendieron
investigaciones empíricas detalladas sobre las características mentales
y físicas de los detenidos.
Aunque la criminalidad no es el tema principal de la psiquiatría,
la incluyó en su campo de acción cuando los alienistas colaboraron
con la justicia penal. Éstos debían describir los estados de locura. A
partir de allí, diferenciar los sujetos normales de los que no lo eran
para determinar la responsabilidad penal. Por último, debían super-
visar a los delincuentes que recibían tratamiento en los asilos. Ello
obligaba a escribir minuciosos reportes para los tribunales que eran
verdaderos estudios de caso. Muchos estudiantes de psiquiatría se
formaron visitando asilos. La determinación de la responsabilidad
fue una tarea intelectual fértil en la reflexión sobre el crimen. A la
práctica psiquiátrica había que sumar el examen de las leyes penales
y de los antecedentes sociales y familiares de los enfermos mentales
cuyo comportamiento violento reforzaba la proximidad al mundo
criminal. En los Archivos de antropología criminal de 1887 a 1914,
eran comunes las contribuciones de psiquiatras franceses e italianos
(Coffin, 2006, y Debuyst et al., 1995, 215).
No menos importantes en el desarrollo de la criminología fueron
los aportes de los médicos del sistema de salud pública, una de las
áreas en que se dio el salto del estudio del caso individual al análisis
estadístico. Además, el contacto directo con un gran número de per-
sonas afectadas colocaba a los salubristas en la situación de interme-
diarios entre la comunidad y las autoridades. Palpaban, en el terreno,
la demanda de servicios estatales.
Debuyst et al. (1995) señalan que, igual que la medicina legal, la
criminología es una disciplina compleja que enfrenta desafíos impor-
tantes en tres dimensiones: debe articular el conocimiento científico y
la reflexión ética; debe tener en cuenta los aportes de diversas ramas
del conocimiento, incluida la jurídica; y debe asegurar una interacción
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adecuada entre la teoría y la práctica para formular políticas relevantes
y realistas.
Varios elementos facilitaron el desarrollo de la criminología como
oficio interdisciplinario. Primero, las profesiones que la forjaron tie-
nen una tradición anclada en varias especialidades. Por ello, el acervo
de información acumulada puede ser replicado, analizado y, sobre
todo, criticado y mejorado desde distintas perspectivas. Segundo, la
aproximación empírica y positivista, basada en encontrar correlatos
del crimen –lo que hoy se conoce como factores de riesgo– llevó a
elaborar explicaciones. Por lo general, esto se hizo agrupando variables
en grandes categorías pertenecientes al ámbito de alguna disciplina,
que así quedaba involucrada en la tarea de explicar el crimen. A este
respecto, Gottfredson y Hirschi (1990) señalan que el índice de Crime:
Its Causes and Remedies de Lombroso (1899)
6
se parece al catálogo de
una universidad, con secciones de geología, antropología, demografía,
educación, economía, religión, genética y política.
No menos determinante ha sido la existencia de un lenguaje común
que pueden entender los especialistas de otras áreas e incluso cualquier
ciudadano. Esto ha sido definitivo para que las conclusiones hagan
parte del debate público, no necesariamente intelectual, técnico o
ilustrado. En los inicios de la criminología, algunos médicos legistas
eran a la vez juristas que redactaban documentos para los tribunales
o participaban en debates parlamentarios. Debían ser capaces de ar-
gumentar y convencer, no se trataba de revelar verdades universales
sino de mostrar habilidad retórica para incidir en decisiones concretas.
La influencia de Lombroso, su capacidad para comunicar, quizá esté
asociada a que antes de ser médico estudió literatura, lingüística y
arqueología.
Acaso esta peculiaridad de la criminología –trabajos que se pueden
leer como literatura no especializada– tenga que ver con el hecho
de que los novelistas han sido competidores en la formulación de
teorías sobre el crimen. Victor Hugo y Dostoievski se interesaron en
la miseria humana, los dilemas morales y el sufrimiento que pueden
conducir a comportamientos extremos. El héroe romántico tipo Robin
Hood que lucha contra la tiranía es un personaje literario recurrente.
Huckleberry Finn, de Mark Twain, sigue inspirando a los estudiosos
de las pandillas en Centroamérica (Rocha, 2000). Algunos trabajos
sobre criminales tuvieron difusión e influencia por estar bien escritos,
6
Citado por Gottfredson y Hirshi (1990).
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como una novela. El estudio de Bernaldo de Quirós sobre las bandas
andaluzas en el siglo
XIX o No nacimos pa’ semilla, de Alonso Salazar,
sobre los sicarios en Medellín entran en esa categoría.
La i n f o r m a c i ó n j u di c ia L e s in s uf i ci e n te
Desde sus orígenes, los criminólogos que usaron estadísticas judiciales
entendieron que estos datos sólo representan una fracción de un fenó-
meno del que no se conoce la totalidad. La comparación entre datos
de distinto origen ha dejado en claro que no es un simple problema de
representatividad numérica. Lo que se judicializa es una muestra casi
siempre sesgada del universo de incidentes criminales, y la gravedad
del sesgo es proporcional al acceso diferencial de ciertos grupos a los
juzgados. Quételet señaló que la magnitud desconocida del crimen
dependía del incidente: si en el caso de asesinatos se podía esperar una
correspondencia entre lo ocurrido y lo registrado, la estadística oficial
de robos dependía de las denuncias y la capacidad de las autoridades
para identificar a los autores (Debuyst et al., 1995, 146).
En Estados Unidos, los primeros ejercicios con cifras judiciales
indicaron que el delito se concentraba en forma desproporcionada en
las zonas pobres y marginadas de las ciudades y que los condenados
por la justicia eran ante todo personas de las clases populares o de
minorías étnicas. Hacia 1930, sociólogos como Merton y Sutherland,
corroborando a Quételet, señalaron que este tipo de información no
era el más adecuado para el diagnóstico porque no daba cuenta de la
delincuencia escondida, de la cifra negra de la criminalidad (Thorn-
berry y Krohn, 2000). También en los treinta, Sofia Robinson calculó
que el número de delincuentes juveniles se duplicaba cuando se te-
nían en cuenta algunas agencias no oficiales, y no sólo los juzgados
de menores. Además, reportó que las características sociales de los
infractores, o aspectos como su raza o religión, dependían mucho del
lugar a donde eran enviados los menores. La información judicial no
sólo era insuficiente sino engañosa. Estudios posteriores llegaron a
conclusiones similares (ibíd.).
