Page 1
Cirkels
Een terugblik op
een vooruitziende blik
onder redactie van
Gijs van Dijck
Rob van Gestel
Ivo Giesen
Fred Hammerstein
Kluwer – Deventer – 2013
Page 2
ISBN 978-90-13-11863-6
ISBN 978-90-13-11864-3 (E-book)
NUR 822-201
© 2013 Kluwer, Deventer
Illustratie boekomslag: ‘Hidden circles’ © 2006 Anthony Norcia, Stanford University
Omslagontwerp: H2R+ creatieve communicatie bv
Opmaak binnenwerk: Van Helden, Deventer
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een
geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij
elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande
schriftelijke toestemming van de uitgever.
Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h t/m 16m
Auteurswet jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor verschuldigde
wettelijke vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp).
No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means
without written permission from the publisher.
Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s),
redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch
voor gevolgen hiervan.
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen
op www.kluwer.nl of kunt u opvragen via de klantenservice.
Page 3
VERBINDENDE KRACHT VAN
OVEREENKOMSTEN, CONTRACTSVRIJHEID
EN AUTONOMIE
Martijn W. Hesselink
(annotatie bij J.B.M. Vranken, ‘Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van
gebondenheid in het verbintenissenrecht’, in: J.M. Barendrecht. M.A.B. Chao-Duivis en
H.A..W. Vermeulen (red.), Beginselen van contractenrecht. Opstellen aangeboden aan
mr. B.W.M. Nieskens-Isphording, Tjeenk Willink: Zwolle 2000, p. 145-155)
1.
Rechtswetenschap, neo-empirisme en naturalisme
De rechtswetenschap is alweer een tijdje in de ban van het empirisch-juridisch onder-
zoek. De ‘case studies’ en ‘data sets’ vliegen ons om de oren en er is weer groot geloof
in ‘meten is weten’. Deze golf van neo-empirisme komt deels voort uit een opper-
vlakkig (soms naïef, soms opportunistisch) sciëntisme dat bestaat in het nabootsen
van de natuurwetenschappen en hun methoden in de hoop (veelal ijdel) meer seri-
eus genomen te worden als wetenschap en wat meer graantjes mee te pikken uit de
ruif met onderzoeksgeld. Een tweede oorzaak is een indirecte, via de rechtsecono-
mie, die de aandacht van juristen heeft gevestigd op de economische gevolgen van
rechtstoepassing. De rechtseconomie maakte aanvankelijk een valse start door zich op
de aannamen van de neoklassieke economische theorie te baseren. Voor elke jurist die
regelmatig een blik werpt in de Rechtspraak van de Week was de aanname dat
mensen voortdurend bezig zijn rationeel hun welvaart te maximaliseren, nooit erg
plausibel, maar sinds de financiële crisis ontkomen ook economen er niet meer aan
te erkennen dat hun modellen niet veel voorspellende waarde hebben voor de wereld
waarin we echt leven. Sindsdien zijn economen massaal op zoek naar bewijs van nog
meer gevallen van marktfalen door ‘beperkt rationeel’ menselijk gedrag, de rechts-
economen voorop, want bij marktfalen is regelgeving gelegitimeerd. De hernieuwde
belangstelling voor harde data lijkt echter een diepere oorzaak te hebben in een
(eveneens hernieuwde) golf van sterk naturalisme, dat wil zeggen, de overtuiging,
die teruggaat op de wetenschappelijke revolutie van de 16een 17eeeuw, dat ware
kennis uiteindelijk terug te voeren moet zijn op wat we kunnen waarnemen in de
natuur, en dat inzichten waarvoor dat niet of in mindere mate geldt, in zoverre als
wetenschappelijke kennis problematisch zijn.1
Deze opvatting doet denken aan de bekende anekdote van de dronken man die ’s
avonds onder een lantaarnpaal naar zijn sleutel op zoek is. Een behulpzame voorbij-
ganger vraagt hem waar hij zijn sleutel verloren heeft. De dronkaard wijst naar een
donkere plek verderop. Wanneer de passant verbaasd vraagt waarom hij dan hier
1 Zie Steven Shapin, The Scientific Revolution (Chicago: University of Chicago Press, 1996), 162. Jürgen
Habermas, Zwischen Naturalismus und Religion (Frankfurt: Suhrkamp, 2005), p. 8, spreekt van ‘hard
naturalisme’.
