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Comentários à Emenda Constitucional 72/2013 (PEC das
domésticas)
Gisele Leite
O empregado doméstico tem seu labor regulado pela Lei
5.859/1972
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que define como “aquele que presta serviços de
natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à
família no âmbito residencial destas”.
Com relação à natureza contínua, a doutrina não é pacífica e
tampouco a jurisprudência conforme mostram os arrestos TST, RR
27700-44, 2003.5.17.0002, 5ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães
Arruda, DEJT 11.09.2009 e, ainda, o TST RR 117700-
25.2006.5.05.0033, 8ª. Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro,
DEJT 02.09.2011.
Os direitos constitucionais assegurados para os empregados
domésticos conferidos pela Emenda Constitucional 72/2013
aprovada no dia 26 de março de 2013 que passou a ser conhecida
como a PEC das domésticas são: indenização em despedida sem
justa causa, seguro-desemprego, FGTS, garantia de salário mínimo
para quem receba remuneração variável, adicional noturno,
proteção do salário, sendo crime a retenção dolosa de pagamento,
salário-família, jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta
e quatro horas semanais, direito a hora-extra, observância de
normas de higiene, saúde e segurança no trabalho, auxílio creche e
1
Desde 1930 as primeiras organizações profissionais do trabalho doméstico vinham pressionando o
Estado no sentido de se regulamentar essa atividade desenvolvida pós-abolição escravagista e sem
direitos trabalhistas ou qualquer tipo de regimento. Somente em 1972 com a edição da Lei 5.859 que
fora regulamentada pelo Decreto 71.885/73 que a categoria passou a ser definida e minimamente
assegurada, já que nesse processo os direitos trabalhistas, sociais e previdenciários recebera tratamento
diferenciado das demais categorias profissionais. Em 1970, a OIT lançou seu primeiro estudo sobre o
trabalho doméstico no mundo.
pré-escola para filhos e dependentes até cinco anos de idade,
seguro contra acidente de trabalho, proibição de discriminação em
relação à pessoa com deficiência, proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre aos menores de dezesseis anos.
Mas, infelizmente todos esses direitos ainda dependem de novas
leis para regulamentá-los e, promover a devida alteração na
legislação vigente.
Surgem dificuldades palpáveis no controle exato de horas
2
laboradas, portanto será necessário que seja estabelecido um piso
salarial diferenciado para os domésticos que durmam na casa do
empregador.
Segundos recentes dados fornecidos pelo Ministério do Trabalho
estima-se que sete milhões o número de trabalhadores domésticos
no país, porém, hoje apenas cerca de um milhão possuem carteira
de trabalho assinada e, respeitados seus direitos trabalhistas
3
.
A formalização do trabalho doméstico
4
tem como significado
representar uma segunda Lei Áurea tendo positivo impacto na
economia pátria acarretando a redução da pobreza e o
cumprimento de relevante fundamento da república brasileira que é
o respeito ao princípio da dignidade humana.
2
Em tempo, é importante salientar que a jornada de trabalho do aprendiz é especial e limitada
conforme o art. 432 da CLT que impõe que não excederá a seis horas diárias, sendo vedadas a
prorrogação e compensação de jornada.
3
Ressaltam os advogados que a residência onde atua o empregado doméstico por ser bem de família,
não poderá ser penhorada por causa de dívidas trabalhistas, conforme prevê a lei 8.009/90.
4
Sempre padeceu o trabalho doméstico de uma injusta desvalorização social e jurídica, concentrando
excludências, como baixa remuneração, ampla jornada de trabalho e habitual informalização. Refletindo
resquícios escravistas eivados de discriminação de gênero e raça e, a partir de 1980 vieram as políticas
públicas paulatinamente mudar esse horrendo cenário.
A doutrina prevalente entende que a prescrição
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trabalhista prevista
constitucionalmente igualmente se aplica ao doméstico, embora
silente seja o texto legal.
Relevante observar que a OIT – Organização Internacional do
Trabalho aprovou em 2011, a Convenção 189 que trata da
igualdade de direitos entre trabalhadores domésticos e os demais
trabalhadores, tal norma, no entanto, só veio a galgar plena eficácia
em nosso direito interno com a presente Emenda Constitucional
72/2013.