La realización regular de encuestas de victimización en Estados
Unidos obedeció al creciente escepticismo ante las cifras que com-
pilaba el Uniform Crime Report (
UCR) desde 1929 con los datos que
enviaban los departamentos locales de policía. El
FBI, que publicaba
el
UCR, no se hacía responsable por su confiabilidad. El punto más
álgido de la desconfianza llegó a mediados de los sesenta, cuando el
New York Times publicó la opinión de un experto para quien “los datos
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del FBI no valen ni el papel en el que se imprimen” (Robinson, 1966,
1031). Los interrogantes tenían que ver con la imprecisión por falta
de denuncias y, sobre todo, con la parcialidad de los datos. La policía
tenía un conflicto de intereses y se temía que estuviera “cocinando
los libros”. Se reconocía que en distintos niveles se podía ejercer
discrecionalidad en el registro de eventos. El hecho de que en varias
reformas de los departamentos de policía se mencionara la práctica
de “matar crímenes” en los libros hacía sospechar que el mal registro
estaba ligado a manipulaciones para obtener recursos. Los resultados
de las encuestas piloto anteriores a la adopción de la National Crime
Survey (
NCS) confirmaron los temores. La incidencia de ataques era
superior a lo que sugerían las estadísticas oficiales y, aun controlando
los casos no denunciados, se obtenían tasas mayores a las de la policía.
Se concluyó que “la falta de reporte por la policía puede contribuir
más a la cifra negra que la falta de reporte a la policía” (Cantor y
Lynch, 2000, 102).
El Census Bureau y las agencias encargadas de hacer las encuestas,
en cambio, no tenían conflictos de interés en el registro del crimen y,
en la práctica, eliminaron el temor a que las cifras estuvieran manipu-
ladas. Cuando se publicó Crime in the United States 1973, la encuesta
alcanzó notoriedad y aceptación inmediata como indicador en los
medios, la academia y el debate público.
Una muestra del escepticismo de la criminología ante cualquier
fuente de información es la costumbre de comparar magnitudes y
tendencias de distinto origen, no para invalidarlas sino porque esas
discrepancias merecen ser explicadas y dan luces sobre el compor-
tamiento de las agencias involucradas. Hace casi un siglo el médico
legista Lacassagne, perito judicial acostumbrado a recoger evidencia
y a contrastar fuentes contradictorias, dio ejemplo de que cualquier
dato es un simple indicio que se debe someter al escrutinio de toda la
información disponible. Su observación del subregistro de las cifras
judiciales surgió precisamente de compararlas con otras fuentes. Le
preocupaba la información sobre envenenamientos y abortos; analizó
los venenos reportados en los casos judiciales y los comparó con los de
incidentes no letales que llegaban a los hospitales. Hizo un ejercicio
similar con los casos de “muerte súbita”. También analizó la verosi-
militud de las cifras oficiales sobre aborto: estableció una relación con
los nacimientos y, en algunos hospitales, la comparó con el número de
mujeres que llegaban para ser atendidas por complicaciones relaciona-
das con esa práctica. Concluyó que “si examinamos de cerca cómo se
cometen estos crímenes, y los medios empleados, nos damos cuenta
142
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Mauricio Rubio
de que un buen número de ellos no se conoce [...] parece haber una
disminución de la criminalidad legal, o por lo menos de los crímenes
juzgados, pero un aumento de la criminalidad aparente” (Lacassagne,
1913, 327). Constató que la incidencia de delincuentes había aumen-
tado entre los menores en casos de robo y homicidio y que, por tanto,
la edad promedio de los delincuentes debía haber bajado. Corroboró
esta observación con las edades de los miembros de tres pandillas de
jóvenes en París. Señaló las diferencias en la evolución de la violencia
entre París y Lyon y contrastó la verosimilitud de las cifras judiciales
con los resultados de las autopsias.
En Estados Unidos, ante la persistente diferencia entre las en-
cuestas de auto reporte y las cifras oficiales, a finales de los setenta se
iniciaron esfuerzos para examinar las inconsistencias. En 1979 se hizo
un estudio para comparar las cifras de las tres fuentes y las caracterís-
ticas de los delincuentes que se derivaban de ellas. Se encontró que
en las características de los agresores había mayor similitud entre las
encuestas de victimización y las cifras oficiales que entre estas y las de
auto reporte. Primero se pensó que estas últimas captaban conductas
distintas a las de las otras fuentes. Luego se observó que parte del
problema podía obedecer a que un pequeño grupo de jóvenes comete
un número muy alto de delitos. En las encuestas, estos delincuentes
intensivos estaban subrepresentados (Thornberry y Krohn, 2000).
En Colombia, las cifras judiciales de 1970 a 1986 de los procesos
abiertos por homicidio captaban relativamente bien la tendencia de
los datos de la policía, y estos eran consistentes con los de Medicina
Legal. Desde 1987, como resultado de cambios en el procedimiento
penal, las cifras judiciales de homicidios se alejaron definitivamente
de las cifras de denuncias. A mediados de los noventa la diferencia era
de uno a tres (Rubio, 1999). En esa misma época, en Perú se estimó
que las discrepancias entre las cifras oficiales de defunciones y los
datos calculados a partir de los censos eran de un 50%. En Lima, las
diferencias entre el número de homicidios reportado por el Minis-
terio de Salud y la cifra de denunciados es de 1 a 6. En El Salvador
se han encontrado diferencias de 1 a 3 entre los datos de homicidios
reportados por la Policía y la Fiscalía General de la República, los
que a su vez tienen discrepancias superiores al 60% con los datos
calculados a partir de la información censal (Londoño et al., 2000).