69
Page 4
zoekt en niet daar, krijgt hij als antwoord: ‘Omdat er hier meer licht is.’2Natuurlijk is
het belangrijk dat wanneer rechtsoordelen en andere normatieve oordelen gebaseerd
zijn op feitelijke aannamen ten aanzien van oorzaken en gevolgen, we die aannamen,
waar mogelijk, testen op hun realiteitsgehalte. Maar dat betekent niet dat rechtsoor-
delen en andere normatieve oordelen die te baseren zijn op empirische kennis, zoals
statistische kennis ten aanzien van menselijk gedrag, de voorkeur verdienen boven
oordelen met een andere, controversiëlere of minder eenduidige grondslag.
Juist in deze in dit opzicht voor de rechtswetenschap enigszins donkere tijden,
blijft Jan Vranken, met zijn benadering van het recht als discursieve grootheid, dat
wil zeggen als het altijd voorlopige resultaat van een proces van meningsvorming en
overtuiging, een baken van licht.3In zijn werk heeft Jan nooit de moeilijke vragen
naar de normatieve kant van het recht uit het oog verloren. Een fraai voorbeeld is zijn
artikel, ‘Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in
het verbintenissenrecht’, waarin hij zich keert tegen de opvatting dat het privaatrecht
gebaseerd is op partijautonomie en het gedecideerd opneemt voor de materiële recht-
vaardigheid in het contractenrecht.4
2.
Contractsvrijheid, verbindende kracht van overeenkomsten en
partijautonomie
‘Contractsvrijheid’ is een enigszins misleidende term, die suggereert dat we iets niet
zouden mogen doen of laten, als die vrijheid er niet was. In werkelijkheid gaat het
echter niet om wat we niet mogen doen, maar om wat de overheid moet doen.
Overeenkomsten in strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde bijvoor-
beeld zijn niet verboden. Als ik toch zo’n overeenkomst sluit, word ik niet gestraft
(althans, in principe, niet om die reden en in ieder geval niet door het privaatrecht).
Bij een beperking van ‘de contractsvrijheid’ worden er niet meer mensen de gevan-
genis in gestuurd of beboet; de overheid is alleen niet bereid alle overeenkomst
verbindende kracht te verlenen.5Dat is op zichzelf niet zonder betekenis, want ik mag
niet zelf een knokploeg sturen om de schuld te innen: de overheid claimt het mono-
polie van legitieme geweldsuitoefening.6Een beperking van contractsvrijheid kan ons
dus wel degelijk in onze vrijheid beperken, zij het meer in onze positieve vrijheid (de
mogelijkheid tot zelfontplooiing, zo nodig gefaciliteerd door de overheid) dan in onze
negatieve vrijheid (met rust gelaten worden, met name door de overheid).7
Martijn W. Hesselink
Cirkels
70
2 Charles Taylor, ‘The diversity of goods’, in: Amartya Sen & Bernard Williams (red), Utilitarianism and
beyond (Cambridge: Cambridge University Press, 1982) p. 129-144, 139.
J.B.M. Vranken, Algemeen Deel ** (Zwolle: Tjeenk Willink, 1995).
J. B.M. Vranken, ‘Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in het
verbintenissenrecht’ in: J.M. Barendrecht, M.A.B. Chao-Duivis en H.A.W. Vermeulen (red), Beginselen
van contractenrecht: Opstellen aangeboden aan B.W.M. Nieskens-Isphording (Deventer: Tjeenk Willink,
2000), p. 145-155.
Vgl. H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2e druk (Oxford: Clarendon Press, 1994 [1961]), p. 27-28; Joseph
Raz, The morality of freedom (Oxford: Oxford University Press, 1986), p. 352.
Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (Tübingen: Mohr Siebeck, 1972 [1921]), 5e druk, p. 29.