A Convenção 189 e a Recomendação 201 da OIT, aprovadas em
2011, previram que os trabalhadores domésticos tivessem os
mesmos direitos básicos que os outros trabalhadores, incluindo os
horários de trabalho, o descanso semanal de pelo menos 24 (vinte
e quatro) horas consecutivas, um limite para pagamentos em
espécie, bem como o respeito pelos princípios e direitos
fundamentais no trabalho, incluindo a liberdade de associação e
negociação coletiva.
A PEC das domésticas veio enfim efetivar a tão sonhada igualdade
de direitos trabalhistas para os empregados domésticos e, por fim
em injusta discriminação sociojurídica.
Convém ainda apontar que os requisitos legais para a
caracterização do empregado doméstico
6
são, a saber:
pessoalidade, continuidade (ao contrário de não eventualidade),
5
Com o advento da EC 28/2000, os prazos prescricionais foram unificados, pelo que o rurícola passou a
se sujeitar aos mesmos prazos prescricionais (ou seja, dois anos após a extinção do contrato laboral),
podendo reclamar os últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação. No entanto, remanesce o
verbete do TST fazendo referência expressa à prescrição do rurícola (OJ 38 da SDI-1), tendo em vista que
os trabalhadores cujos contratos se extinguiram antes da EC 28/2000 fazem jus à aplicação da lei
anterior, nos termos da OJ 271 da SDI-1.
6
O trabalho doméstico sofreu de latente invisibilidade jurídica onde até a Consolidação das Leis do
Trabalho de 1943 se esquecera de disciplinar.
onerosidade, subordinação, atividade sem finalidade lucrativa
(tendo valor limitado ao uso/consumo do empregador).
O empregador poderá ser pessoa física ou família (ou grupo de
pessoas). Não importando a natureza dos serviços prestados (pode
ser cozinheiro, caseiro, jardineiro, motorista e, etc.) também, não
importa o local de prestação de serviços (poderá ser área rural ou
urbana).
Há ainda os direitos infraconstitucionais garantidos ao empregado
doméstico: a Lei 5.859/72 que proíbe descontos salariais por
fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
Há, porém exceção, no caso do empregador fornecer moradia
desvinculada da residência onde prestar serviços, e nesse caso,
poderá empregador efetuar o desconto, desde que autorizado pelo
empregado. Porém, para o empregado rural, o desconto dependerá
de previsão contratual com expressa anuência do empregado.
Também faz jus as férias anuais remuneradas de trinta dias. Já
quanto ao FGTS
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e o seguro-desemprego eram facultativos, e,
agora com a EC 72/2013 passaram a ser obrigatórios.
O art. 482 da CLT prevê também a aplicação da justa causa para
dispensa conforme expõe o art. 6º-A da Lei 5.859/1972 (...)
segundo parágrafo: “Considera-se justa causa para os efeitos desta
lei, as hipóteses previstas no art. 482 da CLT com exceção das
alíneas “c” e “g” e do seu parágrafo único da CLT.”.
7
Quanto ao recolhimento do FGTS que era facultativo e segundo decisão do empregador. Somente o
doméstico cujo empregador optou por recolher o FGTS tem direito ao seguro-desemprego.
A licença gestante e estabilidade são previstas no art. 4º-A do
referido diploma legal incluído pela Lei 11.324/2006. A Lei
7.418/1985 que instituiu vale-transporte também é aplicável ao
empregado doméstico.
O trabalho doméstico do menor
8
é regulado também pelo art. 7º da
CF/1988, não obstante o fato do inciso XXXIII não ter sido arrolado
no parágrafo único. A regra é justificável e aplicável a todo tipo de
empregado, dada sua finalidade social.
A discussão perdeu muito em importância tendo em vista a inclusão
do trabalho doméstico dentre as piores formas de exploração infantil
através do Decreto 6.481/2008 que regulamentou a Convenção 182
da OIT. Portanto, é vedado o trabalho doméstico ao menor de
dezoito anos.
Outro direito que é foi conferido pela PEC das domésticas
9
é o
salário-família que foi também devido ao empregado rural a partir
da Lei 8.213/91 e, esse benefício previdenciário fora estendido
agora também ao empregado doméstico
10
.
Interessante é identificar que existem duas espécies de
trabalhadores vinculados às instituições religiosas: os prestadores
de serviço em geral como, por exemplo, um faxineiro, um
8
Dispõe o art. 11 da Lei 5.889/73 que ao empregado rural maior de dezesseis anos é assegurado salário
mínimo igual ao empregado adulto. Já ao menor de dezesseis anos é assegurado o valor correspondente
à metade do salário-mínimo estabelecido para o adulto.