Parte importante del esfuerzo que se ha hecho en América Latina por
cotejar y analizar críticamente la información criminal de distintas
fuentes ha sido promovido, igual que en Europa en el siglo
XIX, por
los profesionales de la salud pública y la medicina legal.
143
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
no s i e m p r e e s c o n v e n i e n t e a g r e g a r
Se podría pensar que el énfasis en los datos desagregados y locales de
incidentes concretos se debe a la influencia de los médicos legistas en
los inicios de la criminología. En realidad es más antiguo. Aunque
desde los romanos la noción de derecho es inseparable de reglas o
normas generales e impersonales, en sus orígenes el derecho se basaba
en precedentes concretos. Buena parte de las instituciones penales
occidentales surgieron no de reflexiones conceptuales para mejorar
la sociedad sino para solucionar problemas concretos. Guillermo el
Normando estableció el coroner con fines alcabaleros, para investigar
las muertes violentas. La Inquisición fue instituida por Inocencio
III para reprimir delitos imputables al clérigo, como el concubinato,
la simonía y la herejía. El Ministerio Público surgió en Francia a
partir de los procuradores que nombraba el rey, o un señor feudal,
para defenderse (Laingui y Lebrige, 1979, 49 y 58). El gran aporte
utilitarista de Beccaria estuvo motivado por el afán de controlar la
crueldad de los castigos.
Los primeros intentos de resumir en estadísticas un gran número
de delitos eran muy detallados y sólo agrupaban incidentes homo-
géneos. Desde sus inicios en 1825, el Compte Géneral de la Statistique
Criminelle contempló diez tipos de incidentes entre los crímenes
contra las personas: homicidios, asesinatos, parricidios, golpes y he-
ridas graves, golpes y heridas contra familiares, infanticidios, abortos,
envenenamientos, violaciones y atentados al pudor. Y un número
similar de delitos contra la propiedad: falsificación de moneda, falsi-
ficación de documentos comerciales, en escritura pública o privada,
robos en la vía pública, robos por un empleado doméstico, otros robos
calificados, abuso de confianza, bancarrotas e incendios intencionales
(Lacassagne, 1913, 325).
Los informes que se compilaban en Estados Unidos desde 1929
para la publicación de los
UCR contemplaban siete categorías: homi-
cidio, violación, robo, atraco, robo a la residencia, incendio intencional
y robo de vehículo.
La
ICVS distingue más de quince categorías de incidentes. En los
atentados a la propiedad establece diferencias entre robos en la casa, de
un vehículo, de cosas dentro del vehículo, de objetos personales, con o
sin violencia. Entre los ataques sexuales separa la violación del acoso
7
.
7
Ver [http://www.unicri.it/wwd/analysis/icvs/statistics.php].
144
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Mauricio Rubio
Por su parte, las encuestas de auto reporte de infracciones consideran
trece tipos de ofensas contra la propiedad y seis contra las personas,
además de vandalismo, incendio intencional, consumo de droga y
alcohol, y otras contravenciones (Junger-Tas et al., 1994, 62).
En contra de esta tendencia, desde el influyente trabajo de Gary
Becker de finales de los sesenta (Becker, 1968), la vertiente teórica de
la economía del crimen insiste en que es posible agregar todos los delitos
en una sola magnitud, una oferta global de crimen, y como objetivo
de la política criminal propone minimizar los costos sociales de esta
variable (ibíd., y Cooter y Ulen, 1998, 549-550). Isaac Ehrlich (1996)
hace explícita la noción de mercado del crimen, e insiste en mezclar
y sumar los distintos tipos de delitos.
Estas ambiciosas propuestas de agregación económica han tenido
poca influencia en oficios artesanales como la criminología y la justi-
cia penal. A pesar de ello, la escuela de Derecho y Economía (
D&E)
ha dejado un legado desafortunado, menos explícito que en el área
criminal: el supuesto de que los conflictos e incidentes individuales
se pueden sumar y agregar en una sola magnitud que, además, se
puede reducir a unidades monetarias. No es arriesgado situar en los
trabajos de Gary Becker este paso inoportuno de agregar y monetizar
lo que, desde hace siglos, el derecho ha mantenido separado y fuera
de la esfera de los mercados: las relaciones jurídicas y las decisio-
nes judiciales. Una peculiaridad de la variante de
D&E iniciada por
Becker es su propuesta de política pública –la eficiencia económica
como objetivo del derecho– que, a diferencia de lo que ocurría hasta
entonces, no surgía del conocimiento y el análisis de la legislación
o de la jurisprudencia. Por vez primera los economistas sugerían
objetivos al sistema jurídico en campos que no habían estudiado a
profundidad, en los que no habían mostrado mayor interés y que ni
siquiera habían discutido con los juristas. El planteamiento original
de Becker ha persistido y fue adoptado sin analizar previamente los
objetivos, manifiestos o implícitos, del derecho penal y de la política
criminal. Igual que el modelo de comportamiento, la recomendación
se ha extendido más allá de la frontera penal para abarcar todo el
marco legal, y toda la justicia.
Así, sin la debida discusión conceptual y práctica con otras dis-
ciplinas, la escuela de
D&E adoptó la metáfora de los precios y los
mercados para las conductas ante la ley. Con algunas concesiones se
puede aceptar el supuesto de que, a nivel micro y en forma análoga a
un precio, una sanción legal es un incentivo para que los individuos
alteren su conducta. Pero la pretensión de que las instituciones, las
145
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
reglas del juego, se pueden agregar, así como el PIB, mediante una suma
ponderada de todos los intercambios, y con un equivalente monetario,
es más que ciencia ficción. Además de su poca viabilidad técnica, es
un esfuerzo que no despierta interés entre los no economistas.
Incluso desde el
D&E experimental se empieza a desafiar el supues-
to de que los distintos asuntos legales se pueden comparar o agregar,
o equiparar las decisiones judiciales a un sistema de precios. Cass R.