Voor dit klassieke onderscheid, zie Isaiah Berlin, ‘Two concepts of liberty’, in: Liberty (Oxford: Oxford
University Press, 2002), p. 166-217, en eerder, zij het met andere terminologie, Benjamin Constant,
‘De la liberté des anciens comparée à celle des modernes (in: Œuvres politiques, vol 2, Paris, éd.
Charpentier, 1874; herdruk, Paris: Mille et une nuits, 2010).
3
4
5
6
7
Page 5
Contractsvrijheid is dus nauw verwant aan verbindende kracht van overeenkom-
sten. Van welke afspraken is de overheid bereid, op verzoek, nakoming af te dwingen?
Om die vraag te kunnen beantwoorden, moeten we eerst weten waarom overeen-
komsten afdwingbaar zijn. ‘Belofte maakt schuld’, ‘een man een man, een woord een
woord’: het is onfatsoenlijk om een afspraak zomaar niet na te komen. Maar bete-
kent dit ook dat de overheid zich met woordbreuk moet bemoeien? Zelfs als we
aannemen dat we een morele plicht hebben onze beloften gestand te doen en onze
afspraken na te komen,8betekent dit zonder meer dat overeenkomsten in rechte
afdwingbaar moeten zijn? Waarom zou de rechter mij moeten veroordelen tot scha-
devergoeding en zou, wanneer ik dat weiger, zelfs een deel van mijn bezittingen in het
openbaar verkocht kunnen worden, als ik me niet aan mijn afspraken houd?
Vaak wordt ervan uitgegaan dat de grondslag van verbindende kracht van over-
eenkomsten gelegen is in partijautonomie. In de meest gangbare versies zijn zulke
opvattingen zowel monistisch als essentialistisch: ze gaan ervan uit dat verbindende
kracht van overeenkomsten (uiteindelijk) op slechts één waarde terug te voeren is èn
dat we niet zinvol van contractenrecht kunnen spreken als niet partijautonomie de
kernwaarde ervan vormt. Het is tegen zulke opvattingen dat Jan Vranken zich in zijn
artikel uit 2000 kort, krachtig en mijns inziens overtuigend, keert. Vranken betoogt:9
‘Partijautonomie is de mogelijkheid tot zelfbepaling. De erkenning hiervan in het
recht betekent dat de partijautonomie voorwaarde is voor het kunnen aangaan
van overeenkomsten, beter: voor het kunnen dragen van rechten en plichten. ... Het
eerste is een voorwaarde voor het tweede. Een voorwaarde is echter iets anders
dan een grondslag of een rechtvaardiging. Ik meen daarom dat de gebondenheid
aan overeenkomsten niet steunt, zeker niet in de eerste plaats, op de partijauto-
nomie. Of en hoe gebondenheid aan overeenkomsten ontstaat, wordt door het
recht bepaald.’
Het grote voordeel van theorieën die het contractenrecht beschouwen als in essentie
gebaseerd op één enkele waarde is dat het op grond daarvan mogelijk is via logische
deductie, en zonder bijkomende waardeoordelen, een heel eind te komen op weg
naar een compleet stelsel van contractenrecht. Dat is natuurlijk de droom van de klas-
sieke dogmatische rechtswetenschap. Die droom valt in duigen als er meer waarden
in het spel blijken te zijn.10En dat er meer waarden in het spel komen, is onvermij-
delijk in een maatschappij waarin verschillende mensen verschillende, in het geheel
niet onredelijke waarden en beginselen hebben.11Voor zo’n maatschappij, zoals
bijvoorbeeld de onze, is er geen enkele reden om aan te nemen dat een deel van de
regels – namelijk die betreffende contracten – aan slechts één enkele waarde of begin-
sel uitdrukking geven. Betekent dit nu ook dat de verbindende kracht van de over-
Materieel privaatrecht
Verbindende kracht overeenkomsten, contractsvrijheid, autonomie
8 Zo bijvoorbeeld Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Frankfurt: Suhrkamp, 1968
[1785/86]), p. 68, 74.
Vranken, a.w. noot 4, p. 150-151.