9
Há a expectativa de que as ações trabalhistas crescerão com a PEC das domésticas. A delimitação de 44
horas semanais de jornada de trabalho, um direito de vigência imediata, representa um desafio para os
patrões. O FGTS terá o valor a ser recolhido mensalmente na base de oito por cento do salário, em caso
de dispensa sem justa causa, o acréscimo de quarenta por cento sobre os depósitos efetuados durante
todo contrato laboral.
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Em princípio a simples existência de laços de parentesco não afasta a possibilidade de configuração da
relação empregatícia, a qual só pode ser afastada se, no caso concreto, restar verificada a motivação
afetiva ao invés de subordinação ou a falta de qualquer dos demais requisitos da relação empregatícia.
secretário, etc..., estes trabalhadores são empregados. Outra
situação se encontram trabalhadores voluntários, que não são
empregados e falta a intenção onerosa ou animus contrahendi.
Grande controvérsia refere-se aos “ministros da fé” assim
considerados os padres, pastores e assemelhados. Tendem tanto a
doutrina como a jurisprudência em negar a tais pessoas a condição
de empregados, pois, a rigor os serviços por estas prestados são
destinados à sociedade em geral, e não diretamente à instituição a
que se vinculam. O trabalho de cunho religioso em si só não
constitui objeto de contrato de emprego posto que destinado à
assistência espiritual e a divulgação da fé, o que não é avaliável
economicamente.
É curial ressaltar que se entende que o empregado de condomínio
residencial não é doméstico, principalmente pelo fato de ser o
condomínio pessoa jurídica, conforme Enunciado 90 do CJF/STJ e
Enunciado 246 do CJF/STJ.
Entre o pedreiro e o dono da obra residencial também não existe o
vínculo empregatício, nem mesmo o de caráter doméstico, é o
entendimento majoritário no TST.
Não há, em princípio qualquer incompatibilidade entre as figuras do
sócio e do empregado tendo em vista que a pessoa jurídica não se
confunde com a pessoa física dos sócios. Somente não poderá ser
empregado o sócio detentor de intensa participação na sociedade,
caracterizada pela affectio societatis (que traz consigo a ideia de
autonomia).
A natureza do serviço prestado não importa para a caracterização
do empregado doméstico. E, existentes os requisitos adicionais, o
empregado será doméstico
11
. Também nada importa o local de
prestação de serviços domésticos, desde que o labor se refira ao
interesse pessoal ou familiar.
O empreiteiro inclusive o pequeno empreiteiro ou artífice, não é
empregado, e sim autônomo
12
.
É importante esclarecer o conceito de relação de trabalho que é
relação jurídica caracterizada por ter sua prestação essencial
centrada em uma obrigação de fazer, consubstanciada no labor
humano, é, portanto, forma de contratação admissível entre
particulares, em contraposição à Administração Pública.
De fato que com a nova redação dada ao art. 114, I da CF/1988
pela EC 45/2004 surgiram várias controvérsias sobre o alcance do
conceito de relação de trabalho.
Lembremos que relação de trabalho é gênero da modalidade de
trabalho humano enquanto que a relação de emprego (que é a
relação de trabalho subordinado é espécie).
Por tal razão é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação
de emprego é relação de trabalho, porém nem toda relação de
trabalho corresponde a uma relação de emprego.
11
Vide um modelo de contrato de trabalho para domésticas, disponível em:
http://www.conjur.com.br/2013-mar-31/advogado-elabora-modelo-contrato-empregadas-domesticas
12
Trabalhador autônomo é relação de trabalho em que não há subordinação jurídica entre o
trabalhador e o empregador ou tomador de seus serviços. O autônomo é dono de sua própria energia
de trabalho, é definido pela Lei 8.212/91. Curial sublinha que na seara trabalhista a eventual conduta
fraudulenta do empregador, no sentido de afastar a aplicação da norma protetiva, deve ser
descaracterizada, em homenagem ao princípio da realidade (art. 9 da CLT).
Conclui-se que a relação de emprego é apenas uma modalidade de
relação de trabalho e, se materializará quando preenchidos todos
os requisitos legais específicos e previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.
Um dos mais importantes requisitos para a caracterização do
empregado doméstico é a pessoalidade que confere a natureza
intuitu personae e acarreta a infungibilidade da prestação de
obrigação de fazer.