Sunstein, por ejemplo, muestra que aun con un conjunto de normas
sociales compartidas y un acuerdo relativo sobre el orden de grave-
dad de los incidentes, los punitive damages awards monetarios tienen
poco que ver con los precios, pues son impredecibles, inconsistentes
y erráticos. Además, difieren cuando se hacen de manera individual
o en grupo (Sunstein, 2006, 38).
No sorprende que la mayoría de los indicadores agregados que
los economistas usan para medir, supuestamente, la calidad insti-
tucional o judicial y buscar correlaciones con variables económicas
se basen en percepciones y opiniones, y no en asuntos observables
que se puedan medir. Un artificio para sumar peras con manzanas
es consultar la opinión de unos expertos sobre la canasta de peras y
manzanas. Pero toda la evidencia disponible sobre asuntos criminales
muestra la enorme heterogeneidad, entre sociedades y a lo largo del
tiempo, de la canasta de delitos. Los ejercicios de comparación de
canastas heterogéneas son arriesgados. Por esta razón, entre otras,
una lección de la criminología es la de centrar el análisis en unos
pocos incidentes adecuadamente tipificados, y por separado. La
extensión de esta lección a otras ramas del derecho parece más que
razonable.
El legado del utilitarismo que, a través de la economía, se ha fil-
trado en el área de la reforma legal y judicial, al dar énfasis al impacto
conjunto y agregado sobre el desempeño económico, es inconveniente
por varias razones. En primer lugar, porque saca del debate a los ope-
radores, más interesados en medir asuntos concretos que en grandes
agregados macro. En segundo lugar, porque dificulta el diálogo con
otras disciplinas interesadas en la reforma legal pero menos apegadas
a Jeremías Bentham, como la mayoría de juristas, profesionales de
la salud pública, antropólogos, sociólogos, psicólogos, psiquiatras,
historiadores y geógrafos, y hace difícil avanzar y sofisticar la iden-
tificación, definición y medición del fenómeno bajo estudio. Esto, a
su vez, dificulta la contrastación de hipótesis y retrasa el desarrollo
de la teoría. Es claro que los avances en la comprensión del crimen
tuvieron como requisito un enfoque desagregado e inductivo.
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Mauricio Rubio
Por último, en materia de evaluación de las leyes, el afán de agre-
gación hace más ardua, compleja y sujeta a interminables discusiones
doctrinales la especificación de los objetivos de política. Parte de la
dificultad actual para evaluar el impacto de las reformas legales puede
tener su origen en este desafortunado afán de agregación, inadecua-
damente importado de la economía. Por estas razones, una propuesta
básica para avanzar en la evaluación del impacto de las leyes es des-
marcarse del utilitarismo, a nivel descriptivo o explicativo, y concen-
trarse en medir, explicar, teorizar y fijar objetivos de política sobre
un conjunto limitado de incidentes concretos y bien definidos. La
navaja de Occam, el principio de parsimonia, también se debe aplicar
a la reflexión normativa: entre dos objetivos de política es preferible
el más simple de formular, discutir, medir y evaluar.
LECCIONES SOBRE TEORÍA
s
u p e r a r e L in d iv i du a L i s m o y e L h o L i s m o
Desde los primeros debates entre la escuela clásica, los positivistas, la
antropología criminal y los sociólogos interesados en entender el de-
lito, en la criminología existe una tensión entre el enfoque puramente
individualista del ser humano y el holista o exclusivamente social.
El sello distintivo de la escuela clásica era el énfasis en el criminal
individual, un ser guiado por sus propios intereses, capaz de calcular
los costos y beneficios de sus acciones y actuar en consecuencia. Con
estas premisas, la sanción del crimen debía adaptarse a la ofensa y no
a las características físicas o sociales de quien la comete. Bentham,
Beccaria, Max Weber y la actual economía del crimen comparten esta
idea. Aunque los primeros hacían énfasis en los mecanismos políti-
cos de sanción –las penas establecidas por la ley– nunca ignoraron
otras formas de sanción. En la teoría del comportamiento individual
que propuso Bentham la distinción entre actos criminales, pecados,
imprudencias o incumplimientos no es la más relevante. El placer y
el dolor gobiernan las acciones en todos los casos y lo que cambia es
la naturaleza del dolor, es decir, las sanciones. Si son políticas, llevan
a la definición del crimen; si son religiosas, a la del pecado; si son
sociales, a la de inconformidad o malos modales, y si son físicas, a la
de imprudencia. De hecho, Bentham consideraba que las acciones
de los vecinos y de la comunidad eran las fuentes más importantes
de placer y dolor para el individuo (Gottfredson y Hirschi, 1990, 7).
La economía del crimen se centra en las sanciones políticas, legales
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
o estatales, dejando de lado las morales, religiosas o sociales. La so-
ciología, en cambio, considera más pertinentes las segundas que las
primeras.
Los primeros positivistas, como los frenólogos, buscaban la prueba
científica de que el crimen era consecuencia de rasgos y características
físicas del individuo. Los agresores debían ser eliminados, encerrados
indefinidamente o curados mediante intervención médica. Más ade-
lante, al encontrar nuevos correlatos o factores de riesgo del crimen
en otras áreas, se amplió la gama de intervenciones susceptibles de
alterar el comportamiento criminal.
En la primera mitad del siglo
XIX surgió una serie de movimien-
tos que buscaban remedios definitivos a los males ocasionados por la
industrialización. Marx y Engels veían el crimen como una especie
de revuelta contra la explotación. El escocés Robert Owen pensaba
que la propiedad privada era la verdadera causa de la criminalidad,
que dejaría de existir en un mundo socialista (Debuyst et al., 1995).
En Estados Unidos, a principios del siglo
XX, el crimen –que interesó
ante todo a los sociólogos– se empezó a considerar como un producto
social. Era indispensable entender sus raíces sociales y, para prevenirlo,
se debían transformar los procesos de educación y formación de los
individuos, en particular de los más desfavorecidos. En Colombia,
la noción de causas objetivas de la violencia se enmarca en esta línea
de análisis.