10 Duncan Kennedy, ‘The Political Stakes in “Merely Technical” Issues of Contract Law’, 10 ERPL (2002),
p. 7–28.
11 John Rawls, Political Liberalism (New York: Columbia University Press 2005 [1993]), p. 4, spreekt van
‘the fact of reasonable pluralism’.
9
71
Page 6
eenkomst niet meer is dan een arbitrair, historisch toeval, dat niet rationeel gerecht-
vaardigd kan worden? Geenszins.
3.
Privaatrechtstheorie als toegepaste politieke theorie
Waarom (grondslag), in hoeverre (contractsvrijheid) en op welke wijze (remedies)
zijn contracten in onze rechtsorde afdwingbaar? Om die vragen te kunnen beant-
woorden, dat wil zeggen om deze tussenkomst van de staatsmacht in private verhou-
dingen te kunnen rechtvaardigen, is een politieke theorie nodig. Alleen een politieke
theorie kan verklaren waarom en in hoeverre overeenkomsten niet alleen moreel
maar ook juridisch bindend zijn. Alleen een politieke theorie kan rechtvaardigen dat
de staat (de polis) met de sterke arm der wet tussenbeide komt in een geschil tussen
twee burgers die iets hadden afgesproken. Privaatrechtstheorie is dus (toegepaste)
politieke theorie.
Het is (mij) niet geheel duidelijk of Vranken zelf zijn theorie als een politieke theo-
rie beschouwt. Volgens hem is het recht, zoals gezegd, ‘het altijd voorlopige resultaat
van een proces van meningsvorming en overtuiging’.12In principe zou men dit kunnen
opvatten, niet alleen als collectieve, maar ook als individuele meningsvorming.
Michelman heeft erop gewezen dat de introductie door Dworkin van de figuur van
Hercules, een denkbeeldige superrechter, als degene die de juiste antwoorden op alle
rechtsvragen kan vinden, op gespannen voet staat met Dworkins opvatting dat die
juiste antwoorden gebaseerd moeten zijn op beginselen van politieke moraal (naast
het vereiste dat ze passen in het systeem van het bestaande recht).13Voor het vast-
stellen van de politieke moraal van de rechtsgemeenschap, en de implicaties daarvan
voor een moeilijk geval, zou je eerder een (imaginair) proces van maatschappelijke
deliberatie verwachten (een Atheense volksvergadering, maar dan zonder uitsluiting
van vrouwen en slaven), dan Hercules die de klus in zijn eentje moet en mag klaren.
Vrankens discursieve benadering, zoals uiteengezet in zijn Algemeen Deel **, is natuur-
lijk veel opener dan Dworkins rechtsvindingstheorie – met name is er niets in te
vinden dat lijkt op een ‘single right answer’ theorie –, maar zijn metafoor van de
gereedschapskist van de rechter en zijn verwijzing, in de Engelse titel van zijn boek,
naar de ‘frame of mind’ van de jurist en niet naar diens ‘frame of reference’, doen toch
meer denken aan een rechterlijke monoloog dan aan een dialoog van de rechter met
de maatschappij.14Daar staat echter tegenover de sterke nadruk die Vranken legt op
de motiveringsplicht van de rechter.15
Hoe het ook zij, in ieder geval is het goed mogelijk Vrankens theorie van contrac-
tuele gebondenheid te lezen als een politieke theorie. Naar aanleiding van het voor-
beeld van de draagmoederschapsovereenkomst schrijft hij:16
Martijn W. Hesselink
Cirkels
72
12 Vranken, a.w. noot 4, p. 152.
13 Frank Michelman, ‘The Supreme Court 1985 term - Foreword: traces of self-government’, 100
Harvard Law Review (1986), p. 76: ‘What is lacking is dialogue. Hercules, Dworkin’s mythic judge, is
a loner. He is much too heroic. His narrative constructions are monologues.’