É, por conta da pessoalidade, é que nenhuma pessoa jurídica
poderá ser considerada empregada. Mas, não se compactua com a
fraude de sorte que se a pessoa jurídica for unissocial isso não
impedirá o reconhecimento efetivo de relação de emprego, desde
que presentes dos demais requisitos legais.
Outro requisito é a não eventualidade que infelizmente não tem
consenso em doutrina quanto sua definição. Em síntese, o
trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida,
nas atividades permanentes de tomador, e a esse fixado
juridicamente.
A atividade deve ser a normalmente desenvolvida pelo empregador,
podendo ser tanto atividade-fim como a atividade-meio.
Com efeito, exige-se do empregado doméstico a continuidade e não
apenas a não eventualidade. Por essa razão, a doutrina e
jurisprudência, tinham entendido, de forma quase homogênea, que
a diarista que presta serviços em residências de forma descontínua
(uma, duas ou três vezes na semana) não era considerada
empregada.
A diarista mormente poderá reivindicar os mesmos direitos de uma
empregada doméstica quando trabalhar três ou mais vezes por
semana em dias estabelecidos pelo patrão, recebe por mês ou
quinzenalmente um salário fixo e quando não pode faltar nos dias
combinados( conforme dispõe a EC 72/2013).
Entretanto, tal regramento se aplica apenas à doméstica, e nunca
às faxineiras que presam serviços a empresas. Alguns
doutrinadores costumam considerar a não eventualidade como
sinônimo de habitualidade.
Outro requisito indispensável é a onerosidade que reforça que a
principal obrigação do empregador é remunerar o empregado pelos
serviços prestados e o caráter lucrativo ou não do empreendimento
do empregador, não é, por si só determinante para a definição de
onerosidade. Para a plena identificação da onerosidade basta a
intenção onerosa ou o animus contrahendi.
A subordinação
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é o requisito mais relevante para a caracterização
da relação de emprego. A origem da subordinação é controvertida e
fixa-se muito na subordinação jurídica decorrente do contrato de
trabalho.
Ab initio, defendeu-se a natureza econômica da subordinação, e
depois a subordinação técnica (posto que o empregador detenha os
meios de produção e o conhecimento tecnológico necessário).
13
A natureza jurídica da relação de emprego numa acepção cronológica é destrinchada por três
conjuntos de teorias: a) teorias contratualistas tradicionais; b) teorias contratualistas; c) teoria
contratualista moderna.
E de fato, é a subordinação objetiva, ou seja, referente ao modo de
realização da prestação e não incide sobre a pessoa do
trabalhador.
A regulamentação de sete dos dezesseis novos direitos dos
empregados domésticos deve ser uma das primeiras tarefas da
Comissão Mista de Consolidação das Leis, instalada dia 02/04/2013
para consolidar a legislação federal e regulamentar devidamente os
dispositivos constitucionais que precisem de regras específicas para
galgar aplicação.
É verdade que antes da referida emenda constitucional o
trabalhador doméstico tinha apenas parte de todos os direitos
constitucionais e garantidos para os trabalhadores em geral.
Ressaltou o presidente do Senado que representa o fim do
tratamento desigual aos empregados domésticos.
Também haverá a criação de um sistema simplificado de
recolhimento dos encargos do emprego doméstico, a fim de evitar a
sobrecarga no orçamento das famílias e possíveis demissões
geradas pelo aumento nas despesas dos empregadores.
De qualquer forma, a promoção da igualdade de direitos para os
trabalhadores em geral, promovendo a equiparação dos
trabalhadores domésticos significa mais um progresso na promoção
do Estado de Direito e na defesa da dignidade da pessoa humana.
Ajustes se farão necessários, sem dúvida, mas todos esses
sacrifícios propiciarão a formação de uma sociedade livre, justa e
solidária, partilharemos os ônus para colhermos os bônus.
Referências
CRUZ, Jamile campo da. O Trabalho doméstico ontem e hoje no
Brasil: legislação, políticas públicas e desigualdade. Disponível em:
periodicos.ufes.br/SNPGCS/article/download/.../1228 Acesso em
02 de abril de 2013.
VIVEIROS, Luciano. Advogado cria modelo de contrato para
empregadas. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mar-
31/advogado-elabora-modelo-contrato-empregadas-domesticas
acesso em 01/04/2013.
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 2.ed. Rio
de Janeiro: Editora Forense. São Paulo: Editora Método, 2012.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho.
6.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.