Las diversas teorías del crimen han tenido consecuencias diferentes
en materia de política criminal. Se puede sospechar que el énfasis de
la literatura económica contemporánea en la respuesta judicial como
medio idóneo para reducir los costos de transacción tiene sus raíces
en la vocación individualista de la disciplina: el desafío es cómo al-
terar los incentivos. Si a eso se suma el legado del utilitarismo que,
como se anotó, lleva a tratar de agregar las relaciones jurídicas en una
dimensión única, a imagen del mercado de bienes y servicios, queda
claro el vínculo automático que busca la economía entre el desempeño
de la justicia y el crecimiento del producto.
En la criminología hoy existe acuerdo en apartarse de las posi-
ciones extremas individualismo/holismo, aceptando que ambas son
parcialmente relevantes (Bunge, 2007, 9). En A General Theory of
Crime, Gottfredson y Hirschi señalan que los postulados individua-
listas de la escuela clásica no tienen por qué excluir las influencias
sociales sobre el comportamiento. La observación de que el crimen
es el resultado de ciertas características del infractor y la afirmación
de que las condiciones ambientales afectan la incidencia de crímenes
148
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Mauricio Rubio
han recibido suficiente respaldo empírico y, por tanto, no se deben
descartar ni considerar incompatibles. La meta es una teoría con-
sistente con las dos aproximaciones. Aunque son bastante críticos
del empirismo radical por las deficiencias de su aparato conceptual,
su trabajo es un claro reconocimiento de toda esa acumulación de
información y evidencia que, en últimas, fue lo que impidió que el
conocimiento del crimen quedara subsumido en una sola disciplina
y en un marco conceptual rígido.
Los positivistas aceptaron la importancia de los factores sociales
gracias a su vocación empírica. El mismo Lombroso (1899)
8
suavizó
su posición en las publicaciones sucesivas de su obra, y al final reco-
noció la influencia de elementos religiosos, sociales y culturales. La
estigmatización de su obra, supuestamente limitada al determinismo
biológico, le resta mérito a su principal contribución: haber anticipado
la noción de multicausalidad del crimen.
Todo crimen tiene su origen en múltiples causas, que se entrelazan y confun-
den, pero cada una de ellas, por las necesidades del pensamiento y la palabra,
debemos investigarla por separado. Esta multiplicidad es la regla general en
los fenómenos humanos, a los cuales casi nunca se puede atribuir una causa
única no relacionada con otras.
Sólo las corrientes con poca vocación empírica –como el marxismo,
la criminología crítica y la vertiente teórica de la economía del cri-
men– siguen aferradas a una posición más dogmática anclada en la
distinción tajante entre individualismo y holismo.
En criminología, la principal consecuencia de la superación teórica
del individualismo ha sido la introducción de la idea de prevención
del delito: actuar sobre las causas ambientales y sociales y no ex-
clusivamente sobre el individuo. Al dejar atrás el holismo también
abandonó la idea de que cualquier reforma legal requiere previamente
un cambio de fondo en la estructura social.
Para el análisis del impacto de las leyes, esta posición intermedia
y pragmática de la criminología, que matiza y tiende a abandonar un
debate estéril entre dos maneras distintas de ver la naturaleza humana,
es una lección pertinente porque entre las profesiones involucradas
en el análisis de las instituciones sigue latente la tensión entre el
individualismo y el holismo. Bussani y Mattei (1995) muestran el
impasse al que se ha llegado, a nivel conceptual, entre el
D&E y la
8
Crime: Its Causes and Remedies, citado por Gottfredson y Hirshi (1990, 48).
149
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
antropología jurídica, o entre los economistas neoclásicos y los de
formación marxista interesados en el desarrollo. En América Latina,
los desacuerdos conceptuales entre los economistas, herederos inte-
lectuales de Bentham y Smith, y los juristas, más cercanos al holismo
de Durkheim o al marxismo, son evidentes y parecen insuperables en
el corto plazo (Rubio, 2007).
No es arriesgado pronosticar que, así como en la criminología,
la convergencia hacia una posición intermedia, relevante para los
operadores y para evaluar su desempeño, sólo será factible con base
en el trabajo empírico compartido, debatido y criticado por distintas
especialidades, y no tratando de imponer el enfoque teórico supues-
tamente adecuado para entender el mundo.
pr e v e n i r o s a n c i o n a r
César Beccaria afirmó que es mejor prevenir un delito que tener que
castigarlo. Anotó, además, que
otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud [...] si los premios
propuestos por las academias a los descubridores de las verdades provechosas
han multiplicado las noticias y los buenos libros, ¿por qué los premios dis-
tribuidos por la benéfica mano del soberano no multiplicarían así mismo las
acciones virtuosas? La moneda del honor es siempre inagotable y fructífera
en las manos del sabio distribuidor (Beccaria, [1794], 1994, 110).
Así, en la reflexión sobre el delito se ha reconocido desde hace siglos
que la sanción no es la única manera de hacer cumplir la ley penal.
En el
D&E y en la literatura sobre reforma legal y judicial, por el
contrario, la alternativa de la prevención como mecanismo para lograr
el respeto por la ley no ha despertado mayor interés.
En criminología, la opción política por una u otra alternativa ha
sido objeto de un largo debate, que aún subsiste y es asimilable al que se
da entre la visión holista del mundo de la sociología clásica y la visión
individualista de la elección racional. Desde la primera perspectiva, el
papel de la intervención pública ante el crimen debe hacer énfasis en
la alteración de las condiciones económicas y sociales que empujaron a
ciertos actores sociales a la delincuencia. En cambio, desde la elección
racional la respuesta debe enviar un mensaje disuasivo, mediante la
aplicación de las sanciones, a quien ha decidido delinquir, para alterar
los elementos que afectan esa elección.