14 Jan B.M. Vranken, Exploring the Jurist’s Frame of Mind (Deventer: Kluwer, 2006).
15 Vranken, a.w. noot 3, p. 148 ev.
16 Vranken, a.w. noot 4, p. 152.
Page 7
‘Waarom vinden sommige dit geen juridisch-geldige overeenkomst en anderen
wel? Het antwoord heeft weinig tot niets te maken met de verklaarde wil, het
vertrouwen of de verhouding van beide. Het berust op een waardering van morele
overtuigingen, sociaal-psychologische gegevens, fundamentele beginselen, prak-
tische overwegingen en aan het stelsel van het overeenkomstenrecht ontleende
gezichtspunten, over wat een samenleving op zeker ogenblik bereid is te accep-
teren.’
Deze passage verwijst inderdaad naar een (inclusief) maatschappelijk debat als
normatieve grondslag voor contractuele gebondenheid en voor de daaraan te stellen
grenzen (‘contractsvrijheid’). Waar het uiteindelijk om gaat – zo zou ik willen aanvul-
len – is, in de woorden van Habermas, dat de geadresseerden van de rechtsnormen
zich ook kunnen beschouwen als de makers van die normen.17Daarvoor is niet vereist,
dat iedereen daadwerkelijk heeft meebeslist. Er is niets mis met arbeidsdeling (directe
democratie is niet vereist), rechterlijke rechtsvorming is onvermijdelijk (ondanks
machtenscheiding) en de rechter kan niet iedereen horen. Maar het is wel cruciaal dat
argumenten uit alle geledingen van de maatschappij even gemakkelijk toegang
hebben tot de raadkamer en even zichtbaar in de rechterlijke motivering geadres-
seerd worden.
4.
Private en publieke autonomie
Zoals we zagen, meent Vranken dat ‘de gebondenheid aan overeenkomsten niet
steunt ... op de partijautonomie’ en dat ‘[o]f en hoe gebondenheid aan overeenkom-
sten ontstaat, door het recht [wordt] bepaald.’ Ik vraag me af of Vranken daarin niet
te ver gaat. Zoals gezegd, blijken monistische theorieën van privaatrecht onplausibel
wanneer we ons realiseren dat het contractenrecht niet een kwestie is van essentie
(autonomie, belofte of vergeldende rechtvaardigheid) maar van politieke deliberatie.
Maar dat betekent niet dat de private autonomie van mensen niet mede een belang-
rijke rechtvaardiging vormt voor het in rechte afdwingbaar maken van aanspraken
van mensen rechtstreeks tegenover andere mensen (d.w.z. voor private rechten). Een
maatschappij waarin overeenkomsten niet of nauwelijks in rechte afdwingbaar zijn,
is geen rechtvaardige maatschappij en een contractenrecht dat schending door
burgers van elkaars grondrechten toelaat, is evenmin rechtvaardig. Publieke autono-
mie en private autonomie zijn twee kanten van dezelfde medaille. Volkssoevereiniteit
en mensenrechten, het objectieve recht en subjectieve rechten: ze zijn, in de woor-
den van Habermas, ‘gelijkoorspronkelijk’ (co-originair).18We bepalen samen wat de
grenzen van individuele vrijheid zijn, maar we doen dit wel als autonome burgers;
geen legitieme collectieve besluitvorming zonder individuele rechten (archetypisch:
het recht op eigendom). Kortom, enkel wetspositivisme (‘de tirannie van de meer-
Materieel privaatrecht
Verbindende kracht overeenkomsten, contractsvrijheid, autonomie
17 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung; Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokrati-
schen Rechtsstaats, 5e druk (Frankfurt: Suhrkamp, 1997 [1992]), p. 52.
18 Habermas, a.w. noot 17, p. 112 ev.
73
Page 8
derheid’)19of rechtspositivisme zou tekort doen aan de vrijheid van eenieder tot zelf-
bepaling en eigenwetgeving (‘Selbstgesetzgebung’, ‘self legislation’), niet slechts
collectief, maar ook individueel.
Martijn W. Hesselink
Cirkels
74
19 Alexis de Tocqueville, ‘De la démocratie en Amérique’, in: Œuvres, Pléiade (Paris: Gallimard, 1992),
I, II, vii, p. 287: ‘tyrannie de la majorité’.