Aunque existen diversas corrientes que asignan un rol distinto a
las sanciones, esta dicotomía es cada vez menos tajante en crimino-
logía. Sherman et al. definen la prevención como un resultado, al que
150
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Mauricio Rubio
se puede llegar mediante el uso de distintos medios o instrumentos,
uno de ellos las sanciones (Shermann et al., 1996).
Sorprende que una idea tan antigua, simple, sugestiva e incluso
arraigada en la sabiduría convencional como la de “mejor prevenir
que sancionar” aún no haya encontrado cabida en buena parte de la
literatura económica sobre reforma legal y judicial. Este descuido es
una muestra adicional del abismo que separa la teoría de la práctica.
En el área de los accidentes, por ejemplo, en la que el
D&E centra el
análisis en la sanción judicial, el tort law, varias disciplinas coinciden
en que para inducir conductas cautelosas puede ser más eficaz la
prevención (Rubio, 2007). Luego de una serie de accidentes mortales
en las carreteras españolas que hicieron de agosto de 2007 un mes
de particular siniestralidad, el Director General de Tráfico declaró
que no pensaba variar las líneas básicas de su política: “a largo plazo,
educación y mejora de las infraestructuras. Y a corto, vigilancia y
concienciación”
9
.
A ningún pedagogo o padre de familia le extraña la idea de que
la honestidad, el cumplimiento de la palabra y de las obligaciones,
no hacer trampa o el hábito de pagar las deudas son actitudes que se
pueden inculcar desde la infancia, sin que sean necesarios incentivos
judiciales.
Al tener en cuenta la dimensión preventiva, la relación entre
instituciones y desempeño económico se hace más compleja. Por
un lado, se refuerza el argumento de que, históricamente, mayores
oportunidades económicas permiten mejorar la oferta institucional.
En la prevención no judicial de conflictos es clara la causalidad de lo
económico a lo institucional: mediante la inversión de recursos –p.
ej., en educación, salud o apoyo a la familia– es posible inducir en los
agentes económicos unos patrones de comportamiento más acordes
con los bajos costos de transacción.
Por otro lado, se amplía el horizonte de tiempo relevante para el
análisis. El impacto de ciertos conflictos sobre el desempeño econó-
mico puede no ser perceptible coyunturalmente, pero es determinante
a largo plazo si, por ejemplo, afecta la posibilidad de acceso a los
mercados de la población más pobre o la inversión en capital huma-
no. Los “problemas juveniles” –deserción escolar, consumo de droga,
embarazo adolescente, madres solteras– entrarían en esta categoría
de asuntos con escasa o nula interferencia en el ambiente económico
9
“La batalla contra la siniestralidad vial”, El País, 16 de agosto de 2007.
151
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
coyuntural, poco relevantes para la justicia, pero fundamentales en
materia de desarrollo a largo plazo.
También en el ámbito de la prevención es sorprendente la poca
atención que la literatura económica sobre reforma legal y judicial da
a la estructura y los conflictos familiares que, como se sabe en crimi-
nología, son determinantes de los comportamientos problemáticos
posteriores. Y se puede sospechar que afectan áreas críticas para el
desempeño económico, como los derechos de propiedad. Un econo-
mista observador, Tanzi (1995), muestra en forma convincente los
vínculos entre estructura familiar y corrupción.
Afirmar que los arreglos familiares son un elemento crítico de las
instituciones es más que una conjetura. El estudio de cohortes de
jóvenes infractores muestra que lo que somos como adultos ante la
ley penal no es más que el resultado de una secuencia individual de
pequeños incidentes acumulativos que el entorno inmediato acepta y
consolida, o rechaza y corrige, a lo largo de nuestra biografía. En ese
proceso de socialización, o civilización, el papel de la familia es crucial.
Aún no se ha extendido este esquema a las instituciones no penales,
pero hay razones para pensar que también es pertinente. Basta leer un
párrafo que describe someramente el papel crítico de la familia en el
desarrollo del autocontrol, al que se considera esencial para reducir la
incidencia de conductas problemáticas en la adolescencia, pensando
que tal vez por esa misma vía se puedan alterar comportamientos
oportunistas, imprudentes o deshonestos en las relaciones comerciales
entre adultos.
La habilidad y el deseo de retrasar la gratificación inmediata en pos de un
propósito mayor se puede suponer resultado del entrenamiento. Muchas de
las acciones de los padres se dirigen a suprimir comportamientos impulsi-
vos, a hacer que el niño considere las consecuencias de largo alcance de sus
acciones. De hecho, parte importante de la labor de los padres es enseñarle
al niño los derechos y los sentimientos de los demás, y que esos derechos y
sentimientos tienen que restringir su comportamiento (Gottfredson y Hirschi,
1990, 96-97).
La pregunta clave que abre la criminología a otras áreas legales es
si, como ocurre con el delito, con el consumo de droga y aun con
algunos accidentes, hay comportamientos tempranos que permitan
predecir conductas no cooperativas, oportunistas e irresponsables de
los agentes económicos –la esencia de instituciones que no contribu-
yen al desempeño económico– y que se puedan prevenir sin esperar a
que un juez civil o comercial los enderece con una sentencia siempre
demorada y costosa.
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Mauricio Rubio
Existe abundante literatura no económica que analiza el vínculo
entre estructura familiar, leyes, normas y costumbres hereditarias y
el mercado de tierras o el laboral. Otro hecho que hace relevante el
análisis de la institución familiar, y la solución de conflictos en ese
entorno, es el de las empresas familiares que en varios países son el
esquema dominante de propiedad. En ambientes donde las decisiones
empresariales son una extensión de los asuntos familiares, las reformas
legales o judiciales que buscan fortalecer el mercado de capitales pue-
den tener un alcance más limitado que en aquellos donde el esquema
empresarial típico es la corporación de accionistas.
Más escasa en la literatura económica, pero no menos importante,
es la relación entre estructura familiar y transmisión intergeneracional
de la propiedad. Por ejemplo, en sociedades con altas tasas de hijos
extramatrimoniales, como América Latina, es fácil pensar en com-
plicaciones de los procesos de sucesión de tal magnitud que pueden
afectar el horizonte relevante de inversión de las empresas.
PROPUESTA PARA EVALUAR LAS LEYES
L
a e v a L u a c i ó n d e L a s n o r m a s s e g ú n L o s j u r i s t a s
Para evaluar o valorar una norma jurídica, Norberto Bobbio (1992)
distingue tres criterios básicos: la justicia de la norma, su validez y su
eficacia. El primero busca determinar si se trata de una norma justa;
evalúa qué tanto se adecua a los fines de una organización, su cohe-
rencia con lo que se debe hacer. Para evaluar su validez se compara
con el conjunto de normas aceptadas; se determina si forma parte del
ordenamiento jurídico vigente. Por último, la eficacia de una norma
se refiere a su impacto sobre el comportamiento de los destinatarios
y, en particular, a su cumplimiento. En caso de ser violada, el pro-
blema de la eficacia pasa por el análisis de la respuesta que se da al
incumplimiento.
Bobbio subraya que estos tres criterios son independientes y defi-
nen las grandes áreas de reflexión del derecho: la teoría de la justicia,
que trata de precisar los valores hacia los cuales tiende el derecho;
la teoría general del derecho, preocupada por la validez y la coherencia
de los ordenamientos jurídicos, y la sociología jurídica, que analiza la
aplicación de las normas y su efecto sobre el comportamiento de los
individuos. Señala además los peligros del reduccionismo, entendido
como la tendencia a ignorar alguno de los criterios de valoración o a
incorporarlo en los otros dos.
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
Una lección importante de la criminología es la de haberse situado
sin ambigüedades en el terreno de la sociología jurídica, preocupada
por la eficacia y basada en el trabajo empírico. Al tomar el derecho
penal como un dato, se han evitado incursiones en el campo de la
teoría jurídica o la teoría del derecho. El
D&E, en cambio, se presenta
como una empresa más ambiciosa. No se limita al análisis del com-
portamiento de los individuos ante la ley sino que señala, más allá de
su competencia, que el sistema jurídico y las reformas legales deben
ser mecanismos para promover la eficiencia económica.
En el área penal, se puede sospechar que esta desinformada im-
posición de criterios normativos ha sido lo que más le ha restado
aceptación a la economía del crimen, opacando incluso sus valiosos
aportes empíricos (Rubio, 2007). También se puede argumentar que
el afán de agregación de los economistas, la siempre problemática ten-
dencia a sumar peras con manzanas en símiles imperfectos del mercado
de bienes, es un vicio normativo, heredado del utilitarismo, que ha
impuesto obstáculos al acopio de información y al desarrollo de teoría
en conjunto con otras disciplinas, en particular con los juristas.
Así, un requisito para avanzar en la compleja tarea de evaluar el
impacto de la reforma legal es superar estos “numerosos sesgos ocultos
en el razonamiento económico, el contrabandeo de premisas de valor
y las frecuentes falacias naturalistas” (Streeten, 2007, 39). El primer
paso en esa dirección consiste en simplificar, focalizar y desagregar
las teorías, los datos para contrastarlas, los objetivos de política y los
criterios para evaluar las reformas.
da t o s , t e o r í a , p o L í ti c a s y e v a L u a c i ó n d e s a g r e g a d a s
Al reconocerse desde el principio como una disciplina de apoyo al
derecho penal –la rama legal obsesionada por la tipificación de las
conductas que reciben sanción coercitiva–, la criminología ha centrado
su atención en el análisis de conflictos con la ley concretos y precisos,
tanto en la recolección de información como en las reflexiones sobre
los agentes que los cometen. En consecuencia, la evaluación de las
reformas penales parte del análisis de su impacto sobre los asuntos
precisos y específicos que contempla la reforma, y no con base en
criterios agregados, ambiciosos pero con frecuencia etéreos y esquivos
a la medición.
Identificar cuáles son los conflictos o incidentes –penales o no– más
relevantes en una sociedad, cuál es su frecuencia, la proporción que se
resuelve por vía judicial o su impacto sobre el desempeño económico y
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Mauricio Rubio
la pobreza son asuntos más empíricos que conceptuales. La evidencia
sobre el crimen sugiere que hay grandes diferencias entre sociedades,
regiones y épocas. En otros términos, no es razonable suponer que la
canasta de incidentes que interesa a la justicia, o que afecta al desarrollo,
es similar entre países.
Un enfoque micro, basado en los conflictos o incidentes, hace más
viable replicar las condiciones que permitieron el desarrollo de la cri-
minología. Por una parte, con una mentalidad desagregada se hicieron
avances en el problema crítico de recoger información susceptible de
ser analizada, criticada y mejorada por distintas disciplinas. Por otra
parte, se hizo posible la formulación de un conjunto de hipótesis,
pequeñas teorías que, contrastadas con los datos, no sólo llevaron a
una mejor comprensión del crimen sino a orientar las reformas lega-
les, y a evaluarlas. Tercero, se solucionaron problemas cotidianos de
los operadores, lo que a su vez contribuyó a mejorar los sistemas de
información y a perfeccionar las explicaciones.
La asociación entre la tendencia a la evaluación macro y las dificul-
tades para llevarla a cabo es palpable en los proyectos de reforma legal
cuyos objetivos se formulan de manera global, agregada y consistente
con las recomendaciones del
D&E, como “mejorar el marco legal” o
“aumentar la eficiencia y efectividad del sistema judicial”.
Aun a nivel micro, se puede detectar la tendencia de los econo-
mistas a complicar innecesariamente la evaluación del impacto de la
reforma legal y, por esa vía, a hacer menos fluido el diálogo con otras
disciplinas. Esta observación la ilustra bien un proyecto realizado en
Ecuador. Un diagnóstico previo del Banco Mundial había encontrado
que allí no existían suficientes recursos legales para las mujeres víc-
timas de violencia doméstica o que buscaban asistencia alimentaria.
Una reforma tuvo en cuenta esta observación en su diseño y creó
centros de ayuda legal. Después, un minucioso estudio de evaluación,
con trabajo de campo, entrevistas, grupos focales y ayuda de
ONG
locales, mostró que
las mujeres que utilizaron los centros están mejor legal, económica y sub-
jetivamente, como lo reflejan distintas medidas cualitativas y cuantitativas
[...] La participación [...] aumenta la probabilidad de recibir pagos de ayuda
alimentaria, disminuye la incidencia de violencia doméstica después de la
separación y se asocia con una actitud más positiva hacia el sistema judicial
(World Bank, 2006).
Además, estos logros eran consistentes con objetivos explícitos del
Banco Mundial: reducción de la pobreza y empoderamiento de las
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
mujeres
10
. A pesar de ello, el análisis económico de este caso llevó a
conclusiones peculiares.
Aunque las preguntas obvias y directas son un medio importante para com-
probar si las clínicas tuvieron algún impacto, no se trata de las preguntas
correctas que se deben plantear si se está interesado en encontrar cuáles re-
formas legales son las que tienen el mayor impacto económico, o si se desea
comparar la reforma legal con otros usos potenciales de recursos escasos de
apoyo al desarrollo. Las preguntas correctas que se deben hacer son si las
clínicas legales en el Ecuador incrementaron los ingresos de las mujeres que
no las utilizaron, si la violencia hacia esas mujeres se redujo y si los hijos de
esas mujeres recibieron mejor educación. En otros términos, lo que realmente
importa al evaluar el impacto es medir el efecto indirecto sobre los ingresos
de la gente cuya situación económica mejoró porque las clínicas cambiaron
las expectativas de las mujeres pobres y de sus parejas (Owen y Portillo,
2003, 8).
Como era de esperar, no se pudieron calcular los efectos indirectos,
pero de todos modos se acabó recomendando que “en el futuro, los
proyectos de reforma legal y judicial deben [...] promover el desarrollo
económico capitalizando el apalancamiento de la ley o los efectos
indirectos sobre los incentivos de los agentes económicos” (Owen y
Portillo, 2003, abstract).
Así, el minucioso y riguroso trabajo de evaluación empírica quedó
opacado por un postulado normativo: la ley, aun en el ámbito de la
violencia de pareja, debe buscar la eficiencia económica. Es prudente
recordar que este legado utilitarista no siempre lo comparten los ope-
radores que atienden a las mujeres maltratadas, ni los jueces de familia,
ni las
ONG que apoyan su trabajo, ni los antropólogos y sociólogos
que estudian el problema, ni los juristas que redactan las reformas
legales, ni la mayor parte de los políticos que las discuten. Y que su
simple enunciado multiplica exponencialmente las dificultades para
acumular información, conocimiento y experiencia.
En materia de política criminal, el enfoque desagregado, o micro,
adoptado por la criminología sin mayores pretensiones normativas,
evita o disminuye las confrontaciones conceptuales e ideológicas entre
disciplinas, puesto que los objetivos de las reformas o los criterios de
evaluación se basan en incidentes reales, menos sujetos a debate. Es
más fácil ponerse de acuerdo entre distintas profesiones, con los jueces,
los operadores auxiliares del sistema judicial o sus sustitutos informa-
les, en objetivos concretos de reforma legal –como mejorar la salud
10
World Bank (2000). “Millennium Development Goals”, citado por Owen y
Portillo (2003).
156
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Mauricio Rubio
de los detenidos, disminuir el número de atracadores reincidentes o
las agresiones sexuales en Managua o los homicidios de jóvenes en
Boston o Belo Horizonte– que sobre agendas más ambiciosas.
De hecho, el enfoque que han adoptado varias evaluaciones del
sistema judicial basadas en trabajo de campo es el análisis de asuntos
focalizados y homogéneos. Para la comparación internacional de la
duración de los litigios comerciales se hizo una encuesta a jueces de
primera instancia (Buscaglia y Dakolias, 1999). Un estudio de los
juzgados federales de México se centró en el procedimiento abrevia-
do de cobro de deudas, el Juicio Ejecutivo Mercantil (World Bank,
2002). Una serie de trabajos realizados en Brasil también se ocuparon
del cobro de deudas (World Bank, 2004). En un estudio de juzgados
y usuarios en Argentina, una de las observaciones consiste, precisa-
mente, en “la necesidad de basar cualquier reforma específica en un
diagnóstico más detallado [...] el enfoque en eventos reales [...] puede
alterar los debates corrientes y demasiado teóricos sobre la necesidad
de reformas” (World Bank, 2003, iii).
En estos trabajos sobresalen varios aspectos que también caracteri-
zan lo que se hace en criminología. Primero, son útiles para contrastar
ideas arraigadas que no pasaron la prueba de los datos y que, sin este
esfuerzo, habrían inspirado reformas inadecuadas. Segundo, definen
su propia variable dependiente, en términos concretos y susceptibles
de medición. Tercero, generan sus propios datos y hacen explícita la
metodología para recogerlos, de modo que el procedimiento se puede
replicar. Cuarto, el informe que resume los resultados puede ser leído
y entendido por cualquier ciudadano no especialista, en particular, por
las personas vinculadas a las instituciones que se estudian. Quinto,
no se preocupan por demostrar vínculos entre los asuntos legales y
las variables macroeconómicas.
Este tipo de esfuerzo puntual, lento, artesanal y sin duda tortuoso
de recoger información primaria –mediante el análisis de expedien-
tes judiciales o encuestas
11
– para contrastar unas ideas simples es la
alternativa más prometedora para acumular conocimientos sobre las
instituciones judiciales.
Sólo se puede tener una idea clara de los usuarios o demandan-
tes, efectivos y potenciales, del sistema judicial mediante un enfoque
centrado en conductas concretas y la identificación de los agentes
11
Reiling et al. (2007) discuten algunas de las dificultades de las metodologías
de recolección de información.
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ev a l u a c i ó n d e l a s l e y e s : l e c c i o n e s d e l a cRi min olo gía
responsables de esas acciones. Esta etapa del análisis es indispensable
para entender sus reacciones ante las leyes y evaluar las consecuencias
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